臺灣高等法院刑事裁定 九十三年度聲再字第四一二號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
另案
右列聲請人因強盜案件，對於本院九十二年度上訴字第一二一四號，中華民國九十二
年九月五日確定判決，聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：原確定判決認再審聲請人即受判決人甲○○與共犯共同進入 被害人董雲發家中，以強暴脅迫之方法，強盜被害人之財物，惟被害人董雲發、 證人即被害人之妻陳素來及證人溫仁海於警訊時雖均堅稱認識再審聲請人，且指 證再審聲請人有參與犯案，然被害人董雲發於臺灣桃園地方法院調查時稱：「是 警員說甲○○已承認了，所以才說是他；根本沒看到他；不知道是誰？所以才未 報案。」；證人陳素來於鈞院審理時到庭證稱：「自始至終均未看過再審聲請人 ，從小看著再審聲請人長大，確實未看過再審聲請人至案發地點」；證人溫仁海 於鈞院審理時亦證稱：「事後才看到再審聲請人」等語，足證再審聲請人雖有參 與同案被告張常安之恐嚇行為，然因再審聲請人認識被害人董雲發，故二次均未 進入被害人家中實施強盜行為，原判決竟認定再審聲請人與同案被告共同進入被 害人家中強盜，認定事實與前開證人證詞顯然有違。又再審聲請人於上訴第三審 期間，由父親告知案發當時在董雲發家中賭博之賭客當中，尚有證人張文法、黃 宜娘可證明再審聲請人確實未共同參與至案發地點為強盜行為，爰依刑事訴訟法 第四百二十條第一項第六款聲請再審，並請求調查新證據，傳喚證人張文法、黃 宜娘，俾伸冤情云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見之新證據，係指該項證據，事 實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決 前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發 見之新證據，不得據為聲請再審之原因。而證人陳述何為可採，事實審法院本得 參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院七 十二年度台上字第三九七六號判例參照）。次按所謂「確實之新證據」，係就證 據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以 動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對 受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決 前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之 「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」 二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院九十年度台 抗字第七一號裁定參照）。
三、經查：
㈠再審聲請人稱其未進入被害人董雲發家中強盜，並爭執證人董雲發、陳素來、溫
仁海之證詞，此屬於事實審法院審酌採擇之職權，且證人董雲發、陳素來、溫仁 海等證人之證言，均係事實審法院判決前業已存在，非再審當事人所不知，復經 事實審法院調查取捨，本院九十二年度上訴字第一二一四號刑事判決，業就前開 證人之證詞是否可採，為適法之裁量認定，並於判決理由中詳述部分採信或部分 摒棄不採之原因，此有本院九十二年度上訴字第一二一四號判決書在卷可稽。再 審聲請人對業經原審斟酌認定之被害人及證人等證詞再為爭執而聲請再審，並非 事實審法院及再審聲請人於判決前所不知，未經發現，不及經事實審法院調查斟 酌，於判決後始行發現之證據，核與刑事訴訟法所定發現確實之新證據之「嶄新 性」要件亦不相符。再審聲請人依此稱原確定判決有刑事訴訟法第四百二十條第 一項第六款之再審事由，實無可採。
㈡再審聲請人雖聲請傳喚證人張文法、黃宜娘等人，以證明再審聲請人於案發當時 確實未進入董雲發家中之事實，但刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確 實之新證據，須顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決 者為限，揆諸首揭說明，再審聲請人聲請傳喚證人張文法、黃宜娘二人，並未該 當顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴或輕於原判決罪名之「確 實性」要件。再者，此二證人在客觀上其真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調 查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，與刑事訴訟法第四百 二十條第一項第六款之要件不符，自難據為聲請再審之理由。 ㈢綜上說明，再審聲請人所稱均非得以聲請再審之確實之新證據，本件再審聲請人 所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之要件不 符，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日 臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 周 占 春
法 官 蘇 素 娥
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 何 閣 梅
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日