臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第四八八號
上 訴 人 康強有限公司
法定代理人 張淑媛
被 上訴人 金門酒廠實業股份有限公司
法定代理人 李榮文
訴訟代理人 劉秋絹律師
潘海濤律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十一日臺灣臺北
地方法院九十一年度訴字第一六四八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月
九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張其所生產之特級高梁酒已有四十多年之歷史，品質優良，每年銷售 量高達五百三十萬瓶，近年更已超過一千二百萬瓶以上，銷售地區更遍及世界各 地，其使用雙龍圖樣為商品標籤已逾四十年歷史，其產品之容器、包裝及外觀等 表徵早已為消費大眾所熟知，而被上訴人之雙龍圖商標圖樣，有註冊第0000 0000號，商標名稱「雙龍設計圖」，專用期間為九十一年九月十六日至一○ 一年九月十五日，另有註冊第九○四七五八號，商標名稱「金門及雙龍圖」，專 用期間為八十九年九月一日至九十六年八月三十一日，目前在市面上仍持續銷售 載有雙龍圖式之高梁酒，並在被上訴人網站上介紹商品。上訴人與被上訴人為同 業，明知上述表徵之存在，竟不思自創品牌，仿用與被上訴人著名之特級高梁酒 近似之標籤及容器外觀，此經公平交易委員會（下稱公平會）九十年十二月十七 日（九十）公處字第二○六號處分書，以上訴人抄襲被上訴人著名商品表徵，攀 附被上訴人商譽，為足以影響交易秩序之顯失公平之行為，違反公平交易法第二 十四條之規定，令其立即停止前述行為，並處新台幣（下同）二十萬元之罰鍰； 惟上訴人並未停止販售行為，復於九十二年五月再度遭公平會查獲其銷售行為而 被處分，亦有九十二年五月十九日公處字第○九二○六四號處分書，令其立即停 止前述行為，並處四十萬元罰鍰，上訴人此攀附商譽之行為，將使欲購買被上訴 人商品之消費者誤購，此等利用他人苦心所建立之品牌形象及消費者對該品牌之 信賴與忠誠度，從中牟取不法利益之行為，已嚴重妨礙市場機能，並使被上訴人 受無法估計之商譽損失。上訴人於八十八年度至九十年度，共進口「３年二鍋」 高梁酒○‧七五公升四千四百一十箱，每箱進口單價為三百零六元，被上訴人於 大潤發流通事業股份有限公司（以下稱大潤發公司）賣場購得上訴人販賣之售價 每瓶為四百二十元，每箱售價即為五千零四十元，其價差為四千七百三十四元， 上訴人進口四千四百一十箱，所得毛利約二千零八十七萬六千九百四十元，被上 訴人以此作為上訴人所受之利益，爰依公平交易法第三十一條、第三十二條第二 項、民法第一百八十四條第二項、第一百九十五條之規定，重疊合併請求擇一有 理由者，判命上訴人賠償被上訴人其中一百萬元之損失，另依同法第三十四條之
規定，請求上訴人應負擔費用，將本件一審民事訴訟判決全文除兩造事實欄外， 以十全批規格刊載於中國時報、聯合報、經濟日報第一版各一日等語。並聲明上 訴駁回。
二、上訴人則以被上訴人固於八十五年間已聲請系爭雙龍圖形商標，惟「龍」涉及民 間信仰之圖騰標誌，非被上訴人所原創，是否允許特定人獨佔使用，本有爭議， 且其遲至八十九年九月始被核准，上訴人使用之二鍋頭酒圖案，係於產品名稱兩 側佐以三鯉躍龍門圖樣，與被上訴人左右相對之金龍圖樣，兩者之包裝、文字、 圖樣等表徵均顯然有別，且長頸圓身透明玻璃瓶係屬標準公瓶，本身不具顯著性 ，於八十九年九月即已率先申請專賣憑證獲准，並於被上訴人取得商標後，特別 標示三十八度大型數字加強區別，實無攀附或搭載信譽造成混淆之虞，且於公平 會說明遭駁回後，即全面更新回收，被上訴人未就上訴人於其後仍使用舊標章進 口酒類產品之行為提出證明，當無任何侵害之認知而構成侵權行為之故意或過失 ，故其所銷售之「３年二鍋」酒類商品並無違反公平交易法第二十四條之足以影 響交易秩序之顯失公平之行為，縱其行為係足以影響交易秩序之顯失公平行為， 上訴人之行為亦不足侵害被上訴人之權益，被上訴人並未證明其受有何種損害， 或其損害與被上訴人之行為間有因果關係，亦不符民法上侵權行為成立之要件； 又縱上訴人有攀附被上訴人商譽之行為，上訴人之商品並非假酒或劣酒，亦對被 上訴人之商譽無何損害，而不構成民法第一百九十五條；觀以公平法第三十二條 之立法理由，侵害人因侵害行為受有利益，亦必須由被害人證明損害額後，始有 請求賠償，上訴人出售予大潤發公司之售價必定低於該公司售予消費者，被上訴 人已高估利潤，再者，台灣省菸酒公賣局之資料表僅能證明上訴人雖有進口如此 數量之酒品，但無法證明上訴人出售之數量，被上訴人未能證明上訴人所受利益 額，自不得請求賠償損害等語。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被上訴人主張上訴人進口銷售之「３年二鍋」酒類商品所使用之標籤及容器外觀 ，因使用與被上訴人所生產著名之「特級高梁酒」近似之商品表徵，經被上訴人 向公平會提出檢舉，該會作成九十年十二月十七日（九十）公處字第二○六號、 九十二年五月十九日公處字第○九二○六四號處分書，以上訴人抄襲被上訴人著 名商品表徵，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條 之規定，令其應立即停止前述違法行為，並處二十萬元、四十萬元之罰鍰之事實 ，業據其提出公平會前揭處分書二件（見原審卷第二一至三○頁、二四七至二六 二頁）為證，上訴人不否認其受公平會處分之事實，惟以前揭情詞置辯。經查： ㈠按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平 之行為。公平交易法第二十四條定有明文，而所謂「足以影響交易秩序」，參諸 第一條規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁 榮，特制定本法之立法意旨，如需待實際發生危害結果始得論為違法，顯難達到 事前防範損害之發生及警惕事業之功能，為能達事前防範損害之發生及警惕事業 ，故事業之行為如有影響交易秩序可能性存在時即該當本條，尚無需實際造成交 易秩序損害之結果，是上訴人辯稱本條之適用需以實際造成交易秩序之損害為要 件云云，即非可取。
㈡次按，該條所謂「顯失公平」係指以顯非公平之方法從事競爭或商業交易，而其 中榨取他人努力成果即屬之，蓋事業於其商品或服務投注相當之成本及努力，而 建立其品牌商譽或使其商品服務外觀成為與他事業區隔之表徵，雖該表徵未受智 慧財產權相關法律保護，但如有他人榨取該成果將造成不正當之不公平競爭，亦 應受公平交易法規範之保護。因此如遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投 入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；或 其攀附或抄襲之結果，有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關 係企業之效果時，即屬榨取他人努力成果之行為。如於該品牌於市場上具有相當 之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想，即屬攀附他人 商譽之行為；又如遭抄襲之標的於市場競爭具有獨特性及具優勢占有，抄襲人僅 付出些微之努力成本即可利用該競爭優勢或利益，亦得認該項抄襲已達「高度近 似」之程度。因此，上訴人辯稱有無攀附商譽應以其行為是否造成消費者誤認之 結果為判斷依據云云，並無所憑，而無足取。
㈢被上訴人主張其生產特級高梁酒已達四十餘年，每年銷售量高達五百三十萬瓶， ，銷售地區更遍及世界各地，其使用雙龍圖樣為商品標籤已逾四十年歷史，其產 品之容器、包裝及外觀等表徵早已為消費大眾所熟知等事實，業據其提出今日金 門雜誌、中國時報報導、民生報報導、聯合報報導等影本（見原審卷第一一至一 九頁）為證，且為上訴人所不爭執（見原審卷第三九頁），堪信為真，足認被上 訴人之特級高梁酒商品於國內高梁酒市場有獨特性及相當之市場優勢地位。而被 上訴人之特級高梁酒係使用長頸圓身透明玻璃瓶，外包裝正面以白色為底，採雙 龍圖之商標圖樣，並經註冊在案，專用期限分別為八十九年九月一日起至九十六 年八月三十一日止、九十一年九月十六日起至一○一年九月十五日止，有被上訴 人所提之商標註冊證影本（見本院卷第七三、七四頁）在卷可稽，則應認上開容 器上之雙龍圖構成金門特級高梁酒之著名表徵無疑，上訴人主張「龍」涉及民間 信仰之圖騰標誌，非被上訴人所原創，且專用權期限已屆滿云云，委無足取；另 上訴人之「３年二鍋」酒類商品，固採與被上訴人不同之商品名稱，但亦使用白 色為底，設色、圖樣與被上訴人前揭商品極為類似之「三鯉躍龍門」圖樣及長頸 圓身透明玻璃瓶包裝，亦有被上訴人所提系爭商品照片（見原審卷第六二頁）附 卷為憑，上訴人雖辯以並未使用「雙龍圖」，而係自行開發創意之「三鯉躍龍門 」圖樣，且長頸圓身透明玻璃瓶係屬標準公瓶，本身不具顯著性云云，惟查，前 揭二產品於容器外觀、設色、圖樣極為近似，上訴人僅以與市面上對高梁酒之俗 稱二鍋頭相近之「３年二鍋」為商品名稱，尚無法顯現本身產品之識別性，且擺 放齊觀，如未近閱仔細詳觀，幾乎無異而難以分辯右半部實為鯉魚造形，確有使 消費者誤認二者屬同一來源或同系列產品效果。上訴人既以經銷高梁酒等酒類商 品為業，並曾以福而康股份有限公司名義，將雙龍圖搭配福金字樣之圖樣申請商 標註冊，嗣經濟部中央標準局商標評定撤銷其商標註冊，上訴人僅將被撤銷之高 標圖形右半部略作細微之修改，產品名稱兩側鯉躍龍門之圖樣，與被上訴人所使 用之「雙龍圖」仍十分近似，上訴人既熟知被上訴人所生產特級高梁酒產品係使 用雙龍圖樣商品，自難謂無抄襲被上訴人著名商品表徵及攀附被上訴人商譽之情 形，而有榨取他人努力成果，依前揭說明，其行為自足以影響公平競爭之交易秩
序，而該當公平交易法第二十四條所稱之顯失公平之行為，且經公平會九十年十 二月十七日（九十）公處字第二○六號處分書、行政院院臺訴字第○九一○○一 六○○八號決定書及臺北高等行政法院九十一年度訴字第第三二七八號判決均同 是認（見原審卷第二十二至三十頁、第二二五至二三二頁、第二六七頁至二七二 頁）。
㈣上訴人雖以於八十九年九月即已率先申請專賣憑證獲准，並於被上訴人取得商標 後，特別標示三十八度大型數字加強區別，實無攀附或搭載信譽造成混淆之虞， 且於公平會說明遭駁回後，即全面更新回收，被上訴人未就上訴人於其後仍使用 舊標章進口酒類產品之行為提出證明，當無任何侵害之認知而構成侵權行為之故 意或過失云云，惟查取得專賣憑證僅係因應當時法令規範所為行政作業手續，對 於是否侵害他人商標權，並未加以審究，此觀外國菸酒進口申請書所載申請商應 遵守事項（見本院卷第五五至五六頁）自明；而上訴人雖另換包裝並標示三十八 度數字加以區別，惟對於原先「３年二鍋」酒類商品仍繼續於賣場販售，有上訴 人所提賣場照片、統一發票、賣場宣傳單影本（見原審卷第六二頁、第八七頁、 第一三三頁、一四九頁）為證，復經公平會作成九十二年五月十九日公處字第九 二○六四號處分書，以上訴人進口販售「３年二鍋」酒類商品，抄襲被上訴人著 名商品表徵，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，未依本會九十年十二月十七 日公處字第二○六號處分書意旨，於處分書送達之次日起立即停止其違法行為 ；暨上訴人進口販售「陳年３８度特級二鍋頭」酒類商品，抄襲被上訴人著名商 品表徵，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規 定之事實，亦有前揭處分書影本（見原審卷第二四七至二六二頁）在卷為憑。上 訴人前揭所辯，亦非可採。是被上訴人主張上訴人所進口販售之「３年二鍋」酒 類商品，有攀附被上訴人特級高梁酒之商譽並抄襲該商品表徵而違反公平交易法 第二十四條之事實，即為可取。
四、被上訴人復主張上訴人攀附商譽之行為，將使欲購買被上訴人商品之消費者誤購 ，此等利用他人苦心所建立之品牌形象及消費者對該品牌之信賴與忠誠度，從中 牟取不法利益之行為，已嚴重妨礙市場機能，並使被上訴人受無法估計之商譽損 失，依公平交易法第三十一條、民法第一百八十四條第二項、第一百九十五條之 規定，重疊合併請求擇一有理由者，判命上訴人賠償被上訴人之損失，其損害額 則以公平交易法第三十二條第二項計算酌定為一百萬元等語，然為上訴人所否認 ，並以前詞置辯，經查：
㈠按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。又侵害人如因 侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。公平交易法第三 十一條、第三十二條第二項定有明文。此二條文之規定為民法侵權行為之特殊型 態，自應優先於民法之侵權行為規範而適用，並應認此損害賠償責任為無過失責 任，即事業有違反本法之規定即構成本條損害賠償請求權之發生，而無需證明事 業之故意或過失。
㈡次按民法第二百一十六條第一項規定：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。而公平交易法第三十二條之侵 害利益法則，乃民法所無，自屬前揭所謂之特別規定，而無民法第二百一十六條
之適用。再由立法體例觀之，公平交易法第三十二條乃緊接前條規定之後，顯然 此二條文應合併觀察，而不能個別評價；再者，公平交易法第三十二條之立法例 係參考美國立法例，其立法理由為「一、由於被害人常因損害額不大或甚難證明 實際之損害範圍，致不願或不能向侵害人請求損害賠償，此種情形將造成對不法 侵害行為之縱容或鼓勵，爰參照美國立法例．．．。二、侵害人因侵害行為受有 利益，其利益如超過被害人所受之損害額時，縱賠償被害人所受之損害後，侵害 人仍保有不法所得，殊屬不當．．．」等語，由此立法理由可知本條之立法目的 ，顯為求減輕被害人之舉證責任、以避免因難以舉證損害之存在及其數額而阻礙 被害人求償之意願，進而發生有害保護交易秩序及公平競爭之結果。又因公平交 易法屬管理型態之經濟法規，立法者所以特別賦予前揭第三十二條第二項一般損 害賠償制度所未擁有之侵害利益法則，除因其權益客體之無體性，而其侵害有特 殊型態外，更因智慧財產所具有之經濟特質，使得被告所獲利益與原告所失利益 二者間，無法呈現出一對一之相互對應狀況，故侵害利益制度本身之主要功能在 於抑止不公平競爭行為。職是，此侵害利益法則之功能，自應跳脫傳統民法損害 賠償之概念，而應認縱被害人未能證明實際蒙受損害，而不法行為人受有利益時 ，仍得主張以不法行為人所受利益計算損害額，而非仍強求被害人應證明其損害 額，再據其所證明之損害額判斷不法行為人所受利益是否超過其損害額。準此， 被上訴人主張其僅證明上訴人因販售此一商品而獲有利益即足，而無需證明被上 訴人損害之發生及因果關係之存在，要屬可取。 ㈢上訴人於八十八年度至九十年度，共進口「３年二鍋」高梁酒○‧七五公升四千 四百一十箱，每箱單價九元美金（以３４：１匯率換算每箱單價為新台幣三百零 六元），○‧六公升六千六百一十二箱，每箱單價七元美金（以３４：１匯率換 算每箱單價為二百三十八元），以此計算○．七五公升之進貨成本為一百三十四 萬九千四百六十元，此有台灣省菸酒公賣局九十一年六月二十八日公業字第○九 一○○一三七七二號函附資料（見原審卷第七三至七四頁）可稽。被上訴人主張 於大潤發賣場所購得之系爭商品，每瓶售價為四百二十元，並提出九十年三月十 三日之發票、送貨單影本（見原審卷第八七至八八頁）為證，且為上訴人所不爭 執，則每箱銷售價即為五千零四十元，上訴人所進口之系爭商品○‧七五公升四 千四百一十箱，總售價為二千二百二十二萬六千四百元，如全數售罄，其所得毛 利約二千零八十七萬六千九百四十元（即00000000－0000000＝ 00000000），被上訴人以此作為上訴人所受利益之依據，並就其中一百 萬元請求賠償，非無理由，上訴人固辯稱出售予大潤發公司之售價必定低於該公 司售予消費者，被上訴人已高估利潤，再者，台灣省菸酒公賣局之資料表僅能證 明上訴人雖有進口如此數量之酒品，但無法證明上訴人出售之數量，被上訴人未 能證明上訴人所受利益額，自不得請求賠償損害云云，惟被上訴人既已舉證證明 上訴人可能受有之利益若干，應認已盡其舉證之責，上訴人既辯稱其所受利益非 如被上訴人主張之數額，自應就此有利於己之事實負舉證責任，況上訴人就銷售 「３年二鍋」酒類商品所得之利潤及會計帳冊、財務報表等證據資料，均於伊之 保管掌控範圍，自應由上訴人證明其實際所得利益，始為合理；惟上訴人未舉證 證明其所受利益低於被上訴人請求之數額，且於原審亦到庭陳稱就實際銷售利潤
無法舉證證明等語（見原審卷第一五九頁），上訴人既未舉證以實其說，抗辯自 非可採。故被上訴人請求上訴人賠償其所受利益額其中一百萬元，自屬有據，應 予准許。
五、末按被害人依公平交易法之規定向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判 決書內容登載新聞紙，公平交易法第三十四條定有明文。查酒類係民生用品，聯 合報、中國時報、經濟日報均曾就被上訴人生產之高粱酒為多篇幅之相關資訊報 導（見原審卷第十五至十九頁），而上開三報紙各有編輯特色，分別有不同群組 之閱報讀者，在該三份報紙登載本件判決書內容，可使多數消費者閱悉本件上訴 人違反公平交易法之事實，從而，被上訴人請求上訴人應負擔費用，將本件第一 審民事訴訟判決書全文除兩造事實欄外，以十全批之規格刊載於中國時報、聯合 報、經濟日報第一版各一日，即屬有理，亦應予准許。六、綜上所述，被上訴人以上訴人違反公平交易第二十四條規定為由，主張依公平交 易法第三十一、三十二條規定，請求上訴人給付所得利益一百萬元及自起訴狀繕 本送達翌日（即九十一年三月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，並依同法第三十四條規定，請求上訴人應負擔費用，將本件第一審民事訴 訟判決書全文除兩造事實欄外，以十全批之規格刊載於中國時報、聯合報、經濟 日報第一版各一日，均為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為假 執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影 響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日 民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 林 金 吾
法 官 李 錦 美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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