臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第一０五六號
上 訴 人 仰德營造有限公司
法定代理人 郭雪兒
訴訟代理人 沈宏裕律師
複 代理人 劉興業律師
汪鎮烽
被 上訴人 大佳電子股份有限公司
法定代理人 張世佳
訴訟代理人 許巍騰律師
李怡卿律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十九日臺灣桃園
地方法院九十年度訴字第一一六五號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，經本院
於九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審請求之金額為一百一十七萬一千三百六十一元，有民事辯論意旨狀 、準備書狀可證（見原審卷二第三四頁、第一二四頁），於九十二年四月十日減 縮為一百零七萬八千二百三十六元，原審就一百零七萬八千二百三十六元範圍為 判決，有言詞辯論筆錄及原審判決書可稽，上訴人上訴時就一百一十七萬一千三 百六十一元範圍上訴，有上訴理由狀可按（見本審卷第二四頁），惟於上訴人嗣 減縮請求金額為九十四萬四千三百九十元，有民事準備書狀可稽（見本審卷第六 六頁），核與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款 規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十九年六月十日向被上訴人承攬被上 訴人公司蘆竹廠新建工程（下稱系爭工程），原工程款為新台幣（下同）一千一 百萬元（含稅），另有追加工程款（含變更使用高級材料）二百零三萬一千九百 三十五元（含稅），總工程款共計為一千三百零三萬一千九百三十五元，扣除被 上訴人前已支付一千一百八十萬元，及上訴人同意被上訴人扣減部分工程款一十 五萬三千六百九十九元，被告尚應給付上訴人工程款一百零七萬八千二百三十六 元。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人九十四萬四千三百九十元 及自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審就一百零七萬八千二百三十六元範 圍為上訴人全部敗訴之判決，上訴人上訴時就一百一十七萬一千三百六十一元範 圍提起上訴，惟於本院減縮為九十四萬四千三百九十元，本院僅就九十四萬四千 三百九十元部分為審理）。
三、被上訴人則以：上訴人所提出之變更追加工程明細表暨工程款計算式均未經兩造 合意確認是否屬追加變更工程，亦未經兩造合意確認工程款，故上訴人所稱之追 加工程款二百一十二萬五千零六十元，並不足採。又系爭工程尚未完成驗收，被
上訴人並無義務給付上訴人工程款暨履約保證金合計二百二十萬元，系爭工程款 應僅為八百八十萬，且上訴人遲延完工，上開八百八十萬工程款尚應扣除違約金 ，而被上訴人已給付予上訴人一千一百八十萬，早應超過上訴人應受領之金額， 是上訴人之請求顯無理由等語抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張其於八十九年六月十日承攬被上訴人公司蘆竹廠新建工程，約定工程 報酬（含稅）一千一百萬元之事實，為被上訴人所自認，堪信為真實。五、追加工程部分：上訴人主張在上開工程進行中，被上訴人追加、變更部分工程， 追加工程款合計二百零三萬一千九百三十五元，惟附表三部分為被上訴人所否認 。茲分述如次：
（一）追加工程附表三部分：上訴人主張：系爭十七項追加工程共六十七萬一千七百 九十一元屬兩造間合意之追加云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就有利於己 之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。本院送請 財團法人中華營建基金會鑑定，鑑定結果如附件三所示，其中第三、九、十五 、十六項並未施工；第一、四、六、七、八、九、十、十一、十三、十四項屬 原合約之變更；第二、三、五、十五、十六項不屬原合約範圍；第十二、十七 項則屬原合約範圍，有鑑定報告書可按。上訴人對於原合約範圍內之施作項目 不得重複請求承攬報酬；對於未施作之項目亦不得請求承攬報酬。原合約之變 更及原合約範圍外追加，而經施作之部分，上訴人得否請求承攬報酬？此涉及 工程變更之問題。依系爭承攬合約第八條約定：「工程變更：甲方（即被上訴 人）對於本工程有隨時變更之權，其增減工程費用，依據本合約估價單之單價 計算之：：」，有合約書影本可證（見原審卷一第八頁）。故僅被上訴人有工 程變更權；上訴人並無工程變更權。上訴人雖提出被上訴人公司負責人張世佳 傳真四紙及上訴人請被告確認之追加工程明細表五紙為證，但上開被上訴人傳 真並無前述追加工程項目之記載且追加工程明細表上亦無被上訴人之簽名確認 ，此外上訴人又未舉證證明被上訴人同意變更，故前開部分即不在本件承攬契 約範圍之內，上訴人依承攬之法律關係請求附表三之承攬報酬，為無理由應予 駁回。
（二）追加工程附表一部分：兩造對於本部分之追加工程共一百五十六萬四千四百三 十四元，並不爭執，足堪信為真實。
（三）被上訴人主張上訴人計算工程款時不得加計營業稅、管理費、營造工程管理費 、勞工安全衛生管理費等稅費乙節，經查本件工程合約第八條（工程變更）前 段約定：「甲方（即被上訴人）對於本工程有隨時變更之權，其增減工程費用 ，依據本合約估價單（即新建工程預算書）之單價計算之。」，而預算書第九 之一頁除載明各該項工程本身之工程款外，另加計勞工安全衛生管理費百分之 零點四、營造工程管理費百分之零點三、管理費百分之三點五及稅捐百分之五 ，有預算書在卷可稽，是上訴人主張就追加工程部分亦應加計上開稅費乙節， 應為可採。
（四）綜上所述，應認本件追加工程款為一百五十六萬四千四百三十四元（32200＋ 49913 ＋65886＋12204＋25764＋7200＋13500＋28800＋9000＋32300＋198000
＋61875＋348840＋102000＋18000＋10000＋134758＋356784＋57410＝000000 0）。上訴人主張追加工程款超過上開金額範圍部分為不可採。六、追減工程部分：
（一）追減工程附表二部分：兩造對於附表二之追減工程共三十八萬二千五百七十八 元，並不爭執，足堪信為真實。
（二）對應於追加鋪設ＰＴ六六○○八磁磚、ＰＴ三六○○八磁磚及ＨＲ三Ａ○三九 磁磚工程所追減項目及工程款，分述如次：
１、對應於追加鋪設ＰＴ六六００八磁磚工程所追減之工程項目，兩造有所爭執 ，上訴人主張追減項目是預算書第九之五頁第肆項第（1）項「地坪整體粉 光」工程，被上訴人則主張是同項第（4）項「地坪貼花崗石」工程。查Ｐ Ｔ六六００八磁磚係鋪設於本件工程之辦公室乙節為兩造所不爭執，而上開 「地坪貼花崗石」工程項目施作面積僅三十九平方公尺，尚不到十二坪，依 理應不足作為辦公室使用，又被上訴人雖主張依其原有材料設計，辦公室部 分係指定鋪設厚花崗石，是本項追減項目應是「地坪貼花崗石」工程云云， 惟查：依本件工程原有設計圖粉刷表記載，辦公室部分雖係鋪設花崗石，但 此僅係被上訴人原先指定之材料，在被上訴人同意上訴人承攬本件新建工程 前，上訴人已將工程預算書（含施作工程項目及其單位、施作面積、單價及 複價等）交付被上訴人，兩造並在預算書上蓋章等情，為兩造所不爭執，是 上訴人主張本件工程施作之項目及使用之材料（除追加、減部分外）應以預 算書所載為準等語，應為可採，是被上訴人僅以其原指定辦公室材料為花崗 石而主張本項追減項目為「地坪貼花崗石」云云，即非可採，是上訴人主張 就辦公室部分，原本規劃鋪設地毯，僅預定施作地坪粉光云云。應為可採。 次查對應鋪設ＰＴ三六００八磁磚及ＨＲ三Ａ０三九磁磚部分追減之項目各 為預算書所載「內牆貼20*25磁磚」及「浴廁地坪鋪20*20止滑磚」，則為兩 造所不爭執。是本項追減工程項目應認定是預算書第九之五頁所載「地坪整 體粉光」、「內牆貼20*25磁磚」及「浴廁地坪鋪20*20止滑磚」。 ２、被上訴人另主張改鋪設ＰＴ六六００八磁磚部分，其面積及材料早見於設計 圖及粉刷表，上訴人未依被上訴人原先規劃估價且未經被上訴人同意擅自減 縮辦公室面積並擴大廁所面積，是追減金額應按實際施作面積一百零二坪， 並以原先預定使用之花崗石單價即每平分公尺一千八百元計算云云。惟查設 計圖上並無關於辦公室及廁所面積之標示，又粉刷表上關於辦公室使用花崗 石部分，業經兩造於本件工程預算書上改用地坪整體粉光（面積四百六十二 點五平方公尺）替代，已如前述，是被上訴人主張上訴人未依規劃估價云云 ，即非可採；又嗣後原告施作辦公室面積減為一百零二坪，並將廁所面積由 一百二十四平方公尺（即三十七點五一坪）擴大為五十五坪部分，如未經被 上訴人同意，則在施作過程，被上訴人何以未有任何異議？是上訴人主張上 開施作面積之增減係經被上訴人同意等語，應可採信。 ３、依兩造於八十九年六月十日訂立之工程合約第八條（工程變更）約定：「甲 方（即被上訴人）對於本工程有隨時變更之權，其增減工程費用，依據本合 約估價單之單價計算之。」，故此部分追減工程金額應以上訴人依預算書原
應施作而未施作之上開「地坪整體粉光」、「內牆貼20*25磁磚」及「浴廁 地坪鋪20*20止滑磚」工程款為限，被上訴人主張應按施工時實際施作面積 乘以預算書所載單價計算應追減之工程款云云，即非可採。是本項追減金額 原應為一十二萬七千五百六十三元〔20813＋13750＋93000＝127563〕，惟 被上訴人主張本項至少應扣除如預算書第九之五頁第二、三、四、八項所載 工程複價金額，為上訴人所同意（見原審院九十二年五月二十二日言詞辯論 筆錄），故應認本項應追減金額為一十八萬零二百五十元（3300＋13750＋7 0200＋93000＝180250）。被上訴人雖主張：原審重複列扣之地坪貼花崗石 七萬零二百元實已含括於前上訴人於原審自認之追減金額三十三萬零一十八 元之內﹐是則本項扣款應為十一萬零五十元﹐原審就此不應再重複扣除云云 。惟查本部分之扣除項目為「地坪整體粉光」、「內牆貼20*25磁磚」及「 浴廁地坪鋪20*20止滑磚」，原本即不包括地坪貼花崗石，僅係計算時將一 十二萬七千五百六十三元提高為一十八萬零二百五十元而已，被上訴人主張 重複扣除云云，尚有誤會。
（三）被上訴人抗辯：上訴人未施作門廳扶梯工程，應扣除工程款四萬零八百元乙節 ，上訴人主張其已施作等語，經查：被上訴人公司負責人張世佳於九十年二月 七日傳真通知本件工程將於同年月十四日驗收，傳真上並列出應趕工之工程項 目，連「地板石英磚破的部分更換」、「樓梯平台有一塊顏色相差太多請更換 」、「入口有塊大理石裂掉請更換」、「廁所內壁磚有噴到油漆請清潔」等細 項均列在其中，而門廳扶梯所載位置相當醒目，若該工程尚未施作，被上訴人 豈有不列入趕工工程項目之理，是被上訴人之此項抗辯為不可採。（四）綜上所述，本件工程追減工程工程款合計五十六萬二千八百二十八元。七、綜上計算，本件工程總工程款（含追加工程款，扣除追減工程款）應為一千二百 萬一千六百零六元（00000000＋0000000－000000＝00000000），扣除被上訴人 已給付之工程款一千一百八十萬元，未給付之金額為二十萬一千六百零六元。八、被上訴人主張抵銷部分：
（一）被上訴人主張上訴人之工作有瑕疵，被上訴人另雇工修繕，支出修繕費用（屋 頂積水、房熱瓦片凸列部分除外）七萬八千七百七十一元，應由上訴人賠償乙 節，有統一發票可證，並為上訴人所自認，被上訴人該部分之主張，為有理由 。
（二）被上訴人主張：修補頂樓防水隔熱瑕疵之必要費用十三萬一千二百五十元（含 稅），該等瑕疵並經被上訴人前以九十年四月九日台北郵局六七號存證信函通 知上訴人修補，被上訴人業於九十一年八月二十一日於原審以答辯（四）狀繕 本之送達，作為抵銷之意思表示云云。惟為上訴人所否認。按「工作有瑕疵者 ，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」；「承攬人不於前項期限內修補 者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」，民法第四 百九十三條第一、二項定有明文。又「承攬人不於前條第一項所定期限內修補 瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契 約或請求減少報酬」，民法第四百九十四條前段規定甚明。屋頂防水工程部分 ，鑑定人勘查結果，認屋頂樓板下方（即二樓頂板）確有漏水痕跡，認上訴人
之工程有瑕疵，其修復單價為十二萬五千元，有財團法人中華營建基金會九十 三年三月十日營建基字第三○五六號鑑定報告書可證，前開工程有瑕疵，足堪 信為真實。經被上訴人於九十年四月九日以台北郵局六七號存證信函通知上訴 人修補，有存證信函及收件回執影本可憑（見原本審卷一第一五五頁至第一六 ○頁），上訴人迄未修補，被上訴人有權主張前開金額，被上訴人既為抵銷之 意思表示，自得在十三萬一千二百五十元（含百分之五營業稅，被上訴人由他 人承攬時，應給付營業加值稅）之範圍內，主張抵銷。（三）本件工程合約第六條（工程期限）第二項第一款約定：「本工程應於民國八十 九年十月三十一日以前完工，否則每日罰總工程款之千分之三，逐日累計」， 有合約在卷可稽。上訴人自認其完工日期為八十九年十一月五日，核與桃園縣 蘆竹鄉公所八十九年十一月三十日廬鄉建字第二○五四一九號簡便行文表記載 上訴人係於同年十一月四日申請勘驗相符，有該簡便行文表影本可證（見原審 卷二第四四頁），已逾上開約定完工日五日。上訴人主張：被上訴人要求變更 工程項目甚多，應酌增工期，是上訴人並未逾期完工等語。查本件工程合約第 六條第三項雖約定：「如因本工程有變更設計或人力不可抗拒之災變乙方（即 上訴人）得呈請甲方（即被上訴人）斟酌實情延長工期」，有合約書可證，依 此約定，工程變更設計時，得依上訴人之請求，由被上訴人斟酌實情決定延長 工期，惟查增加工作，是否延長工期，由被上訴人片面決定，而非依社會客觀 情況判斷，該規定顯然與誠信原則相違，自對上訴人不生效力，故本院認為是 否延長工期，應依客觀情況判斷。本件送鑑定結果，財團法人中華營建基金會 認為兩造同意追加工程部分應增加工作天數三十二天；兩造同意追減工程部分 ，因係變更材料，亦非要徑，其追減對工期不影響，有鑑定報告書可證，故工 期應增加三十二天，依此計算，上訴人並未逾期完工。又按「出賣人之給付遲 延責任與出賣物之瑕疵擔保責任，其規範目的、構成要件與法律效果均有不同 ，倘出賣人已於約定期限內依債務本旨提出給付者，縱出賣物有滅失或減少其 通常或契約預定效用之瑕疵，除應負物之瑕疵擔保責任外，並不負給付遲延之 責」，最高法院九十三年度台上字第一○四八號判決可供參考。故是否完工與 是否有瑕疵，係屬不同概念，瑕疵之修補與完工日期之認定無關。兩造合約第 十四條之約定係屬工程驗收之約定，其雖約定「:: 驗收時如發現工程與規定 不符或瑕疵，乙方即須按雙方所同意之期限內無償修正，否則以逾期論」，該 逾期係指瑕疵修補之逾期，而非完工逾期。故修補瑕疵逾期與完工逾期無關， 被上訴人主張修補瑕疵十二日亦適用完工逾期之違約金約定，尚有誤會。上訴 人既未逾期完工，被上訴人請求逾期之損害賠償即屬無據。（四）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與 他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條第一項前段定有明文。是本件 被上訴人得主張抵銷之債權合計二十一萬零二十一元。被上訴人未給付之工程 款為二十萬一千六百零六元，經抵銷後，被上訴人已無債務存在。九、上訴人於鑑定人鑑定前請求本院履勘現場，惟於鑑定人鑑定後，上訴人對於鑑定 結果已無意見（見本院九十三年十月二十六日言詞辯論筆錄），故無再由本院履 勘現場之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經本
院審酌結果對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。十、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴部分 ，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付九十四萬四千三百九十元及自 本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，結論並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日 民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享
法 官 林 恩 山
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日 書記官 周 淑 靜
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網