最高法院刑事判決 106年度台上字第2838號
上 訴 人 李宗嶺
陳瑛松
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國106年4月27日第二審判決（106 年度上訴
字第103號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第
8467、12367、13876號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人李宗嶺、陳瑛松有原判決事實欄（下稱事實欄）二、㈠（包括原判決附表〈下稱附表〉編號1 「犯罪事實」欄）所記載共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實；認定李宗嶺有事實欄二、㈡及㈢（包括附表編號2 至11「犯罪事實」欄）所記載販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，已敘明所依憑之證據及其得心證之理由。並說明：①李宗嶺、陳瑛松分別有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，各有臺灣高等法院被告（李宗嶺、陳瑛松）前案紀錄表在卷可按。其等受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項規定，就所犯各罪論以累犯並加重其刑（其中法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）。②陳瑛松就附表編號1 所示販賣第一級毒品犯行，於犯罪被發覺前自首而接受裁判；於偵查、審判中均自白；供出第一級毒品來源，因而查獲共同正犯李宗嶺，應先後依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞予減輕其刑。③李宗嶺就附表編號2至10 所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、審判中均自白，均應適用同條例第17條第2 項規定，減輕其刑。④李宗嶺就附表編號8 所示販賣第二級毒品犯行，供出第二級毒品來源因而查獲蔡○勝，應再適用同條例第17條第1 項規定，予以減輕其刑。⑤李宗嶺於原審已坦承附表編號1 所示販賣第一級毒品犯行，又以其販賣之數量、獲利，所生危害不若大盤、中盤毒梟，倘科以所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑無期徒刑，猶嫌過苛，客觀上足以引起一般之
同情，有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。⑥李宗嶺、陳瑛松併有加重及（兩種以上）減輕之情形者，先加重後（遞予）減輕之。因而撤銷第一審關於李宗嶺、陳瑛松附表編號1 （共同販賣第一級毒品）及李宗嶺附表編號8 （販賣第二級毒品）部分之科刑判決，改判①就附表編號1 所示犯行，仍論李宗嶺、陳瑛松以共同販賣第一級毒品罪（均累犯），李宗嶺處有期徒刑15年6月、陳瑛松處有期徒刑5年，並諭知沒收（詳如附表編號1 「主文」欄所示）。②就附表編號8 所示犯行，改判仍論李宗嶺以販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑2年10月，並諭知沒收（詳如附表編號8「主文」欄所示）；維持第一審關於就附表編號2至7及9、10 所示犯行，分別論李宗嶺以販賣第二級毒品罪（共計8 罪，均累犯），分處有期徒刑3年8月（其中7罪）、3年10月（其中1 罪），並諭知沒收（詳如附表編號2至7及9、10 「主文」欄所示），及就附表編號11 所示犯行，論李宗嶺以轉讓禁藥罪，處有期徒刑8月部分之判決，駁回李宗嶺就此部分在第二審之上訴，暨就李宗嶺撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑，定應執行有期徒刑18年8 月。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。
李宗嶺上訴意旨略以：⑴李宗嶺販賣第一級毒品之本意不過在幫助朋友侯凱文，不知竟有如此嚴重罪責，實在悔不當初。懇請體恤上情，從輕發落，就所犯販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑13年。⑵檢察官（警方）於偵查（調查）期間，並未告知販賣第一級毒品罪之法定本刑，卻苛責李宗嶺於偵查中未自白犯行，不能適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，難認允當。⑶原判決定應執行有期徒刑18年8 月，忽略現階段之刑事政策係側重教化功能，實在過重，不合比例原則、公平原則。懇請從輕發落，給予悔過向上之機會云云。
陳瑛松上訴意旨略以：⑴陳瑛松所犯販賣第一級毒品罪，原判決先後適用累犯、自首及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，先加重後遞予減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑2年6月。原判決量處有期徒刑5 年，實在過重，不符比例原則及罪刑相當原則，有判決適用法則不當之違法。⑵陳瑛松於偵查、審判中，均自白販賣第一級毒品犯行，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。⑶陳瑛松僅係幫忙李宗嶺交付海洛因予侯凱文，以拿取微薄之走路工，並非主其事者，又所交易海洛因之金額及數量甚少，倘科以經減輕其刑後之法定最輕本刑有期徒刑2年6月，仍嫌過苛，可謂情輕法重，足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條減輕其刑規定之適用。原判決竟對李宗嶺予以酌量減
輕其刑，而不及於陳瑛松，有判決適用法則不當之違法。⑷以陳瑛松犯罪情狀，理應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，予以免除其刑，陳瑛松之辯護人在原審有以此置辯。原判決未予採取，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違誤云云。經查：㈠依原判決理由說明：李宗嶺就附表編號1 所示販賣第一級毒品犯行，於警詢、檢察官訊問時及第一審均辯稱係販賣甲基安非他命而非海洛因，並非全然否認，又於原審坦承販賣海洛因，堪認已有悔意等語（見原判決第12頁），自不合毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查、審判中均自白者，減輕其刑規定。原判決未據以減輕其刑，自無不合。至於李宗嶺上訴意旨⑵指稱：檢察官（警方）於偵查（調查）期間，並未告知販賣第一級毒品之法定本刑云云，不足以逕認李宗嶺因此未自白販賣第一級毒品犯行，無礙於原判決就此所為論斷說明，附此指明。㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。①原判決認為陳瑛松所犯販賣第一級毒品罪，不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定，已簡要說明所憑理由（見原判決第13頁），難謂有何濫用裁量權之情形；陳瑛松與李宗嶺所犯共同販賣第一級毒品罪，原判決所審酌應否酌量減輕其刑之具體情狀顯不相同，不得等同視之，原判決僅對李宗嶺酌量減輕其刑，而不及於陳瑛松，並無不可，自屬適法。②原判決就陳瑛松所犯販賣第一級毒品罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑（見原判決第11、12頁）。陳瑛松上訴意旨⑵猶指稱：原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云，顯與卷內訴訟資料不符，洵非上訴第三審之適法理由。③原判決理由說明陳瑛松所犯販賣第一級毒品罪，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，應予以減輕其刑（見原判決第9 頁），而非免除其刑，即係一併說明不予免除其刑之理由，難謂有陳瑛松上訴意旨⑷所指判決理由不備之違法。④原判決就李宗嶺、陳瑛松所犯共同販賣第一級毒品罪（均為累犯），分別量處有期徒刑15 年6月、5年；就李宗嶺所犯販賣第二級毒品罪，共計9罪（均為累犯），分別量處有期徒刑3年8月（其中7罪）、3年10月（其中1 罪）、2年10月（其中1罪）；就李宗嶺所犯轉讓禁藥罪（累犯），量處有期徒刑8 月，並就李宗嶺所處有期徒刑定應執行有期徒刑
18年8 月，以販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之法定本刑（前者法定本刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科罰金；後者法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金，均應依上開規定，先加重後遞予減輕其刑），已斟酌刑法第57條所定李宗嶺、陳瑛松犯罪之一切情狀，而為量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，係原審量刑及定應執行刑職權行使之範疇，難認有李宗嶺、陳瑛松上訴意旨所指量刑不符比例原則、平等原則及罪刑相當原則之違誤。李宗嶺、陳瑛松上訴意旨，仍執前詞，徒憑己見，就判決已明白論斷及關於酌量減輕其刑、量刑、定應執行刑裁量權適法行使之事項，任意指摘為違法，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件李宗嶺、陳瑛松之上訴，皆為違背法律上之程式，均予以駁回。另李宗嶺上訴意旨，請求從輕量刑云云，本院既以上訴不合法駁回上訴，自屬無從審酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 楊 智 勝
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日