臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第二八九三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 吳啟孝律師
范 惇律師
陳家淳律師
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一三五九
號，中華民國九十三年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署八十九年度偵字第六八０三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○原為仁信證券股份有限公司（下稱仁信證券）員工，民國（下同）八十七 年三月至八十八年五月間係擔任仁信證券之債券部主管兼交易員，負責仁信證券 自營債券買賣交易業務，並有權決定仁信證券之債券自營部每日債券交易數量與 交易金額，係為他人處理事務之人。詎基於行使偽造私文書犯意，先於八十七年 二月底間，佯以盧敬堯名義，與仁信證券簽訂債券附條件買賣總契約、客戶債券 附條件買賣免簽章同意書、及債券附條件交易風險預告書（一式二份，一份由客 戶存執、一份由證券公司留存備查），並盜蓋盧敬堯留存於該公司之印文，同時 在前揭債券附條件買賣總契約、債券附條件交易風險預告書上偽造盧敬堯署押（ 署押共叁枚）並交付上開文件，足以生損害於盧敬堯及仁信證券對於帳戶資料管 理之正確性；又明知證券商從業人員不得利用客戶名義或帳戶，買賣有價證券， 且仁信證券在八十七年十月間曾有「債券部門最大部位不得超過新台幣（下同） 四億元」之內部規定，而基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十七年三月 起至八十八年五月底，以上揭盧敬堯、及周憲昌、何世光、林昭芳四人帳戶，從 事債券買賣斷以及保證金交易，致仁信證券自有債券部位於八十八年二月底、三 月底，分別增加至六億元、七億元，並因丁○○冒用上揭人頭戶交易，產生損失 。楊凱鄰之交易手法如下：㈠、債券買賣斷交易型態：丁○○先代表仁信證券與 其他債券自營商承做債券買賣斷交易，買入債券後，即又代表仁信證券，將該債 券賣出至盧敬堯、何世光之人頭戶，復又向其買入，且與人頭戶之交易價格均為 低賣高買，令人頭戶賺取差價後，再將該債券賣出予其他自營商，致仁信證券獲 利減少、甚至轉盈為虧。㈡、債券保證金（即債券賣斷及附賣回）交易型態：丁 ○○利用前開人頭帳戶，先存入二百萬元、三百萬元或六百萬元不等之保證金， 與仁信證券成立債券保證金交易契約，用以承做五千萬元面額之債券交易，其交 易方式均為低買高賣，使人頭戶賺有價差，直接獲利；或於賺有價差後，再將保 證金與獲利金額，續與仁信證券承做債券附買回交易，至交易到期後再解約獲利 。上開交易完成後，丁○○則命不知情之仁信證券交易員兼資金調度員乙○○、 郭郁秀及助理交易員甲○○製作債券交易資料表送至仁信證券之出納部門，由出 納部門開具指定受款人為何世光、盧敬堯、周憲昌、林昭芳等人頭戶之支票，並 存入何世光等人頭戶於世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）營業部之帳戶。隨後
，丁○○則親赴世華銀行營業部辦理轉帳，將人頭戶之款項轉帳匯入其同設於世 華銀行營業部之個人帳戶內供其花用，致仁信證券損失金額合計達四千零五十萬 四千三百四十九元。
二、案經仁信證券訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、右揭犯罪事實，業據被告丁○○於原審與本院坦承，且查：㈠、被告丁○○所陳，核與告訴人即仁信證券負責人李楊淑慧，及證人邱國梅、楊光 耀、丙○○、李喜崇、楊慶饒、何世光、盧敬堯、周憲昌、林昭芳證述之情節相 符。
㈡、並有債券附條件買賣總契約、客戶債券附條件買賣免簽章同意書、債券附條件交 易風險預告書、世華營業部進帳轉匯款一覽表、存摺、債券櫃臺買賣對帳單、世 華銀行送金簿存根、活期（儲蓄）存款存入憑條、取款憑條、櫃臺買賣中心債券 專案查核報告、仁信證券八十七年十月份主管會議紀錄、丁○○0000000 0000號帳戶存款明細分戶帳在卷可資佐證。㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、第 三百四十二條背信罪。被告偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收， 而依行使偽造私文書論罪；至其偽造盧敬堯署押、盜用盧敬堯印文，乃偽造私文 書之部分行為，不另論擬。被告先後多次利用前揭客戶名義及帳戶交易，致仁信 證券於八十八年二、三月底之自有債券部位違反該公司不得超過四億元之內規， 且致仁信證券受有損失等犯行，均方法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯基 於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並加重其刑；至所犯行使偽造私文書 罪、連續背信罪間，有方法目的牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪論。公 意旨雖指被告亦冒用林昭芳名義，與仁信證券簽訂債券附條件買賣總契約、債券 附條件買賣免簽章同意書、債券附條件交易風險預告書；並稱仁信證券之損失金 額為三千八百七十八萬八千六百二十七元，惟分別經原審蒞庭檢察官當庭更正， 基於檢察一體原則，應以蒞庭檢察官到庭後之陳述為據。㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九 十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第三 百四十二條第一項、第五十五條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一 款、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，審酌被 告犯罪之動機、手法、所生危害，及其犯後坦承犯行，並表悔悟等一切情狀，處 有期徒刑陸月，又被告犯罪後，刑法第四十一條易科罰金規定業已修正，比較修 正前後結果，以修正後結果有利於被告，爰依修正後刑法第四十一條第一項前段 規定，諭知易科罰金之折算標準。另被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其犯後已表悔悟，經此起訴、審判，當 知警惕，而無再犯之虞，因認對被告所處徒刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 四年，以啟自新。被告偽造於債券附條件買賣總契約、債券附條件交易風險預告
書上盧敬堯署押共三枚，依刑法第二百十九條宣告沒收。並以公訴意旨所指訴被 告冒用周憲昌名義，與仁信證券簽訂債券附條件買賣總契約、客戶債券附條件買 賣免簽章同意書、債券附條件交易風險預告書，惟查，周憲昌於八十八年十一月 五日調查及九十年十二月十四日偵查中，迭陳述其確有開戶，然未交易甚詳，認 以公訴人此部分指訴，尚有未合，惟因與已起訴之行使偽造私文書犯行，有裁判 上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑及緩刑之諭知均屬妥適，檢察官循告訴人請 求以：「㈠、被告行為不符緩刑之要件：被告丁○○自民國八十七年三月至八十 八年五月間，長達十四月之時間多次利用盧敬堯等人名義從事債券買賣斷及保證 金交易，顯見被告並非偶發初犯。被告之背信行為致告訴人受有四千零五十萬四 千三百四十九元之損害，侵害告訴人權益甚巨。被告犯後雖曾匯還告訴人八百二 十萬元，惟於民事事件審理時竟辯稱該金額係其叔父楊光耀向伊借款，顯見被告 並無悔意。且於本案案發後，被告為牽制告訴人，向調查局檢舉原告訴人公司代 表人李楊淑慧等人涉有背信、逃漏稅捐、偽造文書等不實事實，顯係浪費司法資 源遂其個人無理之目的。又被告明知仁信證券股份有限公司已與告訴人合併，卻 仍與已無代表告訴人權限之李楊淑慧簽立和解書，企圖換取緩刑，迄今亦未曾向 告訴人公司表達歉意或為任何賠償，實難認被告對其不法行為有所悔悟。㈡、乙 ○○、丙○○及甲○○三人與被告為共犯，原審未予詳查：被告前為乙○○、丙 ○○及甲○○三人之主管，被告從事不法交易期間長達十四月，而乙○○等三人 亦有以與被告相同手法從事不法交易，難認其三人不知被告利用人頭戶交易，而 加以配合辦理交割等相關手續。乙○○等三人自八十七年八月亦有利用人頭戶吳 淑瑜從事不法交易並獲有利益，除為乙○○三人於調查局詢問時所自承外，並有 財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心八九證櫃交字第二八六二九號函所附之專案 查核報告載明人頭戶吳淑瑜獲有三百四十八萬四千二百零二元利益之情屬實。乙 ○○等三人之犯行雖曾經不起訴處分，惟經告訴人聲請再議，由臺灣高等法院檢 察署發回續行偵查，是其三人與被告間有無犯意聯絡及行為分擔非無可疑，原審 未為調查，實有疏漏」等語，提起上訴，指摘原判決不當，然查，「關於刑之量 定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由 （七十五年台上字第七０三三號判例）」。「緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎 勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，上訴 意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理 由（七十二年台上字第三六四七號判例）」，經核原審宣告被告緩刑與刑法第七 十四條第一項之規定並無不合，檢察官上訴所陳之被告不合緩刑要件理由，與刑 法第七十四條第一款審核緩刑之要件不合。至於乙○○、丙○○及甲○○三人經 檢察官為不起訴處分，檢察官卻上訴稱此三人與被告為共犯，而與檢察官之不起 訴處分兩相矛盾，且檢察官並未就此部分舉證（詳見起訴書與上訴書），又經乙 ○○、甲○○到庭，由告訴代理人簡維能律師詰問，依據其二人所陳，亦無證據 證明與被告為共犯。而犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相
當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法 院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項 規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察 官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂 第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院 得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可 疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院 ，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括 指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四 項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善 盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法 第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調 查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或 被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查 證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真 實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之 程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之 超然、中立。而本件檢察官提起上訴但並未就所稱之「乙○○、丙○○及甲○○ 三人與被告為共犯」等情舉證，且本件被告係於原審依據蒞庭檢察官認定之金額 認罪，並與原告訴人公司代表人李楊淑慧和解，至於告訴人公司事後合併，與被 告犯後態度之認定並無任何關連性，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日 臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 彥 蕖
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第三百四十二條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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