最高法院刑事判決 106年度台上字第2825號
上 訴 人 楊阿富
選任辯護人 曾伯軒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106 年6 月21日第二審判決（106 年度上訴字第1245
號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第21891
、21892 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人楊阿富 有其事實欄一所載㈠販賣第二級毒品11次、㈡轉讓禁藥1 次 、㈢幫助販賣第二級毒品1 次、㈣共同販賣第二級毒品1 次 之犯行明確，因而撤銷第一審關於原判決事實欄一㈢（原判 決附表〈下稱附表〉編號13）部分無罪之判決，改判論處其 幫助販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑（累犯），並維持第 一審關於原判決事實欄一㈠㈡㈣論處罪刑（均累犯）部分之 判決，而駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴（詳原判決 附表所示），並就上開各罪所處有期徒刑部分，定應執行有 期徒刑10年10月，及為相關沒收諭知之判決。已詳述其調查 、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形 式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。二、上訴人之上訴意旨略以：
㈠共犯盧昱華於民國105年4月17日，在其住處房間內販賣毒品 甲基安非他命予林進發時，上訴人在客廳，不知房內毒品交 易之事；嗣後雖受託向林進發催討款項，但不知所索討者係 毒品交易之價金，且屬事後幫助之行為，應不為罪。原判決 認上訴人於事實欄一㈢之行為係幫助盧昱華販賣毒品，認定 事實有誤。
㈡上訴人於附表編號6 販賣第二級毒品甲基安非他命予葉政翰 之犯行，在警詢及偵查中已供承通聯譯文係葉政翰向其洽詢 購買毒品事宜，應屬自白，原判決對此次交易未依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，適用法則顯有不當 。
㈢原判決對於上訴人販賣毒品所得較少者，判處比所得較多者 更重之刑，違反比例原則及責罰相當原則，且未審酌上訴人 販賣毒品所得甚微，有情輕法重之情形，未依刑法第59條規 定酌減其刑，有適用法則不當之違誤云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而 資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人不利於己之 供述，佐以證人盧昱華、林進發之證述，及卷附通訊監察譯 文等證據，經綜合判斷，認上訴人在盧昱華販賣第二級毒品 甲基安非他命予林進發後，基於幫助販賣之犯意，受託向林 進發催討價金，林進發亦據此前往盧昱華住處付畢，而有幫 助販賣之犯行。並於理由中說明：上訴人於審理中已供承受 盧昱華之託打電話向林進發催討毒品價金（見第一審卷第15 2 頁），而卷附上訴人與林進發之通聯中，亦多次就毒品之 重量、價金、利潤若干討論（見偵字第21891 號卷第6 至8 頁），顯見上訴人對索討者係毒品甲基安非他命之交易價金 乙節顯然知情。雖其索討行為係在毒品交付之後，但毒品危 害防制條例所謂之販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒 品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件 行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行 為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務 之規定，亦屬販賣構成要件之行為。又販賣毒品行為之完成 與否，雖賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，係因 立法者處罰販毒者之販賣行為，購毒者之買受行為則不與焉 ，然販賣毒品既屬買賣契約，按其雙務契約性質，出賣人除 依對價關係基於轉讓所有權之意思，將毒品移轉占有予買受 人之義務外，尚有收受買賣價金之權，此亦為販賣毒品構成 要件之行為，雖不影響犯罪之成立，但就整體交易之完竣， 猶待購毒者給付價金，犯罪始屬終了，以符買賣之本旨。尤 以毒品買賣雙方約定買受人不為同時給付之緩期清償亦所在 多有，是購毒買家清償價金前，犯罪尚未完結，第三人雖未 參與毒品買賣內容之磋商，而以幫助之犯意參與構成要件以 外之協力行為，並非犯罪完成之事後幫助，其理自明。所為 論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，核與證據法則無違，屬 事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴意 旨仍執陳詞否認此部分犯行，徒對原審採證認事職權之適法 行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，難認係適
法上訴第三審之理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯 罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均 難認屬此所指之自白。且自白之時機，雖非以始終自白為必 要，但除偵查機關未曾在偵查階段就犯罪構成事實詢問，致 被告失去自白機會外，均須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。上訴人雖於原審審理中坦承附表編號6 所 示販賣第二級毒品之犯行，惟其於警詢、偵訊時均否認有販 賣毒品給葉政翰等情（見偵字第21891 號卷第5 至16頁、第 53至55頁、第189 頁）。上訴人就附表編號6 之行為，先於 警詢時供稱：係葉政翰要拿現金向我朋友「小狗」購買安非 他命，小狗帶1 兩毒品到場，葉政翰則稱只要買新臺幣（下 同）1000元，「小狗」就不賣了；後於偵查中供稱：葉政翰 要向其調安非他命，乃回稱要問別人，後來打給上游林冠亭 ，林冠亭與其一起至交易現場，但葉政翰說只有1000元，後 交易未成，林冠亭即離開等語（見偵字第21891 號卷第9 、 55頁），觀其供詞上下全文，均係辯稱「小狗」或林冠亭到 場販賣，並未承認係自己販賣毒品，自不能據此認定其已自 白販賣毒品之犯罪事實，要無依上揭規定減輕其刑之情形。 上訴意旨猶謂其於偵查階段就附表編號6 之犯行已自白，原 判決未予減刑，有適用法規不當之違法云云，顯非依卷內資 料指摘，亦非適法上訴第三審之理由。
㈢刑之量定，乃法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形， 不得遽指為不當或違法。原判決依刑法第57條所列各款情狀 ，審酌上訴人犯罪之品行、素行，犯罪手段、所生之危害， 轉讓毒品、販賣毒品之次數、數量、金額及所得，兼以其生 活狀況、智識程度等一切情狀，綜合各項量刑審酌事由而為 整體評價，並以價金1000元為分界，據以量處如主文所示之 刑，並就所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑10年10月，並 未逾越法定刑範圍。而所量定之刑，亦無顯然失當，或違反 公平、比例及罪刑相當原則之情形，經核於法尚無不合。上 訴意旨指摘原判決量刑輕重失衡，顯非適法之第三審上訴理 由。
㈣又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫
恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第 59條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。 原判決理由中已說明：毒品之危害，除戕害施用者身心健康 外，並造成整體國力之實質衰減，且施用毒品者為取得購買 毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安暴力犯罪問題 ，政府為防止毒品危害，除宣導毒品禁誡，制定防制及處罰 規定外，並於媒體廣為宣導，上訴人販賣毒品甲基安非他命 時，為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，然其明知 販賣毒品係屬違法且重罪，竟仍違背上開禁誡法令，而販賣 第二級毒品以牟利，遑論次數高達十餘次，擴散毒品之使用 。上訴人所為販賣第二級毒品行為，客觀上實不足引起一般 人同情而認有可憫恕之處，而無刑法第59條酌減其刑規定之 適用，已於理由內論敘說明甚詳，經核於法尚無違誤；上訴 意旨徒憑己意，任意指摘原判決不當，非適法之第三審上訴 理由。
綜上所述，本件上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴均不合法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日