臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三八八號
上 訴 人即
附帶被上訴人 百善建設有限公司
法 定代理人 王淑芬
訴 訟代理人 魏早炳律師
被 上訴人即
附 帶上訴人 甲○○
訴 訟代理人 陳怡如
右當事人間請求履行契約事件，上訴人及附帶上訴人對於中華民國九十年五月十七日
臺灣新竹地方法院八十八年度重訴字第一四○號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴
，本院於九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（確定部分除外）關於駁回百善建設有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○應再給付百善建設有限公司新台幣壹仟肆佰玖拾肆萬陸仟參佰肆拾肆元，及自民國八十九年九月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。百善建設有限公司其餘上訴駁回。
甲○○附帶上訴及其因假執行所受損害之聲明駁回。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由百善建設有限公司負擔十分之一，餘由甲○○負擔。
本判決第二項，於百善建設有限公司以新台幣伍佰萬元為甲○○預供擔保後得假執行，但甲○○如於假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹仟肆佰玖拾肆萬陸仟參佰肆拾肆元為百善建設有限公司預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、程序事項：
㈠上訴人即附帶被上訴人百善建設有限公司（下稱百善公司）之法定代理人原為王 瓊瑤，嗣變更為王淑芬，業據其提出有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第 二宗第一六五及一六六頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合。 ㈡按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿， 或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第四百六十條第一、二項 定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）就原判決主文第 一、二項部分，雖於本院民國九十一年八月十九日準備程序期日經其訴訟代理人 捨棄上訴，惟本院言詞辯論終結前，復於九十一年九月十二日就上開已捨棄上訴 部分提起附帶上訴及嗣減縮附帶上訴範圍僅原判決主文第二項部分（見本院卷第 一宗第一七○至一七二頁、第一八一頁），揆諸前揭規定，並無不合，合先敘明 。
㈢次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行 或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者 ，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。附帶上訴人甲 ○○於本件二審程序中，聲明請求本院廢棄原審敗訴部分之本案判決，並將其於
九十二年七月八日因假執行所為給付新台幣（下同）五十七萬六千六百三十五元 ，命百善公司返還及賠償其所受損害，核與前開規定相符，自應准許。二、百善公司主張：兩造於八十六年六月十一日訂立合建契約書（下稱系爭合建契約 ），約定由甲○○提供原坐落新竹市○○段二地號（嗣再分割出同段二之一、二 之二、二之三地號，下稱系爭土地）六六○平方公尺之土地予百善公司規劃、設 計，並出資興建五層之透天店舖住宅及三層半之透天住宅，其房地之分配比率為 地主甲○○分得房地訂價總額百分之四十，建方百善公司分得百分之六十，如所 分得之價額與上開比率不一致時，以其價金之差額互為找補，百善公司於訂約時 ，先交付保證金二百萬元予甲○○，甲○○應分別於基礎工程完成、主結構體完 成、使用執照核發後及交屋同時，分四階段各退還五十萬元，甲○○並應於使用 執照取得日一週內，備齊土地所有權狀、
件，交由百善公司辦理過戶手續。依系爭合建契約第四條約定如以個別房屋訂價 作為分配方式時，一旦分配結果與原欲分配之百分比不一致時，兩造價金找補之 時期即已屆至，此即兩造就價金找補「期限」之約定，雖兩造就找補之計算方式 補充約定為依「實際成交價」計算之，惟非謂不得以其他替代方式（如鑑定價格 ）核為兩造價差找補之基準，況衡諸情理，亦難僅以一方之意思，決為兩造契約 權義之基準，否則如甲○○留為自用或拒不出售，百善公司即永無行使契約權利 之日，縱認其可，甲○○以此置辯，其權利之行使，顯違誠實信用原則，核依民 法第一百四十八條規定之意旨，自難謂合。嗣兩造協議百善公司所興建之Ａ１三 層半樓房之地坪約三十二坪、建坪約七十坪、訂價為九百三十萬元；Ａ２三層半 樓房之地坪約三十一坪、建坪約七十坪、訂價為九百二十萬元；Ａ３三層半樓房 之地坪約三十坪、建坪約七十坪、訂價九百萬元；Ａ４五層樓房之地坪約一百坪 、建坪約三百一十坪、訂價三千八百萬元，由甲○○分得Ａ４部分之房地，百善 公司則分得Ａ１、Ａ２、Ａ３部分之房地，依甲○○分取百分之四十，百善公司 分取百分之六十之比率計算，百善公司應得依約請求甲○○履行價差找補之義務 。而百善公司已依約完成房屋之建築，並於八十七年十二月三十一日向新竹市政 府領得工使字第○八○九號使用執照，又依甲○○指示，於八十八年四月六日將 其分得之原編號Ａ４部分之五層樓房以其子王浩宇名義所有辦妥建物之總登記， 百善公司迭次通知甲○○前來點交房屋，退還最後階段之保證金五十萬元，給付 找補差價，提供土地所有權移轉所需資料，將百善公司分得之土地部分移轉登記 予百善公司，並將百善公司分得之建物所有權狀交付百善公司，詎甲○○竟一再 藉詞工程品質低劣及外牆貼大理石、未配燈具、所建房屋庭院越界佔用國有土地 等契約範圍以外之拖詞拒不點交房屋，以使最後一階段退還五十萬元保證金之條 件不成就，並阻止保管百善公司分得房屋所有權狀之代書即原審共同被告朱淑靜 將房屋所有權狀交付予百善公司，經百善公司於八十八年五月六日以新竹英明街 郵局第七一五號存證信函，限期甲○○於文到十日之內前來交屋，並依約如數付 款，否則，即依民法第二百四十一條第一、二項規定以拋棄房地占有之方式使退 還保證金之條件成就外，並主張依民法一百零一條第一項之規定視為退款條件業 已成就而一併起訴，該函業於八十八年五月八日送達甲○○，而甲○○於接到該 函後，雖亦迭有無稽之辯解，惟均經百善公司據實予以指駁，且並分別於八十八
年七月二十八日及同年八月五日兩次經檢驗人及見證人到場檢證房屋早已依約完 成，至部分因房屋完成多時，而甲○○拒絕點交，荒廢期間，乏人管理所造成之 瑕疵，亦業經上訴人修補完成，則本件自應以建築完成時之價格做為計算找補之 標準，百善公司即得依據台灣省建築師公會所為鑑定之價格請求甲○○補貼差價 一千六百六十五萬三千元，甲○○於原審審理時，已對於建築師公會之鑑定客觀 立場及鑑定價格均表示無意見，詎事後又對於鑑定結果表示異議，自非可取，至 於其所提出之中華經建鑑定中心股份有限公司（下稱中華經建鑑定中心）之鑑定 報告，因係其私人僱請前往鑑定，立場難期客觀公正而有偏頗之虞。而本件自八 十六年六月間訂約迄今，物價指數雖有些微之波動，但並無重大起伏情形，更無 發生幣值變動之情事，更何況系爭合建契約附表業已載明各棟房屋之訂價，且本 件房屋之分配又係由甲○○先行挑選，足見甲○○於簽約時即已明確知悉應補貼 百善公司分配房屋差價之事實，何能謂「非當時所得預料」而顯失公平？是以本 件並無民法第二百二十七條之二第一項所規定之情事變更情形，從而甲○○主張 依據民法第二百二十七條之二第一項及民事訴訟法第三百九十七條之規定，請求 為減少給付之判決，亦屬無稽。又系爭合建契約所附建材設備表記載：「本住宅 工程：：：全部樑柱、樓板、外牆皆由市政府工務局核定圖樣施工：：：均符合 國家標準採用永久性ＲＣ基礎及結構外觀」等語，百善公司於簽約後向建築主管 機關新竹市政府工務局申請建造執照所附之建築圖樣，關於外牆亦均係依約採用 ＲＣ結構興建，雖然於嗣後應甲○○之要求而申請變更設計後所附之建築圖樣就 外牆部分變更為磚造結構，惟此項變更設計均係經過甲○○之同意並由甲○○具 名提出申請，經主管機關審核通過准予變更設計後，百善公司始依照變更後之設 計圖樣施工建築，何況，該外牆僅為帷幕牆之功能，其材料及構造形式並不會直 接影響房屋結構之強度及安全性，亦與房屋之耐用年限無關。另百善公司係依據 兩造建築圖說第八頁有關一樓大門使用「編號ＤＷ３落地鋁門」之約定予以施工 ，並無錯誤；建物內電燈燈具部分並不在系爭合建契約之範圍內，百善公司不負 施工之義務；百善公司係依約定施工貼磁磚，至於部分外牆貼大理石本不在系爭 合建契約之範圍內，此係應甲○○之要求額外施工，縱有顏色不均之情形，亦不 影響建物之結構安全；女兒牆上雖有裂痕，並不會影響結構安全且無安全上之顧 慮；關於滅火器、室內消防栓設備、火警自動報警設備、緊急廣播設備、避難設 備、緊急電源設備部分並不在系爭合建契約之範圍內，百善公司自無購買設置之 義務，甲○○均不得主張扣款。百善公司於八十九年九月十四日以新竹英明街郵 局第一一○四號存證信函通知甲○○於同年月二十二日下午二時會同進行驗收交 屋，則甲○○即應依約同時返還最後階段之保證金五十萬元，況百善公司亦已於 九十年九月三日與甲○○簽署備忘錄，由甲○○受領建物。另百善公司所分得之 建物如予出售時應負擔繳納之佣金、稅捐及手續費合計為六百零三萬零六百五十 二元，甲○○所分得之建物如予出售時應負擔繳納之佣金、稅捐及手續費合計為 六百八十六萬四千八百六十一元等情。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回百善公司 後開請求部分廢棄。㈡甲○○應再給付百善公司一千六百六十五萬三千元及自八 十九年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准提供擔 保宣告假執行。答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、甲○○則以：依系爭合建契約第四條約定：「：：：實務上若予個別房屋訂價作 為分配方式時：：：，其中或有與原欲分配之百分比不一致之情形，則雙方得以 價金互為找補（依實際成交價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等計算之）」等語， 亦即有關價金找補之會算時期應於兩造分得之建物出售後為之，始有依實際成交 價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等之載明，然系爭建物迄今尚未出售，該價金找 補會算即無從為之，百善公司請求找補價金之給付時期，自尚未屆至。縱認百善 公司得請求價差找補之金額，而系爭建物雖經台灣省建築師公會為市價之鑑定， 惟該鑑定報告中並未說明其市價計算之依據，遽認甲○○需找補差價近二千萬元 ，委難誠服，經甲○○另行委請中華經建鑑定中心為鑑定，係參酌八十二年台灣 地區建築造價參考表及台灣地區消費者物價總指數表為計算依據，並按實務之營 造發包無地下室之建物，每坪減少五千元加上水電造價每坪三千元而成，應較具 參考價值。依據中華經建鑑定中心經估字第○九一四號鑑定報告書，系爭房地 總價值為六千七百萬八千八百四十三元，其中土地價值為四千一百四十三萬四千 四百五十元，百善公司出資價款為一千五百八十五萬五千元，如依系爭合建契約 約定地主（即甲○○）百分之四十、建方（即百善公司）百分之六十之分配比例 ，兩造之應分配金額分別為二千六百八十萬三千五百三十七元及四千零二十萬五 千三百零六元，惟如依前開約定為分配，其分配結果對甲○○顯然不公，又系爭 合建契約係約定由甲○○提供土地予百善公司承建房屋，而由百善公司交付甲○ ○分配之建物以為百善公司所分配房屋基地之交換，然依前開中華經建鑑定中心 之鑑定報告結果可知，百善公司之投資報酬率為正百分之一百五十四，而甲○○ 之投資報酬率不但非為正數，反而為負百分之三十五，亦即甲○○提供價值四千 餘萬元之土地，卻僅換來總值二千餘萬元之房地，對甲○○顯失公平，縱依台灣 省建築師公會之鑑定報告為依據，甲○○之投資報酬率依然為負百分之三十五， 百善公司則為正百分之五十七，仍係顯失公平，又系爭土地合建之初，原即約定 系爭土地中目前之民主段二地號所在之土地及建物歸甲○○，其餘之同段二之一 、二之二、二之三地號所在之土地及建物歸百善公司，而當時前開四筆土地原係 完整之一筆土地，其土地公告現值均等同，然合建後，因建物之不同而為分割， 百善公司分得之部分因前有甲○○分得之部分而歸為巷道內之土地，公告現值約 僅一半，依此計算之結果，甲○○尚須支付大筆價額，此非為甲○○所能預見， 顯然已失公平，甲○○應得依民法第二百二十七條之二第一項及民事訴訟法第三 百九十七條第一項，請求為減少給付之裁判。甲○○依兩造約定所獲配之建物有 下列瑕疵存在：⑴關於外牆部分：依系爭合建契約後附建材設備表載明：「【結 構】本住宅工程：：：全部樑柱、樓板、外牆皆由市政府工務局核定圖樣施工， 無論承重、抗壓、抗震、防火、隔熱、均符合國家標準，採用永久性ＲＣ基礎及 結構外觀」等語，可知百善公司依約就甲○○分得之建物外牆均應採用ＲＣ結構 興建。依台灣省建築師公會函附鑑定人李逸仁建築師之鑑定報告書第七項下雖稱 ：「依原告（即百善公司）提供之建築設計圖說及登記簿謄本之記載，本標的物 之結構系統確為鋼筋混凝土造」等語，惟此僅係就前開建物設計圖及建物登記謄 本記載而為之敘述，並非就前開建物現場實際建造結構為何為意見表示。又查百 善公司於原審八十八年十月十九日言詞辯論時自認甲○○分得之建物結構係指樑
柱，此部分都為ＲＣ結構，惟其他隔間牆、外牆，因非屬結構範圍，故係磚造結 構等情，另於八十八年十二月八日原審會同鑑定人履勘現場時，百善公司亦表示 ：「一樓外牆中有兩扇窗的外牆係磚造，而建物後面外牆一半係ＲＣ結構，其上 再以磚造」、「建物二樓面對馬路凸出部分的外牆及二樓南側一半的外牆係屬Ｒ Ｃ結構」、「就建物三至五樓之外牆狀況均如同一、二樓」，顯見甲○○分得之 建物外牆並非如契約約定均以ＲＣ結構建造，惟兩造於系爭合建契約後附建材設 備表中之前開約定，顯屬特別約定而排除一般建築術成規中所謂ＲＣ結構係僅指 約定所有樑柱、樓板、外牆均須採用永久性ＲＣ基礎及結構外觀，是百善公司並 未依約承造確屬事實，百善公司就此雖提出變更設計申請書等資料主張變更設計 係經甲○○同意，惟自該變更設計申請書之內容觀之，本次變更設計最主要者， 乃為將原建物由六樓基礎變更為五樓基礎，並無隻字片語提及外牆部分將由ＲＣ 造改為磚造，而其結構仍為ＲＣ造，則甲○○如何得知外牆之設計已由ＲＣ牆改 為磚牆？甲○○既不知情，又如何表示反對意見？百善公司雖另主張建築圖樣已 有更改，然此並非未具建築專業之甲○○所能知悉，且變更設計申請書上並未提 及，甲○○實無從發現。又依中華經建鑑定中心八十八年三月五日經估字第○三 ○五號報告書，甲○○所分得之建物使用鋼筋混凝土造與加強磚造之價差，計為 二十八萬二千零八十元，依系爭契約第十七條之約定，甲○○得主張扣除。⑵關 於大門部分：建築圖說係供承包商於建築施工時所使用，以作為施工之參考，不 應據而用以規範兩造之權利義務，系爭合建契約後附建材設備表既載明大門採用 不鏽鋼雙層玻璃門或硫化銅門，百善公司安裝鋁門，顯未依約承造，依九十年九 月三日兩造所簽定之驗收房屋及點交備忘錄，甲○○就大門瑕疵部分保留為同意 點交之條件，並載明可扣款金額為二十二萬元，應予扣抵。⑶關於燈具部分：按 建築物之照明，應為不可或缺之基本設備，縱系爭合建契約內未予詳載，並非謂 百善公司所交付之建築物不需要照明設備，依照工程慣例亦為如此，又驗收房屋 及點交備忘錄亦載明甲○○就燈具部分保留為同意點交之條件，且可扣款十八萬 元，應予扣抵。⑷關於外牆磁磚部分：依九十二年一月十七日勘驗程序筆錄所載 ，甲○○所分得之建物之外牆磁磚顏色不均，係因百善公司使用較劣等之磁磚。 ⑸關於女兒牆部分：經勘驗結果，女兒牆面內側於開口上緣已有橫過全斷面之細 裂紋，且其強度不足以承受規定之風力或地震力，本牆面其安全性堪慮。⑹關於 滅火器、室內消防栓設備、火警自動報警設備、緊急廣播設備、避難設備、緊急 電源設備部分：此為辦公大樓不可或缺之基本設備，縱系爭合建契約內未予詳載 ，然既為工程慣例，且亦曾得百善公司之代表親口同意，即負有裝設之義務，惟 百善公司未為裝設，甲○○即須自行出資購買，經估計為九十萬五千八百八十八 元，當得主張扣抵。又依系爭合建契約第九條約定，最後一階段之保證金係於辦 理交屋時返還之，惟前開建物已有如上瑕疵，甲○○拒絕點交建物即有正當理由 ，是最後一階段保證金之給付期限顯未屆至，百善公司所為返還保證金五十萬元 之主張，自亦無理由。另甲○○於百善公司提起上訴後提起附帶上訴，全案尚未 確定，法院核發判決確定證明書顯有錯誤，百善公司持以對甲○○之財產為強制 執行，甲○○已於九十二年七月八日給付百善公司五十七萬六千六百三十五元， 上開執行款項為百善公司之不當得利，應予返還。況百善公司所建分歸甲○○之
建物竟越界侵占國有土地，致財政部國有財產局來函請求拆屋還地且賠償損害， 百善公司又一嚴重違約，何能免責等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如為 不利於甲○○之判決請准提供現金或可轉讓之定期存單為擔保，免予假執行。附 帶上訴聲明：㈠原判決主文第二項廢棄。㈡右廢棄部分百善公司在第一審之訴及 其假執行之聲請均駁回。㈢百善公司應返還甲○○五十七萬六千六百三十五元及 自九十二年七月九日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息。四、兩造不爭執之事實：
㈠百善公司主張兩造於八十六年六月十一日訂立系爭合建契約，約定由甲○○提供 系爭土地計六六○平方公尺予百善公司規劃、設計，並出資興建五層之透天店舖 分之四十，建方百善公司分得百分之六十，如所分得之價額與上開比率不一致時 ，以其價金之差額互為找補，百善公司於訂約時，先交付保證金二百萬元予甲○ ○，甲○○應分別於基礎工程完成、主結構體完成、使用執照核發後及交屋同時 ，分四個階段各退還五十萬元，甲○○並應於使用執照取得日一週內，備齊土地 所有權狀、
續。嗣兩造協議百善公司所興建之Ａ１三層半樓房之地坪約三十二坪、建坪約七 十坪、訂價為九百三十萬元；Ａ２三層半樓房之地坪約三十一坪、建坪約七十坪 、訂價為九百二十萬元；Ａ３三層半樓房之地坪約三十坪、建坪約七十坪、訂價 九百萬元；Ａ４五層樓房之地坪約一百坪、建坪約三百一十坪、訂價三千八百萬 元，由甲○○分得Ａ４部分之房地，百善公司則分得Ａ１、Ａ２、Ａ３部分之房 地。而百善公司於八十七年十二月三十一日向新竹市政府領得工使字第○八○九 號使用執照，又依甲○○指示，於八十八年四月六日將其分得之原編號Ａ４部分 之五層樓房以其子王浩宇名義所有辦妥建物之總登記，並於九十年九月三日與甲 ○○簽署備忘錄點交予甲○○之事實，業據其提出合建契約書影本、土地登記謄 本、建物登記謄本、驗收房屋點交收據影本、驗收房屋及點收備忘錄影本為證（ 見原審卷第一宗第一四至二八頁、本院卷第四九及五十頁），復為甲○○所不爭 執，自堪信為真實。
㈡百善公司主張其所分得之新竹市○○段三六四○、三六四一、三六四二建號建物 即門牌號碼為新竹市○○路六六巷二二、二三、二四號，如予出售時應負擔繳納 之佣金、稅捐及手續費合計為六百零三萬零六百五十二元，甲○○所分得之新竹 市○○段三六四三、三六四四、三六四五、三六四六、三六四七建號建物即門牌 號碼為新竹市○○路○段三四三之一號一至五樓，如予出售時應負擔繳納之佣金 、稅捐及手續費合計為六百八十六萬四千八百六十一元等情，並提出附表一、附 表二、台灣省建築師公會鑑定價格表影本、新竹市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書 影本、新竹市稅捐稽徵處契稅繳款書影本、土地登記謄本影本為證（見本院卷第 二宗第一八一至一八七頁），為甲○○所不爭執，堪可採信。五、百善公司主張其就甲○○所分得之建物均已依約興建，亦就甲○○所指稱之瑕疵 補強完畢，並於八十九年九月十四日以新竹英明街郵局第一一○四號存證信函通 知甲○○於同年月二十二日下午二時會同進行驗收交屋，則百善公司即得依據台 灣省建築師公會所為鑑定之價格請求甲○○補貼差價一千六百六十五萬三千元及 給付自八十九年九月二十三日起算之法定遲延利息等語，甲○○則以前詞置辯。
是兩造之爭執點厥為：百善公司是否得請求甲○○履行價差找補之義務？可否以 台灣省建築師公會之鑑定價格作為計算找補之標準？百善公司所得請求甲○○找 補之金額為何？茲審究如下：
㈠百善公司主張依系爭合建契約第四條約定如以個別房屋訂價作為分配方式時，一 旦分配結果與原欲分配之百分比不一致時，兩造價金找補之時期即已屆至，此即 兩造就價金找補「期限」之約定，雖兩造就找補之計算方式補充約定為依「實際 成交價」計算之，惟非謂不得以其他替代方式核為兩造價差找補之基準，況衡諸 情理，亦難僅以一方之意思，決為兩造契約權義之基準，否則如甲○○留為自用 或拒不出售，百善公司即永無行使契約權利之日等語。甲○○則以有關價金找補 之會算時期應於兩造分得之建物出售後為之，是系爭合建契約第四條始有依實際 成交價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等之載明，然系爭建物迄今尚未出售，該價 金找補會算即無從為之，百善公司請求找補價金之給付時期，自屬尚未屆至云云 。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以 過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院 三十九年台上字第一○五三號判例要旨參照）。查依系爭合建契約第四條約定： 「建物分配：（採百分比例分配方式）。以地政機關保存登記為準。甲方（即甲 ○○）分得百分之四十、乙方（即百善公司）分得百分之六十。實務上若予個別 房屋訂價作為分配方式時：：：，其中或有與原欲分配之百分比不一致之情形， 則雙方得以價金互為找補（依實際成交價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等計算之 ）」等語，兩造並將百善公司於系爭土地所興建之建物分為Ａ１、Ａ２、Ａ３、 Ａ４部分且約定訂價，嗣甲○○先行挑選Ａ４部分之建物，依兩造所約定之定價 為三千八百萬元，顯已逾其所應分得之比例，系爭合建契約第三條雖約定甲○○ 同意百善公司於施工前或施工期間辦理房屋及土地銷售事宜，惟甲○○就其分得 之部分於興建完成後百善公司無銷售權限之事實並不爭執（見原審卷第二宗第一 ○○頁），揆諸前開判例意旨，兩造間就甲○○履行價金找補義務之真意顯非僅 以房地實際成交時為限，應認本件價金找補條件之成就乃在於分配結果不符約定 比例之際，其中有關「依實際成交價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等計算之」之 約定僅係計算找補金額之方法，又兩造既約定由甲○○分得Ａ４部分之房地，百 善公司則分得Ａ１、Ａ２、Ａ３部分之房地，而百善公司於八十七年十二月三十 一日已向新竹市政府領得工使字第○八○九號使用執照，且依甲○○指示，於八 十八年四月六日將其分得之原編號Ａ４部分之五層樓房以其子王浩宇名義所有辦 妥建物之總登記，百善公司亦於八十九年九月十四日以新竹英明街郵局第一一○ 四號存證信函通知甲○○於同年月二十二日下午二時會同進行驗收交屋，並於九 十年九月三日再與甲○○簽署備忘錄完成點交程序，是百善公司即應得請求甲○ ○補貼差價堪以認定，甲○○辯稱有關價金找補之會算時期應於兩造分得之建物 出售後為之云云，無可採取。
㈡查甲○○所分得Ａ４部分之房地迄今尚未出售，百善公司所分得Ａ１、Ａ２、Ａ ３部分之房地亦僅銷售二棟，為兩造所不爭執，惟百善公司主張甲○○應依台灣 省建築師公會之鑑定價格找補價差等語。甲○○則以其委請中華經建鑑定中心為 鑑定，係參酌八十二年台灣地區建築造價參考表及台灣地區消費者物價總指數表
為計算依據，並按實務之營造發包無地下室之建物，每坪減少五千元加上水電造 價每坪三千元而成，應較具參考價值為辯。經查： ⒈據甲○○所提中華經建鑑定中心經估字第○九一四號鑑定報告書記載，其係 對於系爭土地及建物建造成本及出售之銷售利潤、稅金、佣金等為鑑定，復經 證人即中華經建鑑定中心之執行鑑定師黃敏陞於本院到庭證稱：「（關於土地 價格及房屋造價是根據）八十二年台灣地區建築造價標準做參考，八十三、八 十四年公布，：：：」等語（見本院卷第二宗第一二九頁），是該鑑定報告顯 係就系爭土地及建物之成本為估算，惟兩造既於系爭合建契約第四條約定依「 實際成交價」扣除伴隨支出之銷售佣金、稅捐、手續費等費用以找補價金，應 認以出售房地所得淨利為分配之計算基準較符公平，而原審函請台灣省建築師 公會新竹縣市辦事處所為之鑑定報告係估算系爭土地及建物市價，有台灣省建 築師公會新竹縣市辦事處八十八年十二月二十一日台建師竹鑑字第八八○二四 之一號函所檢附之鑑定報告在卷可稽（見原審卷第一宗第一一四頁、第一九○ 至二二六頁），符合一般交易之客觀標準，較接近「實際成交價」，況甲○○ 於原審之訟訟代理人對於該鑑定報告鑑定結果之鑑定客觀立場價格已表示不再 爭執（見原審卷第一宗第一六八頁），是甲○○辯稱中華經建鑑定中心之鑑定 結果較具參考價值云云，洵不可採。
⒉查台灣省建築師公會就百善公司分得Ａ１、Ａ２、Ａ３部分（即門牌號碼為新 竹市○○路六六巷二二、二三、二四號）之房地市價鑑定為二千九百零九萬七 千元，就甲○○所分得Ａ４部分（即門牌號碼為新竹市○○路○段三四三之一 號一至五樓）之房地市價鑑定為四千七百十五萬三千元，總市價為七千六百二 十五萬元，扣除兩造所不爭執如附表一、二所示之出售時應負擔繳納之佣金、 稅捐及手續費用各六百零三萬零六百五十二元、六百八十六萬四千八百六十一 元，計為六千三百三十五萬四千四百八十七元（計算式：76,250,000- 6,030,652-6,864,861=63,354,487），其中百善公司即建方應分得百分之六十 ，即為三千八百零一萬二千六百九十二元（63,354,487×60%=38,012,692，元 以下四捨五入），而甲○○即地主應分得百分之四十，即為二千五百三十四萬 一千七百九十五元（63,354,487×40%=25,341,795）。而百善公司分得之房地 市價為二千九百零九萬七千元，扣除如附表一所示之費用六百零三萬零六百五 十二元，實際分得之房地價值為二千三百零六萬六千三百四十八元（計算式： 29,097,000- 6,030,652=23,066,348 ），尚短少一千四百九十四萬六千三百 四十四元（計算式：38,012,692-23,066,348=14,946,344），甲○○分得之房 地市價為四千七百十五萬三千元，扣除如附表二所示之費用六百八十六萬四千 八百六十一元，實際分得之房地價值為四千零二十八萬八千一百三十九元（計 算式：47,153,000-6,864,861=40,288,139），已溢得一千四百九十四萬六千 三百四十四元（計算式：40,288,139-25,341,795=14,946,344）。從而，百善 公司主張甲○○應依約找補價金部分，在一千四百九十四萬六千三百四十四元 範圍洵屬正當。
㈢甲○○以其所分得之建物外牆並非如系爭合建契約之約定均以ＲＣ結構建造，依 中華經建鑑定中心八十八年三月五日經估字第○三○五號報告書，使用鋼筋混凝
土造與加強磚造之價差，計為二十八萬二千零八十元，依系爭契約第十七條之約 定，得主張扣除；系爭合建契約後附建材設備表既載明大門採用不鏽鋼雙層玻璃 門或硫化銅門，百善公司安裝鋁門，顯未依約承造，依九十年九月三日兩造所簽 定之驗收房屋及點交備忘錄，甲○○就大門瑕疵部分保留為同意點交之條件，並 載明可扣款金額為二十二萬元，應予扣抵；驗收房屋及點交備忘錄亦載明甲○○ 就燈具部分保留為同意點交之條件，且可扣款十八萬元，應予扣抵；依九十二年 一月十七日勘驗程序筆錄所載，甲○○所分得之建物之外牆磁磚顏色不均，係因 百善公司使用較劣等之磁磚；女兒牆面內側於開口上緣已有橫過全斷面之細裂紋 ，且其強度不足以承受規定之風力或地震力，本牆面其安全性堪慮；關於滅火器 、室內消防栓設備、火警自動報警設備、緊急廣播設備、避難設備、緊急電源設 備部分為辦公大樓不可或缺之基本設備，縱系爭合建契約內未予詳載，然既為工 程慣例，且亦曾得百善公司之代表親口同意，即負有裝設之義務，惟百善公司未 為裝設，甲○○即須自行出資購買，經估計為九十萬五千八百八十八元，當得主 張扣抵；而百善公司所建分歸甲○○之建物竟越界侵占國有土地，致財政部國有 財產局來函請求拆屋還地且賠償損害，顯嚴重違約云云，惟均為百善公司所否認 。經查：
⒈關於外牆部分：
查系爭合建契約後附建材設備表固載明：「【結構】本住宅工程經由精確計算 ，並經專家審核，全部樑柱、樓板、外牆皆由市政府工務局核定圖樣施工，無 論承重、抗壓、抗震、防火、隔熱、均符合國家標準。採用永久性ＲＣ基礎及 結構外觀」等語，惟於八十七年一月五日曾為建造執照變更設計之申請，甲○ ○除於變更設計申請書上加蓋印文外，另出具委託書證明變更設計之一切文件 、印信確由其所提供，且委託韋崇澤建築師代理請領建築變更設計執照手續， 並附有相關變更設計建築圖樣等情，業經原審向新竹市政府調閱該府工務局所 核發（八五）工建字第五五一號建造執照暨變更設計資料案卷核閱屬實，而據 李逸仁建築師補充鑑定說明：「依檢附之變更設計圖樣，張號５及張號６，Ａ ４陽台及外牆剖面圖，及Ａ４電梯、樓梯、浴廁及外牆剖面圖所示，其外牆部 分之標示方式以平均分布之橫線塗佈，與主結構體樑、樓板及電梯升降路牆身 之空白標示方式不同，故必然不同於主結構體樑、樓板及電梯升降路牆身所用 之鋼筋混凝土構造。再由其外牆與內牆相同之標示方式及分別標示為公分及 公分厚度，為一般磚造牆身厚度所慣用之標示尺寸。故除另有註明或說明外 ，依類似之工程所慣用的材料來判斷，通常將之視為磚造牆身應無疑義」等語 ，亦有李逸仁建築師事務所九十年四月十六日補充鑑定函附卷可稽（見原審卷 第二宗第一二六頁），足見百善公司已依約施工，甲○○辯稱百善公司未依約 施工云云，無足採取。
⒉關於大門部分：
查系爭合建契約後附建材設備表固載明：「【大門】採用不銹鋼雙層玻璃門或 硫化銅門」等語，惟百善公司主張兩造嗣後同意變更設計為鋁門，乃依據建築 圖說第八頁有關一樓大門使用「編號ＤＷ３落地鋁門」之約定予以施工等語， 並提出設計圖為證，而甲○○之訴訟代理人於本院九十三年九月十三日準備程
序期日亦對甲○○曾同意變更設計乙節表示不再爭執（見本院卷第三宗第五九 頁），是甲○○辯稱百善公司安裝鋁門，顯未依約承造云云，洵非可採。 ⒊關於燈具部分：
甲○○以驗收房屋及點交備忘錄已載明其就燈具部分保留為同意點交之條件， 且可扣款十八萬元，應予扣抵云云。惟燈具之施工並不在系爭合建契約之約定 範圍內，甲○○雖於九十年九月三日之驗收房屋及點交備忘錄中載明「同意附 條件點交，主張部分未依合約履行應以扣款解決，扣款項目為：：：：⒉欠缺 照明設備，應扣款壹拾捌萬元」等語，然百善公司亦記載其「主張建築物本身 已依合約完成」等語，有該驗收房屋及點交備忘錄影本在卷可稽（見本院卷第 一宗第五○頁），顯見兩造對於甲○○此部分之記載並未為合意，甲○○逕行 主張扣抵，自屬無據。
⒋關於外牆磁磚部分：
甲○○以其所分得之建物之外牆磁磚顏色不均，係因百善公司使用較劣等之磁 磚所致云云，惟為百善公司所否認。甲○○既未舉證以實其說，是其所辯即無 足取。
⒌關於女兒牆部分：
甲○○以女兒牆面內側於開口上緣已有橫過全斷面之細裂紋，且其強度不足以 承受規定之風力或地震力，本牆面其安全性堪慮云云，百善公司則主張因為女 兒牆原來有窗戶，打掉後重新配筋，新舊材料時間不同，所以才會有裂痕等語 。惟甲○○未就影響結構安全舉證以實其說，是其所辯亦無足取。 ⒍關於滅火器、室內消防栓設備、火警自動報警設備、緊急廣播設備、避難設備 、緊急電源設備部分：
甲○○以系爭合建契約內雖未予詳載，然既為工程慣例，且亦曾得百善公司之 代表親口同意，即負有裝設之義務云云，惟為百善公司所否認。甲○○既未舉 證以實其說，是其此部分所辯，洵不可採。
⒎關於侵占國有土地部分：
甲○○以其所分得之建物越界侵占國有土地，致財政部國有財產局來函請求拆 屋還地且賠償損害，百善公司顯嚴重違約云云，並提出照片影本、財政部國有 財產局臺灣中區辦事處新竹分處九十三年六月三十日台財產中新三字第○九三 ○○○六四八六號函及所檢附之占有國有土地使用補償金計算表、郵政劃撥單 等影本為證（見本院卷第三宗第二五至二八頁）。百善公司則主張其所負責者 乃建物部分，外圍地磚及花台並非建物本體，不在建物設計圖內，當然不在合 建施工範圍內，僅係依甲○○要求在原有舊房屋使用範圍內舖設磁磚地板而已 ，甲○○應自負其責等語。查據財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處之 占有國有土地使用補償金計算表記載，占有國有土地之地上物為「圍牆內磁磚 地」，且百善公司訴訟代理人於本院準備程序期日中亦陳稱：「國有土地上是 否舖地磚要回去看看再查報，這部分沒有在工程範圍，也沒有在建築圖內」（ 見本院卷第三宗第五九頁），則所指占用國有土地部分，不論有無舖磁磚其不 在兩造於系爭合建契約所約定百善公司之施工範圍內至為明確，甲○○遽認百 善公司違約，殊無可取。
㈣按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事 人始得依民法第二百二十七條之二第一項之規定，聲請法院增減其給付或變更其 他原有之效果。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者， 係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯 然有失公平者而言（最高法院九十三年度台上字第一二七七號判決意旨參照）。 甲○○以系爭合建契約係約定由甲○○提供土地予百善公司承建房屋，而由百善 公司交付甲○○分配之建物以為土地之交換，然依中華經建鑑定中心之鑑定報告 結果可知，百善公司之投資報酬率為正百分之一百五十四，而甲○○之投資報酬 率不但非為正數，反而為負百分之三十五，亦即甲○○提供價值四千餘萬元之土 地，卻僅換來總值二千餘萬元之房地，對甲○○顯失公平，縱依台灣省建築師公 會之鑑定報告為依據，甲○○之投資報酬率依然為負百分之三十五，百善公司則 為正百分之五十七，仍係顯失公平，又系爭土地合建之初，原即約定系爭土地中 目前之民主段二地號所在之土地及建物歸甲○○，其餘之同段二之一、二之二、 二之三地號所在之土地及建物歸百善公司，而當時前開四筆土地原係完整之一筆 土地，其土地公告現值均等同，然合建後，因建物之不同而為分割，百善公司分 得之部分因前有甲○○分得之部分而歸為巷道內之土地，公告現值僅約為原本之 一半，依此計算之結果，甲○○尚須支付大筆價額，此非為甲○○所能預見，顯 然已失公平，甲○○應得依民法第二百二十七條之二第一項及民事訴訟法第三百 九十七條第一項，請求為減少給付之裁判云云。查兩造於八十六年六月十一日訂 立系爭合建契約，約定由甲○○提供系爭土地計六六○平方公尺予百善公司規劃 、設計，並出資興建五層之透天店舖住宅及三層半之透天住宅，其房地之分配之 比率為地主甲○○分得房地訂價總額百分之四十，建方百善公司分得百分之六十 ，如所分得之價額與上開比率不一致時，以其價金之差額互為找補，嗣兩造協議 百善公司所興建之Ａ１三層半樓房之地坪約三十二坪、建坪約七十坪、訂價為九 百三十萬元；Ａ２三層半樓房之地坪約三十一坪、建坪約七十坪、訂價為九百二 十萬元；Ａ３三層半樓房之地坪約三十坪、建坪約七十坪、訂價九百萬元；Ａ４ 五層樓房之地坪約一百坪、建坪約三百一十坪、訂價三千八百萬元，由甲○○分 得Ａ４部分之房地，百善公司則分得Ａ１、Ａ２、Ａ３部分之房地等情，為兩造 所不爭執，足見兩造簽訂系爭合建契約及為嗣後房屋分配時，甲○○已知悉兩造 分別分得房地之坐落位置、估計價格、兩造分配之比例及價差找補之義務，得自 行估算雙方合建可得之利益，事後亦據合約分配，難謂有情事變更之情形，是甲 ○○請求依民法第二百二十七條之二第一項及民事訴訟法第三百九十七條第一項 之規定，為減少給付之裁判云云，委無可取。
㈤按給付無確定期限著，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項前段定有明文。查百善公 司於八十八年八月二十一日起訴請求甲○○給付找補差價，甲○○於八十八年九 月七日收受繕本，嗣於八十九年二月二十三日擴張請求金額，甲○○同年月二十 九日收受繕本，百善公司請求甲○○就上開找補價金一千四百九十四萬六千三百 四十四元自八十九年九月二十三日（即百善公司通知甲○○交屋日翌日）起算法 定遲延利息，洵無不可。
六、附帶上訴部分：
百善公司主張其於八十九年九月十四日以新竹英明街郵局第一一○四號存證信函 通知甲○○於同年月二十二日下午二時會同進行驗收交屋，則甲○○即應依約同 時返還最後一期保證金五十萬元等語。甲○○則以依系爭合建契約第九條約定， 最後一期保證金係於辦理交屋時返還之，惟其所分得之建物有瑕疵，其拒絕點交 建物即有正當理由，是最後一階段保證金之給付期限顯未屆至，百善公司所為返 還最後一期保證金五十萬元之主張，自亦無理由，又依系爭合建契約第十七條之 約定，百善公司若採用較差之建材施工，甲○○得以保證金扣抵建材價金，房屋 外牆既未依ＲＣ結構建造，大門亦未採用不鏽鋼雙層玻璃門或硫化銅門，依中華 經建鑑定中心之鑑定報告及兩造於九十年九月三日所簽定之驗收房屋及點交備忘 錄，甲○○所得主張扣抵之價金合計為五十萬二千零八十元，該五十萬元保證金 要無餘數可為返還，爰依不當得利之法律關係請求返還云云。按民法第一百七十 九條所規定之不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立 要件，若當事人受有該等利益，並非無法律上之原因或未致他人受有損害者，自 無不當得利之可言（最高法院九十三年度台上字第一二六號判決意旨參照）。查 百善公司於簽訂系爭合建契約時，先交付保證金二百萬元予甲○○，甲○○依系 爭合建契約第九條之約定應分別於基礎工程完成、主結構體完成、使用執照核發 後及交屋同時，分四階段各退還五十萬元，而百善公司業於八十九年九月十四日 以新竹英明街郵局第一一○四號存證信函通知甲○○於同年月二十二日下午二時 會同進行驗收交屋，有合建契約書及存證信函等影本在卷可稽（見原審卷第一宗 第一四至二一頁、第二宗第一四頁），復為兩造所不爭執，又百善公司並無未依 約施作之情形，業經認定如前，則百善公司提出交付建物之給付時，已符合債之 本旨，甲○○自無從拒絕受領，亦不得主張扣抵，是百善公司既已於八十九年九 月二十二日下午二時依債之本旨交屋，甲○○即應依約同時返還最後一階段保證 金五十萬元，百善公司受領該項給付，自非無法律上原因，揆諸前揭說明，即無 不當得利可言，甲○○以其無給付最後一期保證金五十萬元之義務，而依不當得 利之法律關係請求百善公司返還云云，自屬無據。七、甲○○以其於百善公司提起上訴後提起附帶上訴，全案尚未確定，法院核發判決 確定證明書顯有錯誤，百善公司持以對甲○○之財產為強制執行，甲○○已於九 十二年七月八日給付百善公司五十七萬六千六百三十五元，依民事訴訟法第三百 九十五條第二項之規定應予返還云云。查百善公司係依本院院田民宙字第一三八 一九號民事判決確定證明書（見本院卷第一宗第一六五頁）就原判決主文第二項 命甲○○應給付百善公司五十萬元及自八十九年九月二十三日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息部分，聲請強制執行，而獲償受領強制執行案款五十七萬 六千六百三十五元，雖該給付部分嗣經甲○○提起附帶上訴，惟百善公司上開請 求為合法有據，已如前所述，則甲○○聲明請求百善公司將其因假執行所為給付 返還云云，即非有據，不能准許。
八、綜上所述，百善公司本於契約之法律關係，請求甲○○應再給付百善公司一千六 百六十五萬三千元，及自八十九年九月二十三日起，至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，於一千四百九十四萬六千三百四十四元及自八十九年九月二十三
日起算按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所 為之請求，為無理由，應予駁回。又百善公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保 為准、免假執行之宣告，經核並無不合，而甲○○雖陳明「請准提供現金或可轉 讓之定期存單為擔保」，惟未具體指稱係何一金融機構之可轉讓定期存單，致無 法審酌其擔保價值，則應逕以現金為擔保，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 於百善公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准 許部分，為百善公司敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，百善 公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示，並為准、免假執行之宣告。關於百善公司之請求不應准許部分，原審為百善 公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，百善公司上訴意旨求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又甲○○提起附帶上訴請求廢棄原判決 主文第二項，駁回百善公司該部分之訴，及依民事訴訟法第三百九十五條第二項 之規定，請求百善公司返還甲○○五十七萬六千六百三十五元及自九十二年七月 九日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息部分，為無理由，應駁回其附 帶上訴及其因假執行所受損害之聲明。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果 不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件百善公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之附帶上訴 及因假執行所受損害之聲明，為無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百 四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
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