臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四三六號
上 訴 人 Ｉ○○
Ｏ○○
Ｎ○○即游萬
Ｐ○○
Ｊ○○
Ｍ○○
Ｌ○○
Ｄ○○
Ｃ○○
Ｅ○○
Ｑ○○
Ｆ○○即游水
Ｂ ○即呂范
巳○○即呂范
右 十四 人
共 同
訴訟代理人 許峻銘律師
上 訴 人 Ｈ○○
庚○○
寅○○
未○○
Ａ○○
癸○○
宙○○
地○○
宇○○
玄○○
子○○
戌○○
酉○○
甲○○
戊○○即呂傳
己○○即呂傳
丑○○
丁○○
丙○○
卯○○
午○○即呂根
乙○○即呂根
辰○○即呂根
申○○即呂根
黃○○
辛○○
天○○
壬○○
亥○○
右二十九人
共 同
訴訟代理人 連銀山律師
被上訴 人 Ｕ○○
Ｓ○○
Ｔ○○
Ｒ○○
Ｖ○○
Ｋ○○
Ｙ○○
Ｘ○○
Ｗ○○
Ｇ○○
右十人共同
訴訟代理人 吳嘉榮律師
右當事人間確認派下權事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三十日臺灣板橋地方
法院九十年度訴更字第九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年月日言詞辯論終
結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。確認上訴人癸○○、宙○○、地○○、宇○○、玄○○、子○○、戌○○、酉○○、甲○○、戊○○、己○○、丑○○、丁○○、丙○○、卯○○、午○○、乙○○、辰○○、申○○、黃○○、辛○○、天○○、壬○○、亥○○對於祭祀公業游兆琳之派下權存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人Ｉ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｑ○○、Ｆ○○、Ｂ○、巳○○、Ｈ○○、庚○○、寅○○、未○○、Ａ○○負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：渠等均為祭祀公業游兆琳（下稱系爭祭祀公業）之派下子孫， 且無被歸就之事實。詎被上訴人Ｕ○○於八十六年三月二十日向台北縣中和市公 所申報派下員名冊時，竟以渠等之派下權已被歸就為由，否認渠等派下權存在， 將渠等排除於派下員名冊之外；其餘被上訴人亦否認渠等之派下權。被上訴人雖
稱：其先祖游梯及游兆欽均為系爭祭祀公業之派下員，上訴人之先祖雖亦曾為派 下員，但派下權業經讓與被上訴人之先祖游梯或游兆欽，而不復存在云云，然被 上訴人提出證明前開派下權讓與事實之證據：歸就證書、領收證及股份權讓渡公 證書謄本等均為私文書，渠等否認其為真正，亦未見被上訴人舉證證明其為真正 ；退步縱認本件有被上訴人所稱派下權讓與之事實，亦因被上訴人無法證明游梯 及游兆欽具有系爭祭祀公業派下之資格，至於被上訴人提出三十五年十月間所立 之歸就證書違反民法第八百二十八條第二項規定，而為無效。被上訴人前揭行為 ，使渠等對系爭祭祀公業派下權之法律關係存否不明確，致渠等法律地位陷於不 安之狀態，此種不安之狀態得以判決加以除去，爰依民事訴訟法第二百四十七條 規定，起訴請求確認渠等對系爭祭祀公業之派下權存在等情。 被上訴人對於上訴人Ｉ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○之共同先祖游媽 進，上訴人Ｍ○○、Ｌ○○之父游貽旺，上訴人Ｄ○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｑ○ ○之共同先祖游春清，上訴人Ｆ○○之先祖游禎迎，上訴人Ｈ○○之先祖游建英 ，上訴人Ｂ○、巳○○之父呂范煒，其餘上訴人之共同先祖呂潮柿及其所生六子 （即呂客、呂漳帖、呂集、呂謀、呂嶽、呂庚）等人原均為系爭祭祀公業派下之 事實均不爭執，惟辯以：上訴人之先祖游媽進、游貽旺、游春清、游禎迎、游建 英、呂范煒等六人，已將其派下權讓與游梯；而呂客、呂漳帖、呂集、呂謀、呂 嶽、呂庚等六人，已將其派下權讓與游兆欽，有日治時期昭和十二年十月二十日 、昭和十三年一月十日、昭和十三年九月二十五日及民國三十五年十月間之歸就 證書及領收證可稽。上訴人之先祖既已將其派下權讓與渠等之先祖游梯或游兆欽 ，即已自系爭祭祀公業脫離，故上訴人之派下權已因歸就而消滅，從而上訴人請 求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，應無理由等語，資為抗辯。二、原審判決：駁回上訴人確認渠等對於祭祀公業游兆琳派下權存在之請求。 查原審原告游萬福、游水龍於原審判決前死亡，依序由Ｎ○○、Ｆ○○繼承，並 聲明承受訴訟及提起上訴，有繼承系統表、
一六至一一九、一三四至一三八頁），應予准許。 上訴人Ｉ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｄ○○、 Ｃ○○、Ｅ○○、Ｑ○○、Ｆ○○、Ｂ○、巳○○等十四人（下稱Ｉ○○等十四 人）提起第二審上訴，以：㈠渠等先祖具有系爭祭祀公業之派下權：被上訴人自 七十四年起多次向中和市公所申報系爭祭祀公業派下系統表上，均列上訴人之先 祖游永團、游兆勳、呂衍樑為系爭祭祀公業之創設人，以下即為派下，則渠等自 得依繼承取得系爭祭祀公業之派下權。㈡被上訴人之先祖游賢生並非系爭祭祀公 業之創設人，游梯及游文啟並無系爭祭祀公業之派下權。㈢渠等之派下權並未因 歸就而消滅：被上訴人提出經法院公證之昭和十二年十月二十日、昭和十三年一 月十日及昭和十三年九月二十五日歸就證書及領收證，業經臺灣臺北地方法院函 覆無前開文書存檔，足見前開證物已難採信，況日據時代尚無民間公證人制度， 前開歸就證書形式上又無公證人之簽名，僅有零星騎縫章蓋有公證人石崎皆市郎 之圓戳，與另一件同一公證人製作之公證書形式截然不同，自難認為真正。⒉次 按祭祀公業派下權之受讓人必須於受讓時具有與讓與人同一公業之派下權身分方 為有效，被上訴人之先祖游賢生既非系爭祭祀公業之創設人，其子孫不論是游梯
、游文啟及游兆欽於昭和年間受讓系爭祭祀公業派下權時，並無系爭祭祀公業之 派下權，自無受歸就之資格等為由，請求判令：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人Ｉ ○○等十四人對祭祀公業游兆琳之派下權存在。 另上訴人Ｈ○○、庚○○、寅○○、未○○、Ａ○○、癸○○、宙○○、地○○ 、宇○○、玄○○、子○○、戌○○、酉○○、甲○○、戊○○、己○○、丑○ ○、丁○○、丙○○、卯○○、午○○、乙○○、辰○○、申○○、辛○○、天 ○○、壬○○、黃○○、亥○○等二十九人（下稱Ｈ○○及庚○○等二十八人） 則以：㈠被上訴人之先祖游梯及游兆欽均非系爭祭祀公業之派下，游梯及游兆欽 受讓系爭祭祀公業之派下權，應為無效。㈡被上訴人提出昭和十二年十月二十日 、昭和十三年一月十日、昭和十三年九月二十五日及民國三十五年十月之歸就證 書與領收證，均非真正。㈢被上訴人提出日治時期台北地方法院所屬公證人，於 昭和十五年一月二十七日作成之股份權讓渡公證書謄本及領收證，不能證明上訴 人庚○○等人之先祖呂客、呂漳帖、呂集、呂謀、呂嶽及呂庚等，已將派下權讓 與游兆欽之事實：⒈前開股份權讓渡公證書讓渡人欄，雖記載「讓渡人兼右代理 人呂客」字樣，未見該讓渡人欄之「右」，有記載「本人」之名字，未記載本人 究有幾人及係何人，亦未見委任狀，已難認呂客獲委任人合法之授權。⒉呂朝柿 （原名呂樹勳）為系爭祭祀公業設立人兼第一任管理人，呂朝柿死後由其子即呂 客等六人繼承系爭祭祀公業之派下權，長子呂客雖以前揭股份權讓渡契約書將其 股份權讓渡予游兆欽，但效力不及於其他兄弟，故呂漳帖、呂集、呂謀、呂嶽、 呂庚之繼承人即上訴人癸○○、宙○○、地○○、宇○○、玄○○、子○○、戌 ○○、酉○○、甲○○、戊○○、己○○、丑○○、丁○○、丙○○、卯○○、 午○○、乙○○、辰○○、申○○、黃○○、辛○○、天○○、壬○○、亥○○ 等二十四人對系爭祭祀公業之派下權未被歸就而存在等為由，請求判令：㈠原判 決廢棄；㈡確認上訴人Ｈ○○及庚○○等二十八人對祭祀公業游兆琳之派下權存 在。
被上訴人則以：㈠被上訴人提出之歸就證書及領收據確係為真實，並已完成公證 。㈡游媽進、游貽旺及游春清係上訴人Ｉ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○ ○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｑ○○等十一人之先祖，原屬 祭祀公業游兆琳第七股游樂中派下，該股之派下員尚有游阿港等人，渠等於讓與 系爭祭祀公業派下權之前，即於昭和九年十月十一日簽訂協議書，按派下比例收 取系爭祭祀公業祀產之租金。日據時期之佃租收租，固由各股管理人或代表人向 被上訴人之先曾祖父游梯及先祖游文啟收取，惟光復後各股管理人相繼亡故，仍 由各股推派代表向被上訴人收取，其間上訴人非僅未指派代表，且對於被上訴人 歷年來僅給付佃租未予歸就派下之情，毫無異詞，足證游媽進、游貽旺及游春清 等人歸就派下權之事實，至為明顯。㈢上訴人提出之「祭祀公業游兆琳創設合約 字」、「祭祀公業游兆琳派下申請書」及「日據時期民事五五八號民事判決書」 ，均非真正，並對照被上訴人所提出之日據時期大正十四年民第一九０二號、高 等法院覆審部大正十五年扣民第六六五號、昭和三年三月三十一日、台北地方法 院昭和四年合民第三三號及昭和三年合民第二一六號等民事判決書，可知其內容 顯與事實不符等為由，請求判決駁回上訴。
三、經查：⒈上訴人Ｉ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ○○之共同先祖游媽進； ⒉上訴人Ｍ○○、Ｌ○○之父游貽旺；⒊上訴人Ｄ○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｑ○ ○之共同先祖游春清；⒋上訴人Ｆ○○之先祖游禎迎；⒌上訴人Ｂ○、巳○○之 父呂范煒；⒍上訴人Ｈ○○之先祖游建英；⒎上訴人庚○○、寅○○、未○○、 Ａ○○、癸○○、宙○○、地○○、宇○○、玄○○、子○○、戌○○、酉○○ 、甲○○、戊○○、己○○、丑○○、丁○○、丙○○、卯○○、午○○、乙○ ○、辰○○、申○○、辛○○、天○○、壬○○、黃○○、亥○○等二十八人（ 下稱庚○○等二十八人）之共同先祖呂潮沛及其所生六子即呂客、呂漳帖、呂集 、呂謀、呂嶽、呂庚；上開所列上訴人之先祖原均為系爭祭祀公業派下之事實， 被上訴人並不爭執，堪信為真實。
四、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於：㈠上訴人之先祖是否已將派下權分 別讓與（歸就）被上訴人之先祖游梯及游兆欽？㈡若屬實，上開讓與派下權之行 為是否有效？游梯及游兆欽是否為祭祀公業之派下而有就歸就之資格？等節，茲 分別論述之。
五、上訴人之先祖是否已將其派下權分別讓與（歸就）游梯及游兆欽？ 被上訴人主張：㈠上訴人Ｉ○○等十四人及Ｈ○○之先祖游媽進、游貽旺、游春 清、游禎迎、呂范煒、游建英六人，已其派下權讓與被上訴人Ｕ○○、Ｓ○○、 Ｔ○○、Ｒ○○、Ｖ○○（下稱Ｕ○○等五人）之先祖游梯之事實，業據提出日 治時期昭和十二年十月二十日、昭和十三年一月十日、昭和十三年九月二十五日 及民國三十五年十月間之歸就證書及領收証四件為證（本院證物外放，依序為附 件一至附件四）；㈡另上訴人庚○○等二十八人之先祖呂客、呂漳帖、呂集、呂 謀、呂嶽及呂庚六人，已將派下權讓與被上訴人Ｋ○○、Ｙ○○、Ｘ○○、Ｗ○ ○、Ｇ○○（下稱被上訴人Ｋ○○等五人）之先祖游兆欽之事實，則提出日治時 期台北地方法院所屬公證人於昭和十五年一月二十七日作成之股份權讓渡公正證 書謄本及領收證各一件為證（本院證物外放，附件五）；均經上訴人否認為真正 。
㈠按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證 實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽，最高法院 八十三年度台上字第二二四七號、八十五年度台上字第一八三七號判決意旨可供 參照。
㈡就上訴人Ｉ○○等十四人及Ｈ○○之先祖游媽進、游貽旺、游春清、游禎迎、呂 范煒、游建英六人，將派下權讓與被上訴人Ｕ○○等五人之先祖游梯而言： ⒈本件被上訴人就上訴人Ｉ○○等十四人及Ｈ○○之先祖將派下權讓與Ｕ○○等 五人之先祖游梯之事實，提出歸就證書、領收証各四件為證（本院證物外放， 附件一至附件四），附件一至附件三之書證因年代久遠，文書上之所有相關當 事人皆已亡故，被上訴人另行舉證實有困難，本院自得依經驗法則，斟酌全辯 論意旨，據以判斷上開文書之真偽。
⒉被上訴人提出之歸就證書、領收証原本，紙質相當老舊，依其現狀外觀堪認為 長年久遠之物，業經原審勘驗屬實，以肉眼觀之應非臨訟偽造之物。又附件一 至附件三之歸就證書及領收証，經詢台北地方法院檔案室內未留存各該文件檔
案，雖據台北地方法院九十三年二月十二日北院０九三０一００三四七號函覆 在卷（本院卷㈡第二三頁），惟斟酌日據時期之文件已時間久遠，當時有無保 存，及於臺灣光復時是否均移交與台北地方法院保管留存，縱於臺灣光復時有 移交保管，數十年來有無滅失，是否因逾保管期限而銷燬等，均不無疑問。是 台北地方法院檔案室保管之文件中縱無上開歸就證書及領收証，尚不得因此遽 認上開文書為偽造，本院仍應斟酌其他證據綜合判斷之。 ⒊經查：
⑴觀察附件一至附件三之歸就證書及領收証號：附件一之歸就證書：其上有昭 和十四年四月八日公證人石崎皆市郎役場之圓戳印文，頁首並有「登簿第四 壹九四號」之註記；領收証上貼有印花。附件二之歸就證書：其上有昭和十 四年四月八日公證人石崎皆市郎役場之圓戮印文，頁首有「登簿第四壹九０ 號」之註記；領收証上貼有印花；附件三之歸就證書：其上有昭和十四年四 月八日公證人石崎皆市郎役場之圓戳印文，頁首有「登簿第四壹九參號」之 註記；領收証上亦貼有印花。本件上訴人雖指摘：上開歸就証書無公証意旨 之文字，亦無當事人簽蓋立會之程序，台北地方法院又查無檔案，未添附公 証或認証文書，公証印戳日期又與歸就書訂立日期相距一年以上，足認上開 歸就証書有瑕疵而非真正等節，並提出股份權讓渡公正證書謄本為憑。惟查 附件一至三歸就證書上之「石崎皆市郎」確為台北地方法院所屬之公證人， 有經本院查詢為真正之昭和十五年一月二十七日之股份權讓渡公正證書在卷 （本院證物外放，附件五）及台北地方法院九十三年二月十二日函覆足憑（ 本院卷㈡第二三頁）；而石崎皆市郎已於歸就證書上表明公證人身分，且歸 就證書均貼有印花、編列登簿號碼，與現今法院公證之作業程序相仿。至於 上訴人提出之股份權讓渡公正証書謄本，屬日據時期公證人行使職權依當時 法定程序所制作之公文書，與前開歸就書係私文書顯然有別，二者不同，上 訴人未舉出積極證據證明於日據時期私文書送請法院公證應具備之形式，自 難以其欠缺公文書之形式進而推測前開歸就書為偽造。雖上開附件一至附件 三之歸就證書簽訂時間有先後之別，但事後統一送往法院公證處辦理類似今 日之認證手續，於情理上尚無不合。又派下權讓與之行為，並非以公證為必 要，上訴人主張上開三件歸就證書上所蓋用之役場印文，僅為辦公處所之印 章，惟上開公證人石崎皆市郎隸屬台北地方法院，其蓋用辦公室之章，應認 已足表明台北地方法院之公證事務。是上訴人此部分指摘，尚不足採。 ⑵斟酌上開附件一至附件三之歸就證書內容所載人名及土地標示持分等項，上 訴人均未爭執與真實不符，僅指摘：其中附件二（昭和十三年一月十日所立 ）之歸就證書上所載「游禎貞」應為「游阿稱」，親權人「游林氏英」應為 「游林阿英」云云。惟按私文書經法院或公證人之認證或公證者，因公證係 就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賊予公證力，證明該項法律 行為之作成或該項事實之存在，故經公證或認證之法律行為或有關私權之事 實，除有反證外，應認其存在，最高法院七十一年度台上字第三０九四號、 八十六年度台上字第二一四二號判決足供參照。查訴外人游兆益之繼承人本 應為「游阿稱」，親權人為游林氏英，固與上訴人提出之資料有不符之處，
但此份歸就證書究竟出於手寫，難免偶有誤繕，且游阿稱有無別名亦難考究 ；而古早時代多有女子在家時名為阿者，惟嫁作人婦冠上夫姓者，則稱之為 氏之習慣，實際上僅係稱呼之變更。故上訴人僅以附件二歸就證書上所載「 游禎貞」應係「游阿稱」，另所載親權人「游林氏英」應為「游林阿英」， 縱認上訴人主張屬實，其據以否認全部文書之真正，尚嫌過苛。至於附件二 歸就證書上記載：「至明治參拾貳年土地調查之際申告公業主游兆琳管理人 游禎迎、游兆欽、游學禮、游兆石外數名之名義輪流收租：：：」等語，其 曰明治三十二年應指系爭祭祀公業申告之時間，至游禎迎等四人應係日後推 選之管理人（即斷句為：「至明治參拾貳年土地調查之際申告公業主游兆琳 ，管理人游禎迎、游兆欽、游學禮、游兆石外數名之名義輪流收租：：：」 ），應無上訴人指摘之年代錯亂情形，是上訴人依土地登記謄本之記載，游 禎迎等四人均自大正八年八月十二日起始為管理人，距明治三十二年長達二 十餘年，可見上開歸就證書不實云云，亦不足以採認。 ⑶再查附件四之三十五年十月之歸就證書，業經證人游江春霞到庭證述：「約 於三十五年十月間在以前枋寮街六十號舊家看到的，因為游永團股派下的五 兄弟─游邁（按應為媽之誤）進、游弘（按應為紅之誤）塗、游阿用、游阿 才、游春清要賣系爭祭祀公業的游樂中股給游梯，現場由游文啟交付五千元 予見證人游有用，現場買賣雙方都在場簽名蓋印，其後游永團股及其派下的 人都沒有再來收租，一直到現在」等情綦詳（本院卷㈡第一三五頁）。上訴 人以證人為被上訴人之母而質疑其證言之可信度，惟斟酌上開證人對簽約之 時、地、人物細節均能詳述；另參酌被上訴人之先祖游梯自日治時期大正八 年間起，即向系爭祭祀公業全體派下承租贌耕土地，而上開歸就證書簽立後 ，派下權之出賣人及其後代即上訴人Ｉ○○、Ｏ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｊ ○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｑ○○等十一人（下稱 Ｉ○○等十一人），不再有按值年份向游梯及其長子游文啟、甚且被上訴人 收取贌耕佃租之情，業據被上訴人提出系爭公業向游梯收取租金之收租明細 表、領收證及收據多紙可參（原審訴更卷㈡第一三二至三二三頁）。上訴人 Ｉ○○等十一人雖辯稱：收租係由各股管理人經管，渠等先祖未擔任管理人 ，自無權收取租谷，不得以渠等先祖未收租谷，據以推測前開歸就書為真正 云云，但查上訴人之先祖縱未任管理人，惟系爭公業於設立後分為八大股管 理，全體共有人分屬八大股內，依股分實際均有分配系爭公業之收益（詳後 開六、㈡所述），則上訴人之先祖應仍有收受分配租谷利益之證明，方屬合 理；再參以被上訴人提出、業經本院查詢為真正之日據時期五份民事判決（ 本院證物外放，附件五至九），其中均無上訴人所屬股別之管理人出名請求 被上訴人之先祖游梯或其長子游文啟給付租金之訴訟事件。綜合上情，應認 證人游江春霞證述之情應可採信。上訴人Ｉ○○等十一人另指摘：此份歸就 證書並無記載受讓人，可見歸就之意思表示未合致；又當時為三十五年間， 此份歸就證書及領收據之底頁均遺失，且當時已光復，應適用民法第八百二 十八條規定，讓與派下權之人未經其他派下全體之同意，讓與無效等節，惟 查附件四之歸就證書經本院綜合斟酌證人游江春霞之證言、及斟酌上訴人未
提出其後向被上訴人之先祖或被上訴人收取佃租或行使派下權利事實之情況 證據，因認被上訴人之所述較為可採，而認定附件四之歸就證書應為真正。 該歸就證書現存頁數所載內容已足證明派下權讓與之事實，而此份歸就證書 始終由被上訴人持有，則持有者為受讓人，亦與社會一般常情相符。又系爭 祭祀公業之土地原由游、呂、林三姓子孫所共有，在日據時代明治三十一年 公布臺灣土地調查規則欲查定土地後，因三姓之共有人眾多，為免揭示手續 煩雜及避免課稅，乃共同推舉游石吉等十一人出名，以死者游兆琳一人名義 申報成立系爭公業；並自光緒八年起將全部共有人分為八大股，由每股輪流 收取輪值年度之租金部分，惟其他共有人則仍附屬於八大股份之下，並依所 屬股別按持分之比例分配收益，是各共有人係按其一定之持分比例加入系爭 公業（詳參後開六、㈢所述），亦即系爭公業乃「合約字」之性質，有別於 傳統嚴格意義以祭祀為目的之祭祀公業，揆其實質，各派下就公業之土地係 按一定持分比例保持共有，而為分別共有之型態，則依民法第八百十九條規 定，系爭公業之各派下得自由處分其就系爭公業土地之應有部分，故上訴人 Ｉ○○等十一人之先祖游媽進、游貽旺、游春清於三十五年十月間將系爭公 業之派下權讓與游梯，與民法規定並無相悖之情。故上訴人上開指摘，並無 可取。
⑷上訴人雖以：被上訴人Ｓ○○前於七十四年十一月二十八日曾向台北縣中和 市公所申報系爭祭祀公業之派下員名冊，其當時提出之派下系統表，其上所 載之歸就受讓人為游文啟（即游梯之長子），並非游梯，據以主張被上訴人 提出以游梯為受讓人之歸就證書均係偽造云云。惟查：被上訴人Ｓ○○於七 十四年初次申報清理系爭公業祀產所附繼承系統表記載派下權歸就人雖記載 為游文啟，惟因與卷附歸就証書記載不符而遭主管機關駁回，嗣再由被上訴 人Ｕ○○會整資料，依據相同資料重行提出申報，並就其與被上訴人Ｓ○○ 檢附之相同文件加以修改記載，足見被上訴人先前之記載顯然錯誤。被上訴 人Ｓ○○與Ｕ○○為兄弟，二人均為游梯及游文啟之後代子孫，被上訴人Ｓ ○○申報時提出之派下系統表雖記載游文啟為派下權之受讓人，惟並未提出 游文啟受讓派下權之歸就證書，迨被上訴人Ｕ○○嗣後再為申報時始提出歸 就證書，業經原審法院調卷查明，則被上訴人Ｓ○○所辯：當時鑑於游文啟 乃游梯長子，依法繼承游梯一切權利，始逕列游文啟為派下權受讓人一節， 堪可採信。否則，被上訴人Ｓ○○、Ｕ○○兄弟若有意偽造不實書證，先後 向主管機關申報時，儘可提出同一受讓人之派下系統表，始無啟人疑竇之處 ！是尚難以此憑認上開歸就證書為偽造。
⑸上訴人復以：依台北縣中和市公所八十二年八月十四日八二北縣中民字第三 六四一號函，可知被上訴人Ｕ○○向主管機關申報時，曾提出日治時期昭和 四年十一月二十六日游文啟受讓林鶴壽派下權之歸就證書，如該件歸就證書 與上開以游梯為受讓人之歸就證書均為真正者，則游梯及游文啟父子於昭和 四年及十二、十三年間同為系爭祭祀公業之派下，有違父在子不列之慣習云 云。縱令為真，要僅係游文啟於游梯在世時不具派下資格，游文啟於昭和四 年間得否有效受讓林鶴壽派下權之疑義，尚無從以此此否定上開歸就證書之
真正。
⒋承上開說明，足認被上訴人提出之附件一至附件四之歸就證書及領收証形式上 均為真正，上開歸就證書及領收証既經公證，則其內所載內容參照民事訴訟法 第三百五十八條第一項規定，推定為真正，足堪認定上訴人Ｉ○○等十四人及 Ｈ○○之先祖：游媽進、游貽旺、游春清、游禎迎、呂范煒、游建英六人已將 系爭祭祀公業之派下權讓與被上訴人Ｕ○○等五人之先祖游梯之事實。 ㈢就上訴人庚○○等二十八人之先祖呂客、呂漳帖、呂集、呂謀、呂嶽及呂庚六人 ，已將派下權讓與被上訴人Ｋ○○等五人之先祖游兆欽而言： ⒈本件被上訴人Ｋ○○等五人主張：上訴人庚○○等二十八人之先祖呂客、呂漳 帖、呂集、呂謀、呂嶽、呂庚等人，已將派下權讓與渠等先祖游兆欽之事實， 業據提出昭和十五年一月二十七日之股份權讓渡公正證書謄本及領收証各一件 為證（本院證物外放，附件五）。該書證因年代久遠，文書上之所有相關當事 人皆已亡故，被上訴人另行舉證實有困難，本院自得依經驗法則，斟酌全辯論 意旨，據以判斷上開文書之真偽。
⒉查股份權讓渡公正證書（編為第五八參貳號）確為真正，業經本院查明在卷， 有台北地方法院九十三年二月十二日函覆可稽（本院卷㈡第二三頁）。該份為 公證人按照原本內容加以謄寫者，自無當事人本人之簽名蓋章，乃當然之理， 上訴人以該份謄本上並無讓渡人呂客之簽名或蓋章，而否認該份謄本為真正， 自不足取。
⒊依此份股份權讓渡公正證書謄本上記載「讓渡人兼右代理人呂客」、「讓受人 游兆欽」，可知讓與人方面呂客兼任其他派下之代理人，出面與受讓人游兆欽 成立歸就契約，並由呂客向游兆欽領受全部讓渡金之情。惟查此份謄本上並未 書明係何人委任呂客為代理人，而此份謄本原件後僅附具呂芳池、呂客、游兆 欽之印鑑證明書及另一讓與人呂芳池委任呂客之委任狀，並無其他人委任呂客 之委任狀之情，業據本院至台北地方法院勘驗明確，有勘驗筆錄可按（本院卷 ㈡第五九頁）。而呂客為呂潮柿之長子，另尚有五兄弟：呂漳帖、呂集、呂謀 、呂嶽及呂庚，此為兩造均不爭執之事實，參照此份公正證書謄本第四條記明 ：「乙（即呂客）丙（另一歸就讓與人呂芳池）雙方對於所轉讓股份所有權若 於其兄弟等提出異議時，應由乙丙雙方負全部責任，不得增加甲方（即歸就受 讓人游兆欽）困擾」，益見：呂客當時並未受到其他兄弟之委任，否則不會於 此份歸就契約內約定：於呂客兄弟提出異議時，由讓與人呂客、呂芳池全權負 責等語。更何況依
於本件謄本製作前之昭和六年（民國二十年）七月十八日即已死亡，呂庚死亡 後，係由何人授權，亦不得而知。
⒋依上所陳，此份股份權讓渡公正證書謄本上既未載明委任人為何人，原件後又 未附具委任狀，根本無從確定同意委任呂客為代理人、並與游兆欽達成歸就合 意之人為何，則上開股份權讓渡公正證書謄本雖為真正，依其內容要僅得確定 呂客、呂芳池於昭和十五年一月二十七日同意將系爭祭祀公業之派下權讓與被 上訴人之先祖游兆欽之事實，而無足證明呂客之其他兄弟：呂漳帖、呂集、呂 謀、呂嶽及呂庚亦同意將系爭公業之派下權讓與游兆欽之事實。
㈤承上開說明，依經驗法則並斟酌全辯論意旨，足認被上訴人提出之歸就證書、領 收證原本及股份權讓渡公正證書謄本均為真正。準此，㈠上訴人Ｉ○○等十四人 及Ｈ○○之先祖：游媽進、游貽旺、游春清、游禎迎、呂范煒、游建英六人已將 系爭祭祀公業之派下權讓與被上訴人之先祖游梯。㈡股份權讓渡公正證書謄本雖 為真正，惟其上未書明委任人為何人，又未附具委任狀，是依該謄本之內容要僅 得證明呂客於昭和十五年一月二十七日同意將系爭祭祀公業之派下權讓與被上訴 人之先祖游兆欽之事實，而無足證明呂客之其他兄弟：呂漳帖、呂集、呂謀、呂 嶽及呂庚亦同意將系爭公業之派下權讓與游兆欽之事實。是故，呂客之繼承人即 上訴人庚○○、寅○○、未○○、Ａ○○對系爭祭祀公業之派下權因歸就而不存 在；但呂漳帖之繼承人即上訴人癸○○、宙○○、地○○；呂集之繼承人即上訴 人宇○○、玄○○；呂謀之繼承人即上訴人子○○、戌○○、酉○○、甲○○、 戊○○、己○○、丑○○、丁○○；呂嶽之繼承人即上訴人丙○○、卯○○、午 ○○、乙○○、辰○○、申○○、黃○○；呂庚之繼承人即上訴人辛○○、天○ ○、壬○○、亥○○等二十四人對於系爭祭祀公業之派下權並未被歸就，而仍存 在。
六、上開讓與派下權之行為是否有效？被上訴人之先祖游梯及游兆欽是否為祭祀公業 之派下而有歸就之資格？
本件上訴人主張：祭祀公業屬派下全體公同共有祀產之總稱，應以祭祀公業之設 立人及其男系繼承人始有派下權，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，非公業財產之 所有人，故非公業創設人或享有該創設人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔， 亦無派下權可言，被上訴人之先祖游賢生非祭祀公業游兆琳之創設人，縱為享祀 人之後裔，仍無派下權可言。
被上訴人則以：祭祀公業屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭 祀公業派下員全體公同共有（參見最高法院三十九年台上字第三六四號判例、六 十年台上字第二三三九號、七十年台上字第二二二號判決），系爭公業經原始創 系爭公業創設人之一游賢生之後裔子孫，應享有派下權等語。 ㈠按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，須有設立人、享祀人及獨 立財產之存在，設立人及其子孫為派下，祭祀公業之享祀人多數為設立人自己之 祖先，但亦有例外係以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人抽出自己 之財產所設立，因享祀人無子孫，而以設立人之子孫為祭祀公業之派下（參見台 灣民事習慣調查報告第七一一、七一二頁）。又祭祀公業如係分割家產時抽出一 部分而設立者，稱為「鬮分字的公業」；如係由早已分財異居之子孫各自提供私 人財產而設立者，須作成「合約字」，由捐資人連署，稱為「合約字的公業」， 因其捐資人之範圍及決定派下之方法不同，又可分為⒈由享祀人之直接房平均醵 資設立者，此種情形與前開「鬮分字的公業」相似。⒉特定股份總數而不特定設 立人者，依此方法設立者，因自始即預定其股份總數，每一設立人醵出之金額可 能不同，故每一派下之股份亦不均等，因其參加與否，任由各子孫自由決定，故 縱令同屬享祀人之子孫，有派下與非派下之差別，採取此設立方法者，不以子輩 或孫輩為限，實例上，有由享祀人之遠親，甚至有非血族之同姓人參加設立者。 台灣慣習上稱「鬮分字的公業」與「合約字的公業中之第⒈類」為狹義的祭祀公
業，稱合約字的公業中第⒉類為「祖公會」。祖公會與前述狹義之祭祀公業之區 別在於：㈠會員權內容：祭祀公業之會員權稱為派下權，祖公會之會員權稱為股 份權；派下權因於設立當時由享祀者直接分出各房平均出資，故以房份為標準而 定之，係不確定、潛在的應有部分。反之，股份權則係自始已屬確定之股份。㈡ 在享祀者及設立者性質上之差異：祭祀公業同血緣，同族親之意識度頗為濃厚； 祖公會則同血緣之意識較稀薄，或只基於同姓意識，即僅為同宗族而已；因此祭 祀公業之系統比較明確，得以房份算定派下權；在祖公會，有時完全不能証明係 屬同族關係，而僅由股份名義人之股份以一定比例表示之，其身分關係多不甚明 確，甚至完全不明暸（參見台灣民事習慣調查報告第七六０至七六三頁）。 ㈡查系爭祭祀公業游兆琳名下土地，係由游、呂、林三姓於前清乾隆年間所購置， 初為三姓後代共有之事實，為兩造所不爭，堪信為真。茲就系爭祭祀公業之設立 歷程，探討如下：
⒈被上訴人Ｕ○○申報案所附系爭公業沿革內記載：「祭祀公業游兆琳（下稱本 公業），緣於前清乾隆年間，由游氏渡台先祖游兆琳及林姓、呂姓共十五人： ：：集資向案外人黃家購買：：：為管理之方便，遂於前清光緒八年十一月間 分成八大股輪流管理即股公號游華瑞，股公號游永記，股公號游三合，股公號 游樂淡，股公號游餘記，股公號林本源，股公號呂慶雲及股公號呂三合，：： ：，迨日治時期明治三十一年律令第十號頒布「台灣土地調查規則」之次年即 由八大股各股後代代表共同創設祭祀公業游兆琳登記，降至日治時期明治三十 八年五月二十五日再由八大股後代共同依台灣總督府律令第三號及第四號頒布 「台灣土地調查規則」申請登記：：：」等情（原審訴更卷㈠第一五四頁）， 雖為上訴人所否認。
⒉惟本院綜合參酌：
⑴被上訴人提出、經本院函台北地方法院查詢為真正之日據時代台北地方法院 大正十四年民第一九０二號判決及譯文（本院證物外放，附件八），該案係 系爭公業之管理人游兆欽、游學禮請求被告游梯給付出租土地租穀代金案件 ，事實及理由中認定：「：：：而當事者間之爭議係前述公業管理人由十八 名分成八股，而各股管理人每年由被告直接收租租耕代金二百七十石之中的 十六石二斗五升，當祭祀值年時收租一百四十石，原告等係八股中一股之管 理人，大正十四年度係祭祀值年度，依據證人呂樟樹、呂炳星之各證詞已明 白可證」等語。
⑵被上訴人提出、經本院函台北地方法院查詢為真正之日據時代高等法院覆審 部大正十五年扣民字第六六五號民事判決及譯文（本院證物外放，附件九） ，該案係系爭公業之管理人游兆欽、游學禮請求游梯給付租賃代金稻榖案件 ，理由認定：「：：：本件土地係在土地調查以前為游姓呂姓及林姓所共有 ，但在土地調查時成為右三姓之共有者所共同，如新甲十號原証之二檢送理 由書，係以死者游兆琳一人名義申報，並以業主游兆琳做為管理人，認定其 查定，因此右查定係做為祭祀公業之查定已十分明白，並接受游姓呂姓林姓 者所共同而以死者游兆琳名義查定。至於認為做為死者游兆琳之單業屬於其 子孫所共有，由於在普通之情形得以認定所謂死者名義之查定，即該查定係
儘量查定確定從前之共有關係，只是為了避免揭示眾多之共有者之煩雜，所 以認定僅以死者游兆琳做為業主名義人：：：」等語。 ⑶被上訴人提出、經本院函台北地方法院查詢為真正之日據時期高等法院上部 昭和三年合民第二一六號民事判決及譯文（本院證物外放，附件十三），該 案係原告即系爭公業之管理人呂炳星請求被告游梯給付租賃費之案件，事實 欄中記載：「：：：原告代理人所持之理由為另紙目錄記載之十四筆土地都 是在乾隆年間由已亡故訴訟外人游兆琳等另十五人向訴訟外人黃家購買之土 地，屬游姓呂姓及林姓人士的共有土地，並自光緒八年十一月以後將共有人 分成八股，每一股持分定為二十七萬分之三千七百五十，每一股指定一管理 人，規定由各股按年輪流收租。同時為應付土地調查，避免以多數共有人申 報為業主之煩雜，共推游兆琳以業主名義擔任單獨代表人，經由申告後評定 並確定其代表資格：：：」等語。
⑷被上訴人提出、經本院函台北地方法院查詢為真正之日據時期高等法院覆審 部昭和三年六月五日民事判決及譯文（本院證物外放，附件十），該件係系 爭公業之管理人游兆欽、游學禮請求游梯給付出租土地代金之案件，判決理 由認定：「：：：判示㈠本訴訟土地係分成八股，依據十五名管理人所管理 ，土地之租榖年穀台斗二百七十石之中一百四十石，係每年在八股中而剩餘 一百三十石係每年八股中各自收租十六石二斗五升㈡其收租方法係各股之管 理人由佃農直接收租，但游道係擁有收取全部租穀權限，並且右收租方法係 足以認定數十年慣行之事」、「：：：原判決係以上訴人（按指游梯）為游 兆琳之子孫，所以判示應知悉有關數十年來慣行之收租方法，對租賃本件土 地之被上訴人，以事實認定承認其直接已繳納租穀，而該承認由契約當初即 已存在，所以審理判決文上如其所論」等語。
⑸被上訴人提出、經本院函台北地方法院查詢為真正之日據時期台北地方法院 昭和四年合民第三三號民事判決及譯文（本院證物外放，附件十一），該件 乃系爭公業之管理人游兆欽、游垂河、林鶴壽、呂潮柿為原告請求被告游梯 給付租金之案件，於事實欄中記載：「原告代理人要求被告支付：；：上項 請求之原因在於附紙目錄記載之土地，本為亡故案外人游兆琳等另十五人在 乾隆年間向案外人黃家購買者，為游姓呂姓及林姓等人所共有，而且自光緒 八年十一月起共有人將該土地分為八股，規定每一股持分二十七萬分之三千 七百五十，每一股指定管理人，由每一股輪流收取輪值年度之租金。再即為 避免以多數共有人申告為業主之煩雜，相舉前記游兆琳一人申告為業主代表 ，取得核定，茲將股名、各股分屬之共有人數、管理人姓名及各股之輪值， 列表如左：：：再則被告（按指游梯）屬於游華瑞股，本向其管理人游道等 另一名以年租稻穀官斗六十二石取得本案土地永佃權：：：原告游兆欽取得 前記游樂淡股管理人游學禮之承諾，代表該股向被告要求清償拖欠之應付稻 穀或其換算為現款之租金，要求歸還土地」，理由欄認定：「雖然本訴訟之 土地屬於案外人游兆琳所有，實情即為原被告外更由三百餘人所共有，諸如 被告以年租稻穀官斗百六十二石向案外人游道租用該土地取得永佃權，原告 游兆欽取得其所屬股管理人游學禮之承認單獨代表該股提起本訴訟，這些事
實在當事者間並無爭論：：：」等語。
⑹另上訴人提出之日治時期大正元年九月三日台北地方法院五五八號民事判決 （原審訴更卷㈤第一０七至一一二頁），雖台北地方法院檔案室查無該判決 之保留，固有該院九十三年二月十二日函覆在卷（本院卷㈡第二三頁），惟 該判決之判官（法官）為安井勝次，依明治四十年之台灣總督府文官職員錄 所載：安井勝次為台北地方法院院長兼法官，有該職員錄可稽（本院證物外 放，被上證六），堪認該判決應為真正。斟酌判決內記載該案被告呂炳星、 呂潮沛及林鶴壽（均為系爭祭祀公業之創始人）之答辯理由如下：「：：： 與本案有關的爭地原來是在乾隆年間由游兆琳及另外十五名向黃家購入池沼 地：：：，業主亦含括林姓、呂姓。嗣後到了光緒八年，前記游兆琳及另外 十五人的子孫又與權利承諾者林本源、游餘記、游永記、呂三合、游樂淡、 呂慶雲、游三合、游華瑞等八大股簽訂合約，將土地劃分成二十二份成為共 有地，但仍分為八股管理，之後到了明治三十二年實施土地調查，部分共有 人恐懼被課予重稅競相出讓所有權，乃有互為轉讓併購之事，但共有人人數 仍多，遂再商議共同推舉占最大股份之游石吉、游阿居、游垂謙、林鶴壽、 游阿獅、游永團、游禎富、呂炳星、呂樹勛、游石秀、游垂登等十一人出名 將原游兆琳等人之私業變更設立祭祀公業游兆琳，並登記為第一任管理人， 其他共有人仍分八股各附屬於各派下之股內，不列入公業之派下，以避免召 集管理分配之困難，分配收益時，由各股派下依股份分配後，再由各股首人 負責內部之分配：：：」等語，核與上開⑶至⑸判決內揭櫫之系爭公業之沿