最高法院刑事判決 106年度台上字第2918號
上 訴 人 魏行之
選任辯護人 林敬哲律師
上 訴 人 姜智勝
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年11
月22日第二審判決（105 年度上訴字第1930號，起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2873、3101號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人姜智勝、魏行之（下稱上訴 人2 人）與鄒文霖有原判決事實欄所示之結夥攜帶兇器強盜 之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人2 人犯結夥攜 帶兇器強盜罪刑（均累犯）之判決，駁回其2 人在第二審之 上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由，並就魏行之否認之供詞及所辯各語認非可採，予 以論述指駁（姜智勝自白犯行，並未為否認本件犯罪之辯解 ）。核其所為之論斷、說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並 不違背經驗法則與論理法則。
三、本件上訴意旨略以：
(一)姜智勝部分：伊於原審準備程序中有聲請傳喚被害人到庭 和解並欲向被害人和解，然原判決未敘明不予傳喚之理由 ，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由 之違法等語。
(二)魏行之部分：
1.姜智勝、鄒文霖於偵查中之證述，未經交互詰問，為不合 法之調查程序，不得作為不利於伊之認定。
2.監視器錄影畫面顯示係由後往前拍，根本無從補強姜智勝 、鄒文霖證述之內容，原審反而是將姜智勝、鄒文霖證述 內容套入監視器錄影畫面中，即與補強證據係用於補強供 述內容之關聯相反，是該畫面不得作為補強證據。 3.原判決既認為鄒文霖證述「魏行之以為要去竊盜」，後又
以鄒文霖證稱「魏行之不知要去偷」為由駁斥魏行之之答 辯，對於同一證人就同一事實，竟採不同之證述內容，而 有所載理由矛盾之違法。
4.伊對於姜智勝、鄒文霖之犯行及所欲偷、搶之標的物為何 確不知情，現場監視器亦未拍攝到伊於車內之視角、姿勢 、情況，原判決既認伊係於姜智勝、鄒文霖下車後始知悉 行搶，尚不能僅因伊在場即認伊有同時或事前之犯意聯絡 、行為分擔，至於伊於姜智勝、鄒文霖強盜既遂後始開車 載其等離去之行為，應另論處他罪而非成立加重強盜罪之 共同正犯。
5.原判決於事實欄已認定伊參與姜智勝、鄒文霖犯行之時點 ，卻未認定伊究竟是以明示或是默示之方式，與其等為犯 意之聯絡，於理由中亦未見闡明，而有判決不備理由之違 誤。
6.伊會在本案現場究竟是本於原有之犯意聯絡，還是因為已 經到本案現場，姜智勝、鄒文霖均已下車而不知應否離去 ？二者應有所差異，原審就此部分未予敘明，亦屬速斷。四、惟查：
(一)本件姜智勝固於原審準備程序時表明：希望可以傳被害人 到庭，讓伊等談和解等語（見原審卷第289 頁），原審於 民國105年11月8日審判期日前，亦依法傳喚被害人到場使 其陳述意見（見原審卷第333至334頁間之送達證書），惟 被害人未於該審判期日到庭，而姜智勝於該日經審判長詢 以：「尚有何證據請求調查？」時，姜智勝答：「沒有」 等語（見原審卷第351頁)，顯已認無再傳喚上揭被害人之 必要，原審未再傳喚調查，難認有審判期日調查之證據應 調查而未調查之事，況姜智勝對於本件之犯罪事實並不爭 執，是否讓其與被害人洽談和解，對於本件犯罪事實之認 定並無影響，且原判決亦未將和解或獲被害人原諒與否列 為量刑因子，則原審於審判期日依法傳喚被害人而未據到 場，尚不能認有上訴意旨三 (一)所指之違背法令。 (二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項 定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規 定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查 程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環 ，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為 證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層
次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在 偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證 人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之 陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力， 而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查， 證人姜智勝、鄒文霖除於檢察官偵查中以證人身分所為之 陳述，已經依法具結外，於第一審亦經以證人身分具結證 述，並經交互詰問，原審採為認定犯罪判斷之證據，核無 不合；至於其餘以被告身分於偵查中之供述，魏行之及其 辯護人於原審或同意，或不爭執其證據能力，且於原審言 詞辯論終結前未聲明異議，而有證據能力，已據原審闡明 並核與卷證相符，原判決採為認定犯罪判斷之證據，亦核 無不合。是上訴意旨三 (二)1. 以偵查中對證人姜智勝、 鄒文霖未行詰問程序，不得作為不利於伊之認定，尚屬無 據，自非適法之第三審上訴理由。
(三)證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定（含是否符合 共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職 權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗 法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第 155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而 據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以 直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據 ，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。經查： 1.原判決先以，勘驗現場監視器錄影結果、翻拍照片及相關 供述證據，因而認定魏行之駕車搭載鄒文霖、姜智勝等人 抵達犯罪地點之豆花店時，該豆花店已經拉開鐵門，店內 燈光明亮、有人員在內進行營業準備，現場狀況，當無在 被害人不知情之情況下，以和平、非公然之手段將懸掛於 店內之畫作（下稱系爭畫作）以竊盜方式得手之可能等情 。再佐以同案共犯鄒文霖於偵查中證稱：魏行之曾問伊「 店開了要怎麼偷畫」，但伊跟他說「不要緊張，開車就對 了」，魏行之很聽話繼續開車等語，因而認定魏行之亦顯 知此情。此乃事實審綜合各項證據調查所得本於合理之推 論而為判斷，並無違背經驗法則或論理法則，自無違法可 指。是上訴意旨三（二）2.指稱監視畫面不得作為補強證 據云云，亦無可取，並非第三審上訴之合法理由。 2.原判決復以，勘驗豆花店現場監視器錄影結果顯示：於錄 影畫面1分5秒時，該車輛停在豆花店門口，於1分33 秒時
，副駕駛座與後車門同時打開，有兩名男子一前一後走入 店內，於1分35秒至1分39秒時，走在前方之姜智勝戴口罩 、帽子，右手持長刀垂放於右側，進入店內，且下車時並 無從衣內取刀之動作，走在後方之人鄒文霖，頭戴帽子、 黑色口罩等情。魏行之於偵查中亦供稱：到臺北北投區之 後，在前往豆花店前有先在巷子口等約3至5分鐘的時間， 之後才開到豆花店門口，下手搶畫前鄒文霖、姜智勝他們 有叫伊開車繞豆花店1、2圈，應該是在觀察豆花店等語。 因而認定「魏行之於駕駛車輛抵達上揭豆花店時，既知悉 該店已經開門準備營業，復先繞行豆花店1、2圈觀察店內 情況，且在附近巷口又停等數分鐘，嗣停駛在豆花店門口 時，又等待28秒後才由已經穿戴妥帽子、口罩之被告鄒文 霖、姜智勝下車行動，其等在車上等候之時間，又豈可能 全無論及行動之內容？況姜智勝下車時，該開山刀係已經 拿在手上，並非下車時始自衣物或包袋中取出，顯然姜智 勝於下車前已手持該刀刃方下車行動。」再審酌魏行之所 駕駛之車輛係屬一般轎車，車內空間有限，姜智勝所持之 開山刀長度並非一般易於隱藏之小型刀刃等情，因而推論 「魏行之斯時亦處在該狹小空間之車內，豈可能對於姜智 勝手持開山刀並戴帽子、口罩全然無視？既魏行之所駕駛 之車輛係停在該豆花店正門口，依當時豆花店內燈光明亮 之狀態，身處在正門口車內之被告魏行之得以清楚辨識店 內所有人之舉動。」再依照片中錄影畫面顯示，鄒文霖、 姜智勝於影片1分48秒起陸續離開該豆花店坐上系爭自小 客車，迄魏行之於影片1分55秒駕車離開，歷時僅約7秒， 因而認定「魏行之復於鄒文霖、姜智勝強盜系爭畫作得手 ，即讓其等上車並駕車離開，顯有留意其等行動及進行之 程度，並做好隨時離開的準備。」各等情，核無認定事實 不憑證據之違法情形。
3.原判決綜合上開直接、間接證據後，因而認「魏行之抵達 上揭豆花店後，與被告鄒文霖、姜智勝就上揭強盜犯行確 有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。」已明白斷論，魏 行之在抵達豆花店前已知本次犯罪之標的物是畫作，而抵 達該豆花店後，魏行之明知該豆花店已經拉開鐵門、店內 燈光明亮，內有店員正在作開店準備，已知不可能以行竊 之方式偷取系爭畫作，竟與鄒文霖、姜智勝共同基於強盜 之犯意聯絡，仍依鄒文霖指示開車觀察地形及周遭環境後 ，旋將車輛直接停放於該豆花店門口，由魏行之負責在車 上把風、接應，鄒文霖、姜智勝則在車上穿戴好口罩、帽 子，並由姜智勝持客觀上足供作為兇器使用之開山刀下車
，與鄒文霖一前一後進入店內，為本件之強盜犯行。且原 判決並敘明：魏行之上開參與情節，符合「意思之聯絡並 不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡 者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就 其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯 罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具 有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不 問每一階段犯行，均應論以共同正犯。」之共同正犯成立 要件等旨，於法核無不合。是上訴意旨三 (二)4. 至6.所 為之指摘，仍不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式 。
4.原判決之所以敘明：證人即共同被告鄒文霖、姜智勝雖於 原審中均證稱魏行之不知要去偷系爭畫作等語，然此與魏 行之供稱以為要去偷竊等語，已未盡相符。乃係為指駁魏 行之於原審辯稱：伊以為鄒文霖、姜智勝係去偷竊等語， 與鄒文霖、姜智勝證稱：魏行之不知要去偷系爭畫作等語 ，未盡相符，即一為「不知要去偷」、一為「以為要去偷 竊」，兩者未盡相符，意在針對鄒文霖、姜智勝之證述及 魏行之之辯解，質疑雙方供詞之可信性。核無上訴意旨三 (二)3. 所指矛盾之情形。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，任 意指摘，經核均與首揭法定上訴要件不符。其2 人上訴皆違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日