臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第三五六號
上 訴 人 壬○○
訴訟代理人 王永春律師
被 上訴人 辛○○
丑○○
庚○○
右 一 人
訴訟代理人 謝新平律師
被 上訴人 癸○○
甲○○
游辰○○即林
卯○○即林彩
子○○
丁○○
寅○○
己○○
戊○○
丙○○
乙○○
右當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十一日臺灣板橋地
方法院九十一年度訴字第二五四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回原法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發
回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第
一項定有明文。又按當事人死亡者，訴訟程序在繼承人承受其訴訟以前，當然停
止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴
訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴
訟法第一百六十八條、第一百七十五條、第一百七十八條亦分別定有明文。
二、本件上訴人起訴主張略以：坐落臺北縣三重市○○段二二六地號土地（下稱系爭
土地）為伊（應有部分六分之一）、訴外人林飄香（應有部分三分之一）及被上
訴人辛○○（應有部分六分之一）、丑○○（應有部分三分之一）等人共有。訴
外人林飄香已於民國（下同）七十三年一月二十八日死亡，其應有部分應由其繼
承人即被上訴人庚○○、癸○○、甲○○、林彩雲、子○○、丁○○、寅○○、
己○○、戊○○、丙○○、乙○○等十一人（下稱被上訴人庚○○等十一人）繼
承。又系爭土地之地目雖為「道」，惟非都市○○○道路用地，而係私有道路，
依物之使用目的，並無不能分割之情形。伊曾將系爭土地之部分面積提供予訴外
人林王月娥、林文景、林銀河等人作為坐落臺北縣三重市○○段二三一地號土地
興建門牌號碼臺北縣三重市○○○街三五號一至五樓建物之空地比，前開建物已
興建完成，並領有臺北縣政府工務局核發之（八一）重建字第一三八八號建照執
照、（八三）重使字第九五四號使用執照，惟嗣後經臺北縣政府吊銷前開建築執
照，並通知繳回該使用執照，致前開建物成為違章建築物，為免前開建物繼續為
違章建物，故有將系爭土地按原判決附圖所示方法予以分割之必要等情，爰請求
命依原判決附圖所示分割方法分割之判決，此有卷附起訴狀足憑（見原審法院三
重簡易庭九十一年度重調字第六五號卷第三至一一頁），而原法院係以：被上訴
人庚○○等十一人之被繼承人林飄香死亡後，被上訴人庚○○等十一人迄未辦理
繼承登記，依民法第七百五十九條規定，被上訴人庚○○等十一人自不得處分該
應有部分，上訴人未先行或同時請求被上訴人林建二等十一人辦理繼承登記，逕
訴請分割共有物，即有未當為由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
三、查原審共同被告林彩雲於九十一年八月十五日死亡，依法應由其繼承人游辰○○
、卯○○承受訴訟，於其承受訴訟前，訴訟程序當然停止，其繼承人未聲明承受
訴訟，對造亦無聲明承受訴訟，原審亦未依職權以裁定命其續行訴訟，逕由其餘
當事人進行訴訟程序，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法
令。按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，
令其陳述事實，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭
或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同
時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者
，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令，最高法院四十
三年台上字第一二號著有判例。查上訴人於原審起訴時固聲明：「請求判決原告
壬○○與被告辛○○、被告丑○○、被告庚○○、被告李雲鶯、被告甲○○、被
告林彩雲、被告子○○、被告丁○○、被告寅○○、被告己○○、被告戊○○、
被告丙○○、被告乙○○分別共有系爭土地分割如附圖（即原判決附圖）所示。
」，因系爭土地共有人林飄香於七十三年一月二十八日即已死亡，其繼承人尚未
辦畢繼承登記，則上開聲明，於法即有未合，惟上訴人於原審起訴狀中已敘及林
飄香死亡及其繼承人尚未辦理繼承登記等情，依前揭判例意旨，原審即有令上訴
人敘明或補充，此並為其義務，而原審疏未闡明，逕為判決，其訴訟程序即有重
大瑕疵。此外，本件被上訴人除庚○○經委任謝新平律師到庭表示願由本院審判
（見本院卷第一一三頁）外，其餘被上訴人始終未到庭，無從表示同意由本院審
判，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上
訴人指摘原判決不當，求予廢棄，自有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，
發回原審法院重新審理，俾為適法。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日 民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 黃 莉 雲
法 官 許 文 章
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者
，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日 書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。