臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一一四○號
上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 劉憲同
訴訟代理人 蔡欽源律師
複 代理 人 沈妍伶律師
被 上訴人 公志營造股份有限公司
法定代理人 楊清輝
訴訟代理人 張豐祥律師
當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國九十二年十月十五日臺灣臺北地
方法院九十二年度訴字第三六一四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十一
月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，臺灣臺北地方法院九十二年度執字第二二三六一號強制執行事件之 強制執行程序，除原審已判決撤銷部分外，應予撤銷。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人與被上訴人於八十九年一月二十八日就工程保留款爭議召開和解會議，會 中雙方同意由上訴人給付被上訴人一百五十一萬零一百四十八元和解。而被上訴 人就此一金額亦於八十九年三月間受領，復按前揭會議紀錄載明該紀錄為「和解 會議紀錄」，且就系爭判決確定之部分，上訴人與被上訴人以上訴人給付一百五 十一萬零一百四十八元就全案為和解，自不容被上訴人事後反悔否認。被上訴人 雖辯稱前述之和解會議紀錄，就雙方和解之事，僅簡略記載「已判決給付之一、 五一○、一四八元，俟公志公司取得發票後，即行辦理給付」，兩造並未和解云 云。惟被上訴人於八十九年一月七日亦去函上訴人，並表示就上訴人「結算應付 保留款及利息，訴訟費用等結餘新台幣一百五十一萬零五十九元整，促本公司儘 速具領，以便結案」等事，請求由另一家公司具領結餘保留款，並未就一百零五 十一萬零五十九元以外之款項為保留之意思表示，足證被上訴人亦認於收取該一 百五十一萬零五十九元後，二造間之債權債務關係即全部理清，否則被上訴人何 須於函中記載「結案」、「訴訟費用」等語？且嗣後兩造於八十九年一月二十八 日之和解會議中，最後之結論係以一百五十一萬零一百四十八元結案，與前函之 價款非無出入，可見兩造確曾於該會議中互為讓步，並達成全案之和解。至於「 和解會議紀錄」之第二點所謂：「由公志公司（即被上訴人）具文將欲和解事項 ，函告本部研商，並將結果通知該公司」，則係就當時尚在爭訟部分，為目前達 成初步共識之紀錄，嗣後兩造就該部分亦於九十年五月三日在台灣高等法院當庭 達成和解，與已經系爭判決確定之部分無涉。再者，和解金額「一百五十一萬零
一百四十八元」，此款項係依上訴人於前揭會議中所提之資料計算得出，若非雙 方有全案和解之意思，並於為前揭會議中討論並達成和解，何以出現此一與上證 八資料所列之相同數字？被上訴人於原審中主張「和解會議紀錄」第一點僅係「 一部清償之憑證」云云顯不符常情。是兩造已於八十九年一月二十八日就系爭判 決已確定部分和解，由上訴人給付一百五十一萬零一百四十八元予被上訴人，故 上訴人已無再給付任何金額予被上訴人之義務。 ㈡縱認上訴人與被上訴人於八十九年一月二十八日之會議並非和解，被上訴人之請 求權亦業已罹於消滅時效：因系爭判決所確定者，均為被上訴人對上訴人之承攬 報酬請求權，依民法第一百二十七條第七款之規定，其請求權因二年間不行使而 消滅。惟其原有消滅時效期間既不滿五年，依民法第一百三十七條第三項規定， 因中斷而重行起算之時效期間為五年。經查最高法院八十二年度台上字第二九○ ○號判決，係未經言詞辯論所為之判決，故於八十二年十一月二十九日判決時即 行確定。經該判決確定之請求權，其消滅時效自八十二年十一月二十九日重新起 算後，經五年（即八十七年十一月二十九日）即罹於時效。然被上訴人於九十二 年二月七日始以該判決為執行名義聲請強制執行，時效期間早已經過，上訴人自 得以時效完成為由拒絕給付。而台灣高等法院八十三年度重上更㈠字第五號判決 於宣示八十五年八月二十七日宣判，因該判決所確定之範圍係五十一萬五千一百 七十四元及其法定利息部分，依八十五年之民事訴訟法第四百六十六條規定，係 得上訴第三審之判決，如未經上訴，應於二十日之上訴期間屆滿之日即同年九月 二十六日確定。而上訴人於八十五年九月六日收受該判決正本後並未上訴，故該 判決已於八十五年年九月二十六日確定。復依民法第一百三十七條第三項規定， 請求權消滅時效期間應係自判決確定之日起五年，故前揭判決於九十年九月二十 六日時效方完成，是兩造於八十九年一月二十八日就前揭判決確定之請求權和解 時，該請求權尚未罹於時效。
㈢被上訴人於八十九年一月二十八日，邀集上訴人舉行和解會議就雙方尚存爭議之 工程保留款債權債務關係予以理清，原審遽以當事人間有召開債權債務協調會議 並就前揭系爭判決內容之工程保留款金額為確認等二項事實，即認上訴人就系爭 判決所確定之請求權有拋棄時效利益之默示意思表示，或對已罹於時效之工程保 留款請求權為承認云云，似嫌速斷。查被上訴人依臺灣高等法院八十三年度重上 更㈠字第五號判決所確定之請求權，於上訴人與被上訴人於八十九年一月二十八 日召開和解會議時，尚未罹於時效；而最高法院八十二年度台上字第二九○○號 判決所確定之請求權，其時效則已完成。原審逕認二判決所確定之請求權，於八 十九年一月間皆已罹於時效，認事用法已有違誤。按不論為時效完成後之承認、 或中斷時效之承認，若欲認定債務人有默示之承認，依前開判例所揭意旨，均應 以債務人知時效之事實而仍為舉動或有其他情事，足以間接推知其效果意思方可 構成。然綜觀和解會議前之函件及和解會議之紀錄等文件，上訴人並未就系爭判 決所確定之全部金額為任何明示或默示之承認，而僅對於系爭判決所確定本息（ 二百七十六萬零二十六元及其法定利息）中之一百五十一萬零一百四十八元為同 意給付之意思表示，此觀八十九年一月二十八日所作之和解會議紀錄，僅記載「 已判決給付之一、五一○、一四八元，俟公志公司取得發票後，即行辦理給付」
等語可知。至於一百五十一萬零一百四十八元以外之部分，上訴人既未為任何其 他舉動、亦無其他情事足以間接推知其具有承認之效果意思存在，故就其餘部分 ，上訴人應仍得以時效已完成為由而拒絕給付。若被上訴人主張上訴人就系爭判 決所確定之全部金額皆有承認之情事，則依民事訴訟法第二百七十七條之規定， 被上訴人應就此有利於已之主張負舉證之責。
㈣縱認上訴人與被上訴人未於八十九年一月二十八日就系爭判決所確定之工程保留 款全案和解，上訴人爰就系爭判決所確定之工程保留款，與上訴人代行施作工程 墊款一百九十萬四千八百三十七元及其法定利息，主張抵銷：被上訴人於六十九 年間承攬台中電信局服務中心增建工程及關渡橋主橋部分新建工程，嗣上訴人因 被上訴人之台中電信局服務中心增建工程工期嚴重落後，故由上訴人收回代行施 作，並於七十二年至七十六年間支出工程款共一百九十萬四千八百三十七元。縱 認上訴人與被上訴人未於八十九年一月二十八日召開和解會議時，就系爭判決所 確定之工程保留款全案和解，依上訴人於和解會議提供之會議資料所示，羅列各 代行施作款項細目，並將系爭判決確定之債權數額，扣除上訴人之墊款，得會議 紀錄上所列之應付金額，已足證兩造間有以代行施作工程墊款一百九十萬四千八 百三十七元及其法定利息與系爭判決確定之債務抵銷之意思。此外，上訴人於九 十二年二月二十六日發函予被上訴人於原審之訴訟代理人，表示就系爭判決所確 定之保留款「扣除」未完工程上訴人代行施作墊款等語，亦可證明已為抵銷。如 認上訴人於八十九年間未行使抵銷權，上訴人爰即為抵銷之意思表示，以該代行 施作工程款一百九十萬四千八百三十七元及自各項價款給付之日至清償日為止， 按週年利率百分之五計算之利息，與系爭判決所確定之二百七十六萬零二十六元 及其法定利息抵銷，並溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額消滅兩造間債之關係 。
㈤兩造於九十年五月三日於臺灣高等法院所為和解內容第一點，上訴人應給付被上 訴人二千三百五十九萬六千四百八十五元，上訴人僅提出二項有關關渡大橋工程 之代墊款主張扣抵，即「關渡橋收尾燃料費」四萬八千六百元及「圍堰拔樁費」 十五萬元。而上訴人於八十九年二月二十七日就最高法院八十二年度台上字第二 九○○號判決及本院八十三年度上更㈠字第五號判決所確定之請求權金額進行和 解時，係主張扣除上訴人就台中電信服務中心所支出代墊款及為該二訴訟所支出 之訴訟費用，且上訴人就此已為給付。則被上訴人主張上訴人於八十九年一月二 十八日和解會議中所扣除之三百零五萬六千四百四十二元代墊款，與九十年五月 三日訴訟和解中所扣除之代墊款有所重複云云，與事實顯有不符。 ㈥另依證人陳瑞源、顏炳耀及葉信雄之證詞可知，就被上訴人法定代理人楊清輝於 八十九年一月二十八日之和解會議前即曾與上訴人聯絡，並表示由上訴人「結算 應付保留款及利息、訴訟費用等結餘新台幣一百五十萬零五十九元整，促本公司 盡速具領，以便結案」一事，顏炳耀與葉信雄並不知情。而該二證人證稱上訴人 與被上訴人間無全案和解之意思之理由概為扣抵墊款部分未提出資料、或代墊款 內容未實際會帳云云，實則綜合八十九年一月二十八日所簽訂之和解會議記錄、 八十九年一月七日被上訴人法定代理人楊清輝致上訴人之函件、及證人陳瑞源之 證詞，雙方於八十九年一月二十八日之和解會議前，即已就扣抵墊款一事溝通，
被上訴人之法定代理人並係以同意此一和解方案之意思，於八十九年一月二十八 日之和解會議記錄簽名，嗣後並開具發票領取和解金額一百五十一萬零一百四十 八元。又如被上訴人並無與上訴人和解之意，則為何其法定代理人楊清輝自承： 「我先領一百多萬，我回去公司被總經理罵，說我隨便和人家和解‧‧‧」，足 見被上訴人係已和解後又反悔。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請訊問證人陳瑞源、張裕民。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人邀集被上訴人於八十九年一月二十八日進行和解會議，會中上訴人承認本 件先行確定部分之金額二百七十六萬零二十六元加計利息為四百五十六萬六千五 百九十元，並先行給付一百五十萬一百四十八元。上訴人另於九十二年二月二十 六日覆被上訴人律師函中，再次承認「前開判決保留款為0000000元加計 利息0000000元：共計0000000元。」，請求權即應於承認後重行 起算。
㈡依上訴人於起訴狀自認之內容及書函記載觀之，上訴人係就判決確定之全部金額 二百七十六萬零二十六元及其利息為承認。另被上訴人否認上訴人另有所謂代行 施作工程墊款之返還請求權。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人於七十四年間向臺灣臺北地方法院 (七十四年度重訴 字第一四一號) 訴請上訴人應給付其承攬報酬三千五百五十一萬八千二百八十九 元及其利息。其中經最高法院八十二年度台上字第二九○○號及臺灣高等法院八 十三年度重上更一字第五號判決上訴人應給付被上訴人二百二十四萬四千八百五 十二元及五十一萬五千一百七十四元及均自七十六年十月十七日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息確定，被上訴人持前揭最高法院八十二年度台上字第 二九○○號及臺灣高等法院八十三年度重上更一字第五號確定判決，於九十二年 二月七日向臺灣臺中地方法院聲請強制執行，請求上訴人應給付二百七十六萬零 二十六元及遲延利息，經臺灣臺中地方法院以無管轄移送臺灣台北法院以九十二 年度執字第二二三六一號辦理該執行程序。惟前揭確定判決所確定上訴人應給付 被上訴人之二百七十六萬零二十六元及其利息部份，共計四百五十六萬六千五百 九十元，業經兩造於八十九年一月二十八日開會達成和解，其中三百零五萬六千 四百四十二元，為上訴人以對於被上訴人之工程代墊款債權行使抵銷權抵銷之， 所餘之一百五十一萬零一百四十八元部分，則由上訴人清償完畢，上訴人此部分 之債務自已消滅，縱認未因清償或抵銷而消滅，被上訴人所持以向臺灣臺中地方 法院聲請強制執行之執行名義即最高法院八十二年度台上字第二九○○號及臺灣 高等法院八十三年度重上更一字第五號等判決，均已罹於五年時效消滅，被上訴 人亦得拒絕給付等情，爰依強制執行法第十四條第一項規定，提起債務人異議之 訴求為撤銷臺灣台北地方法院九十二年執字第二二三六一號強制執行程序。二、被上訴人則以：前揭強制執行名義所表彰之債務，上訴人僅清償一百五十一萬零
一百四十八元，其餘均未清償，否認上訴人對被上訴人有工程代墊款債權，及有 以該工程代墊款債權行使抵銷之情事，上訴人自應給付，至於未清償部份縱於原 確定判決後有罹於時效之情形，經上訴人承認，應視為時效不中斷，資為抗辯。三、上訴人主張被上訴人於七十四年間向臺灣臺北地方法院 (七十四年度重訴字第一 四一號)訴請上訴人應給付其承攬報酬三千五百五十一萬八千二百八十九元及其 利息。其中二百二十四萬四千八百五十二元及五十一萬五千一百七十四元部分， 分別經最高法院八十二年度台上字第二九○○號及臺灣高等法院八十三年度重上 更一字第五號判決上訴人敗訴確定；而其餘未確定部份兩造於九十年五月三日於 臺灣高等法院八十九年度上更㈢字第三號達成訴訟上和解被上訴人持前揭最高法 院八十二年度台上字第二九○○號及臺灣高等法院八十三年度重上更一字第五號 確定判決，於九十二年二月七日向臺灣臺中地方法院聲請強制執行，請求上訴人 應給付二百七十六萬零二十六元及遲延利息，經臺灣臺中地方法院以無管轄移送 臺灣台北法院以九十二年度執字第二二三六一號辦理該執行程序；又上訴人業已 清償前開判決確定之承攬報酬一百五十一萬零一百四十八元，於八十九年三月十 五日匯款至被上訴人設於泛亞商業銀行臺中分行000000000000號之帳戶中等事實 ，為兩造所不爭執，並有本院依職權調閱之九十二年度執字第二二三六一號給付 承攬報酬之強執行全卷及七十四年度重訴字第一四一號給付承攬報酬案件全卷以 及台灣銀行滙款回條（附於本院卷第七十九頁）可稽，堪信為真實。四、上訴人主張前揭確定判決所確定上訴人應給付被上訴人工程保留款為二百七十六 萬零二十六元，並自七十六年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之遲延利息，經上訴人結算，共計為四百五十六萬六千五百九十元，兩造於八 十九年一月二十八日和解，其中一百五十一萬零一百四十八元部分俟被上訴人取 得發票後即行辦理給付，上訴人已給付被上訴人清償完畢，其餘三百零五萬六千 四百四十二元部分，則以上訴人為被上訴人支付代墊款抵銷云云，固據提出被上 訴人八十九年一月七日發文之函件及上訴人八十九年一月二十八日召開之會議記 錄等件為憑，被上訴人對於上訴人已給付其一百五十一萬零一百四十八元之事實 ，雖不爭執，惟否認上訴人對被上訴人有工程代墊款及上訴人以該代墊款對於剩 餘之工程保留款抵銷。茲分述如下：
㈠、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文 字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。( 參最高法院十七年上字第一一一八號判例)
㈡、查兩造不爭執真正之八十九年一月二十八日就關渡大橋及電信局中區管理局服務 中心工程保留款和解會議紀錄 (見本院卷第八十一、八十二頁)，結論為：一、 已判決給付之一百五十一萬零一百四十八元，俟公志公司取得發票後，即行辦理 給付。二、由公志公司具文將欲和解事項函告本部研商，並將結果通知該公司。 三、雙方共同向法院申請暫停訴訟程序等語。兩造均不爭執前開和解結論第二、 三項為針對八十九一月二十八日和解時尚未判決確定部份，而和解結論第一項係 針對已判決確定部份，所達成之和解 (見本院卷第一九二、一九三頁筆錄)。㈢、雖証人即上訴人公司主任秘書陳瑞源於本院雖証稱和解結論第一項乃對於已判決 確定部份加起來是二百多萬元，再加上利息總共四百多萬元，上訴人希望判決確
定部份能付錢，希望能扣除 (上証八) 代墊款，扣抵之數據有讓被上訴人看，被 上訴人同意後才簽字，扣除之後剩餘一百五十多萬元，上訴人同意給付，而達成 和解第一項結論。(見本院卷第一二四頁、一二五頁)惟查該和解結論第一項所謂 ：已判決給付之一百五十一萬零一百四十八元，俟公志公司取得發票後，即行辦 理給付。依其文意乃僅就已判決確定部份之一百五十一萬零一百四十八元，上訴 人於被上訴人取得發票後，即行辦理給付，別無上訴人主張以代墊款抵銷之意， 上訴人若有以工程代墊款抵銷之意，豈有不於和解內容載明確定判決所確定上訴 人應給付被上訴人工程保留款二百七十六萬零二十六元及遲延利息，經上訴人結 算，共計為四百五十六萬六千五百九十元，經上訴人以何種代墊款抵銷後，被上 訴人不再請求之記載之理？況且該和解書亦未附任何有關上證八所示工程代墊款 之數據及資料，証人陳瑞源為上訴人公司主任秘書所述難免有迴護之情，自難遽 信。
㈣、証人即在場人顏炳耀於本院亦証稱當時要扣代墊款部份，有口頭說，但沒有提出 資料，上訴人公司表示若對於代墊款有異議，因兩造尚在訴訟中，要被上訴人公 司以書面向上訴人公司申覆，當時會議沒有結論，結論第一項只是權宜之計，這 只是先付，沒有就款項達成和解，因為我們不知扣除額之詳細內容，所以上訴人 公司先付一百多萬，可以領的部份，我們就先領，沒有看到 (上証八)的兩個表 。(見本院卷第一二七至一二九頁)
㈤、証人即在場人葉信雄亦証稱上訴人公司表示已經判決確定部份經他們結算是一百 五十一萬零一百四十八元，楊清輝表示他不清楚，楊清輝有在上面簽名，當場沒 有實際會帳，當場沒有拿出任何單據。(見本院卷第一三六至一三八頁)㈥、而被上訴人之法定代理人楊清清輝於本院亦陳稱因公志公司欠人家款項，唐榮公 司先付上訴人一百五十多萬元，在和解會議上簽名，是因為要先領錢，沒有就代 墊款達成和解等語（見本院卷第一百三十頁）。㈦、再查被上訴人之前八十九年一月七日予上訴人請准由協力廠商請領台中電信局服 務中心增建工程保留款函 (見原審卷第一一一頁、本院卷第八十四頁) 說明欄第 二項雖載明經貴公司結算應付保留款及利息，訴訟費用等結餘新台幣一百五十一 萬零五十九元整，促本公司儘速具領，以便結案等語。惟該函說明欄第二項之記 載，並無上訴人以代墊款抵銷之情形，且無被上訴人同意上訴人以一百五十一萬 零五十九元和解其餘同意由上訴人以代墊款抵銷之意，而該函說明欄第三項亦僅 被上訴人詢問上訴人是否可比照上訴人公司代墊工程款模式由被上訴人之債權人 具領結餘保留款而已，亦無被上訴人同意上訴人以代墊工程款抵銷之情。㈧、又查上訴人所提上證八之所謂代墊工程款之表 (見本院卷第八十六頁）為上訴人 所制作，被上訴人否認其內容之真正，且該表所載其項目含有二審裁判費三十八 萬零三百四十九元及三審訴訟費四萬一千四百元三審郵費二百八十元，合計為一 百九十萬四千八百三十七元，顯與上訴人九十二年二月二十六日回覆被上訴人函 ( 見本院卷第八十八頁)所稱代行施作墊款即為一百九十萬四千八百三十七元不 符，此外上訴人亦未能舉證證明有此代行施作之墊款。㈨、綜前所述，兩造雖曾於八十九年一月二十八日和解，上訴人雖曾提及工程代墊款 ，但兩造就此並未達成和解，而和解內容就已判決給付之一百五十一萬零一百四
十八元，俟公志公司取得發票後，即行辦理給付，僅足認上訴人願先行給付該部 份之價款，上訴人無法舉証其對被上訴人確有工程代墊款一百九十萬四千八百三 十七元及其息之債權，亦未能証明其所主張之八十九年一月二十八日兩造和解時 上訴人以工程代墊款抵銷上訴人之工程保留款債權之情事，上訴人此部份已以工 程代墊款抵銷之主張自不可採，上訴人主張兩造以上訴人給付一百五十一萬零一 百四十八元就全案為和解，並無理由。
五、次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二 十三條前段定有明文。查上訴人對於系爭應給付被上訴人之工程保留款二百七十 六萬零二十六元，並自七十六年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之遲延利息債務，上訴人業於八十九年三月十五日匯款一百五十一萬零一百 四十八元至被上訴人設於泛亞商業銀行臺中分行000000000000號之帳戶中，此為 被上訴人所不爭執，並據上訴人提出臺灣銀行八十九年三月十五日之匯款單附卷 為憑，則就此部分之被上訴人工程保留款請求權，業經上訴人清償而消滅。惟上 訴人提出前揭一百五十一萬零一百四十八元之給付時，並未指定其給付之抵充順 序，且上訴人清償當時，尚未有費用部分之產生，是依前揭規定，自應先抵充利 息，次充本金。再查，被上訴人對於系爭工程保留款請求權之遲延利息起算日為 七十六年十月十七日，迄至八十九年三月十五日之清償日止，共計為十二年六個 月，則應抵充之利息約為一百七十二萬五千零十六元（0000000元×5﹪×12.5年 ≒0000000元 ，元以下四捨五入）。則上訴人所給付之前揭一百五十一萬零一百 四十八元，尚不足抵充至八十九年三月十五日，經核算後，至多僅能抵充自七十 六年十月十七日起至八十七年九月二十六日止，共計約十年又十一又三分之一個 月之利息（計算式：0000000元×5﹪×10年≒0000000元，0000000元×5﹪×11/ 12年≒126501元，0000000元×5﹪÷12月×1/3月≒3833元，元以下四捨五入，0 000000元＋126501元＋3833＝0000000元）。六、上訴人復主張關於被上訴人前揭確定判決所確定之工程保留款二百七十六萬零二 十六元，並自七十六年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲 延利息之債權，扣除前述其中一百五十一萬零一百四十八元抵充利息外之債權， 縱認上訴人未於八十九年一月二十八日日和解時抵銷，請求權亦已罹於時效云云 。惟為被上訴人所否認，經查
㈠、按因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算； 經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消 滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，民法第一百三十 七條第二、三項定有明文。再按，民法第一百二十九條第一項第二款消滅時效因 承認而中斷，所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方 行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者 ，性質迥不相同；債務人就其債務支付利息，實為包含認識他方原本請求權存在 之表示行為，自應解為對原本請求權已有默示之承認。 (參最高法院二十六年鄂 上字第三二號判例) 又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言， 然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示， 且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效
業經完成拒絕給付。(參最高法院五十年臺上字第二八六八號判例)。㈡、查本件上訴人主張被上訴人所持以聲請強制執行之執行名義即最高法院八十二年 度台上字第二九００號及臺灣高等法院八十三年度重上更（一）字第五號等判決 ，所確定被上訴人之承攬報酬請求權，其消滅時效期間，依民法第一百二十七條 第七款應適用兩年短期時效，惟依法於判決確定時，重行起算之時效期間依民法 第一百三十七條第三項規定為五年。被上訴人所持聲請強制執行之最高法院八十 二年度台上字第二九００號判決及臺灣高等法院八十三年度重上更（一）字第五 號等判決，所確定者均為被上訴人對上訴人有承攬人之報酬請求權，而上開最高 法院八十二年度臺上字第二九００號判決所確定者為，被上訴人應給付被告工程 保留款二百二十四萬四千八百五十二元本息；臺灣高等法院八十三年度重上更（ 一）字第五號判決所確定者為，上訴人應再給付被上訴人五十一萬五千一百七十 四元之工程保留款及其法定遲延利息。查，最高法院八十二年度臺上字第二九０ ０號判決，於八十二年十一月二十九日判決時確定，臺灣高等法院八十三年度重 上更（一）字第五號判決，係於八十五年八月二十七日確定，並有本院調閱之該 案卷可稽，重行起算之時效均為五年，惟上訴人自認被上訴人於八十九年一月七 日具函請求其請求給付前揭已罹於時效之保留款債務時，始於同年一月二十八日 召開會議進行協議，並確認保留款為二百七十六萬零二十六元，加計利息後，總 計為四百五十六萬六千五百九十元之事實，此有上訴人於原審九十二年八月二十 七日提出之民事補充理由狀（見原審卷第三十八頁）、九十二年八月十二日提出 之計算表 (見原審卷第三十頁）、被上訴人八十九年一月七日函 (見原審卷第三 頁）等件附卷為憑，則上訴人對於前揭確定判決所確定之債權，復因上訴人於八 十九年一月二十八日承認，而中斷八十五年八月二十七日確定部分時效或對於八 十二年十一月二十九日判決確定已罹於時效部份，明知時效完成之事實而仍為承 認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢 復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，因此上訴人主 張被上訴人所持以強制執行之執行名義所確定之請求權除前述已清償之利息外， 均已罹於時效，被上訴人不得請求給付，並無理由。七、上訴人復主張關於被上訴人前揭確定判決所確定之工程保留款二百七十六萬零二 十六元，並自七十六年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲 延利息之債權，扣除其中一百五十一萬零一百四十八元外之債權，縱認上訴人未 於八十九年一月二十八日日和解時以工程墊款抵銷，上訴人爰以該代行施作工程 墊款一百九十萬四千八百三十七元及自各項價款給付之日至清償日為止，按週年 利率百分之五計算之利息，與前開判決所確定之二百七十六萬零二十六元及其法 定遲延利息抵銷，並溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額消滅兩造間債之關係云 云。惟被上訴人否認上訴人有代行施作工程墊款一百九十萬四千八百三十七元債 權，上訴人復未能舉証明有該代行施作工程墊款一百九十萬四千八百三十七元之 債權，上訴人此部份之主張亦無理由。
八、綜上所述，被上人聲請強制執行之債權，上訴人曾清償被上訴人一百五十一萬零 一百四十八元，被上訴人就前開確定判決確定之承攬工程保留款二百七十六萬零 二十六元其中自七十六年十月十七日起至八十七年九月二十六日止之利息請求權
部份因上訴人清償而消滅外，其餘二百七十六萬零二十六元及自八十七年九月三 十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分尚未清償，上訴人提起債 務人異議之訴請求撤銷臺灣臺北地方法院九十二年度執字第二二三六一號除原審 已撤銷部份外之強制執行程序，並無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗 訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響， 爰不再一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日 民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 游 婷 麟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日 書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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