臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一九二○號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
右上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一三○九號，中華民
國九十三年五月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度
偵字第八六二一號、第一一二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
事 實
一、丁○○曾於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士 林地方法院於八十七年三月二日以八十六年度易字第二三六○號判處有期徒刑三 月確定，已於八十九年三月三十日執行完畢，仍未知警惕，因與曾余生（原審通 緝中）得知友人柯志明（業經臺灣桃園地方法院檢察署以九十二年度偵緝字第三 四一號為不起訴處分）先前任職於乙○○所經營位於桃園縣中壢市○○路一三一 號之「希望電腦」，尚有新臺幣（下同）約三萬元於離職時未領取，二人遂自願 陪其前往索討欠薪。八十九年十月二十三日晚間，丁○○、曾余生與柯志明三人 相偕前往，並順利領得現金五千元，柯志明並與乙○○相約於翌日晚間支付其餘 欠薪。詎丁○○、曾余生二人得知柯志明將於翌日再度前往拿取欠薪，竟基於共 同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，各自預藏一把不具殺傷力之槍枝玩具，擬藉 陪同柯志明前往索款時強盜財物。同年月二十四日晚間，丁○○、曾余生與柯志 明三人相偕搭乘計程車一起前往，於當日二十三時左右抵「希望電腦」。適乙○ ○因客戶甲○○所駕駛停放在店外之不詳車牌號碼之車輛遭人竊走，而與甲○○ 之兄以及甲○○等人一同外出尋找，不在店內，僅留店員張家榮一人看顧。三人 進入店內後，柯志明一人逕自走至該店最裡面之電腦組裝間等候，丁○○、曾余 生二人則在營業區瀏覽店內展示商品等候乙○○返回。未幾，甲○○先返回店內 等候，乙○○自外返回店裡，並詢甲○○車輛是否找回，丁○○忽拿出其所預藏 之上開槍枝抵住甲○○之腹部，並對其大喊：「不要動！」，而將其推往後面之 廁所，令其蹲坐在浴缸內，甲○○因丁○○之行為，不敢反抗，丁○○乃以封箱 膠帶反綁甲○○之雙手，並綑繞其身體及雙腳、眼睛，以此強暴之方式，至使甲 ○○不能抗拒，強取其置於後方褲袋之皮夾（內裝有現金約五千元、國民 一枚、駕駛執照一張、健保卡一張、信用卡二張、提款卡二張等物）得手。丁○ ○持槍抵住甲○○腹部同時，曾余生為防止在場之乙○○阻撓報警，乃以其所預 藏之上開玩具槍枝抵住乙○○之額頭，並對其恐嚇稱：「朱老闆跟我走」等語， 對乙○○施強暴行為，惟乙○○乘機反抗奪槍，與曾余生互相拉扯，此時在該店 電腦組裝間內之柯志明聞聲走至營業區，見二人正在拉扯，乃上前欲拉開二人， 乙○○並適時奪下曾余生所持之上開槍枝跑至店門口，將該槍枝丟下，並即逃出 店外大喊：「搶劫！」，丁○○、曾余生聞言即與在場之柯志明立即離開現場。
乙○○因與曾余生奪槍而受有右手第二、三指間擦傷一處１×○．５公分，及手 背擦傷一處○．５×○．５公分，左手第二指根部瘀腫等傷害。二、案經桃園縣警察局中壢分局報告及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦 。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○（簡稱被告）固坦承於右述時間，與曾余生、柯志明三 人一同至被害人乙○○所經營之「希望電腦」店等情不諱，惟矢口否認有何強盜 之犯行，辯稱：案發當日伊與柯志明、曾余生三人去「希望電腦」目的係領取「 希望電腦」結欠柯志明之薪資三萬元，事前並無共謀強盜，在現場柯志明、曾余 生二人與乙○○發生拉扯，伊僅在旁邊觀看，並沒有拿槍抵住甲○○腹部，後來 乙○○就跑出去喊搶劫，伊三個人就馬上離開，況且店裡有監視器，如果伊搶甲 ○○皮夾，裡面有證件，甲○○應該會登記遺失，伊沒有強盜甲○○之行為等語 。並請求再行傳喚證人柯志明、甲○○。惟查：（一）、被告丁○○與曾余生分 持不具殺傷力之玩具槍枝，與證人柯志明一同前往「希望電腦」店，在被害人乙 ○○返回店內後，由被告持預藏之上開玩具槍枝控制被害人甲○○，由被告以膠 帶予以捆綁，而強取其皮夾，另由曾余生持預藏之上開玩具槍枝對於乙○○施以 脅迫，並與之拉扯施以強暴成傷等情，業據被害人甲○○於警詢時指稱：伊被搶 走一只折疊皮包（即皮夾）內有
用卡、淡水郵局、彰化銀行提款卡，伊回到店裡，從外面衝進來一名男子持疑似 手槍，推伊往裡面走，後將伊推到廁所內，且將伊雙手用膠帶綁著，同時另一人 亦持疑似手槍之東西與朱老板起衝突，打起來等語（參九十年度偵字第二八八六 號卷第五頁正反面），於檢察官偵查時指訴稱：伊被一人持槍推進廁所，槍抵著 伊腹部，另一人則去對付乙○○；有二人各拿一把槍在手上，進來就說不要動， 其中一個將伊押到後面廁所，將伊手彎到背後，用封箱膠帶綁伊雙手、雙腳，眼 睛貼起來等語（參九十年度偵字第二八八六號卷第二十頁反面；九十二年度偵緝 字第三四一號卷第二十頁），於原審審理時結證稱：那天晚上伊和哥哥至「希望 電腦」店拿電腦，將車停在店門前，因車未熄火而遭人竊走，伊向店員阿榮借摩 托車去附近找，但沒找到。回到店內等，約於十一時許，老闆乙○○回來，有二 個人拿槍進來，其中一人，就一手拿槍頂著伊的腹部，另一手一直推伊進廁所， 至於另一人則拿槍對著乙○○。伊被推進廁所後，被要求蹲下，把手放在背後， 雙手、雙腳、眼睛都被膠帶綑綁起來，並被拿走皮夾；膠帶如何拿出來，伊不知 情，對方拿槍將伊推進廁所，叫伊蹲下，將手放在後面，再拿膠帶先綁伊手，再 綁伊腳與眼睛，伊被推到廁所，另一人就從機房出來，綁伊的人在綁伊時，另一 人站在廁所門口，一直催快一點，彼二人綁完後，就將廁所門關起來。皮夾是綁 伊的人拿走的，因從機房出來的人，並未進入廁所；伊有喊錢可以拿走，但證件 留下來，但他們還是全部拿走，事後也沒有找回來等語（參原審卷第一一八頁； 第一二二頁；第一二三頁））甚詳，核與證人柯志明於原審審理時證稱：乙○○ 欠其三萬元薪資，伊告訴被告與曾余生，被告二人自願陪其前往，約於八十九年 十二月二十三日已先向乙○○拿回五千元，乙○○要其隔日再去拿餘款，於二十 四日晚上十一點多，三人一同至「希望電腦」店，當時店內只有員工阿榮，伊向
阿榮表示要在店內等乙○○，便走至最裡面組裝電腦用的房間，被告二人則在營 業區等，後來聽到外面有聲音，伊走出來，看見被告和一個不認識的人在廁所講 話，那個人坐在浴缸，上半身被膠帶捆住，另被告手上拿著一把槍；曾余生則和 乙○○在門口拉扯，手上也拿著一把槍，伊過去想要拉開二人，結果三人拉在一 起，乙○○掙脫後，跑到外面，並大聲喊搶劫，伊害怕，就和曾余生各自跑離現 場。伊當時看到被害人坐在浴缸時，曾問被告在做什麼，被告說不關伊事，被告 當時手持一把槍，乙○○與曾余生在拉扯時，也是持一把槍。當晚伊打電話給被 告，當時丁○○與曾余生在一起，被告叫伊不要管。事後過了幾天，被告打電話 告訴伊，拿走了被害人的皮夾等語（參原審卷第一四○頁至第一四六頁、第一五 ○頁）相符。另證人即被害人乙○○經原審多次合法傳喚不到庭，惟證人乙○○ 於警訊及偵查中亦作證稱：八十九年十二月二十四日二十三時許，一名著黑色毛 衣之男子，用槍抵住伊的額頭，被伊用右手推開，以左手伸進扳機處，使其無法 射擊，並搶下槍，立即衝出大門外大喊搶劫；歹徒一人拿出槍對甲○○喊不要動 ，將其押到廁所，同時另一歹徒也持槍指伊頭部，叫伊跟著走，兩人於是拉扯， 槍被伊搶下，伊跑到門口，把槍丟下，趕快跑出去，喊搶匪，伊跑出來後，回頭 看見被告等人走出來等語（參偵字第二八八六號卷第三至四頁、偵緝字第三四一 號卷第三九頁反面、第四十頁正面），綜觀證人甲○○、柯志明與被害人乙○○ 等三人，就本件事件發生之經過情形，所陳述之上開各節，均相符合。堪認其三 人之上開證言與事實相符。參以被告雖紿終否認有何強盜之犯行，惟被告於原審 審理時亦坦承案發當日確與證人柯志明、曾余生一同至「希望電腦」店等情，此 外，其於九十二年六月十三日偵查中曾供稱：原本伊和柯要去找小朱要錢，好像 是領薪水，因之前柯有在小朱那上班，伊和柯坐計程車到三重「阿生」（即被告 曾余生）家，三人再坐計程車到中壢去，到時，有一個店員「番薯仔」在，我們 三人在店裡聊天吃東西等小朱，後來小朱回來進來，「阿生」突然拿出一把槍。 小朱進來時，伊和柯、小朱講話，小朱突然喊搶劫，我們回頭看，看到「阿生」 拿著一把槍與人發生衝突，小朱跑出來，伊亦跟著跑出來，再坐計程車回家等語 （參偵緝字第三四一號卷第三四頁正反面），嗣於同年月二十日警方借訊中亦供 承：因為柯志明說要去向乙○○要薪水，叫伊陪他去，伊等三人到了以後，就等 乙○○回來，乙○○回來後，曾余生就持槍押著甲○○到廁所去，然後乙○○就 大喊搶劫，並跑出店外；當時曾余生手持手槍，伊將手槍叉於腰部，沒有開槍， 伊拿的是道具槍，是曾余生的，他說一支先放伊處等語（參原審卷第四八頁反面 、第四九頁正面），被告上開所供：原本係與柯志明為索欠薪而前往「希望電腦 」店、自己及曾余生均有持槍、期間有人持槍抵住被害人乙○○、甲○○，在被 害人乙○○大喊搶劫後，一行人各自離開現場等情各節，核與證人乙○○、甲○ ○、柯志明等三人之證述情節均相符。況被害人乙○○於當日右手第二、三指間 受有擦傷一處１×○．５公分，及手背擦傷一處○．５×○．５公分，左手第二 指根部則有瘀腫，此有行政院衛生署桃園醫院傷害診斷證明書一紙在卷可稽（參 偵字第二八八六號卷第十一頁）。由被害人乙○○之受傷位置及傷勢均集中在手 指處之情況，互核被害人乙○○之上開陳述，足信被害人乙○○所述有關曾與曾 余生拉扯奪槍等語，並非杜撰之詞。雖被告與曾余生當時所持用之槍枝並未扣案
，以及其二人所搶得之皮夾亦未尋得，惟揆諸上開證據，堪認證人甲○○、柯志 明、乙○○等三人之上開證詞，均與事實相符，而可以採信；（二）、據證人柯 志明之證詞，其於八十九年十月二十三日，在被告與曾余生之陪同下，已順利取 回五千元欠薪，並與被害人乙○○達成隔日支付餘額之協議，則被告與曾余生二 人實無再陪同其前往取討之必要，惟事實上被告仍主動要求一同前往。參以被告 與曾余生二人在前往「希望電腦」前，已各自預藏不詳槍枝一枝，完全未告知柯 志明，顯然被告與曾余生二人在陪同證人柯志明前往時，已萌生共同為自己不法 所有之意圖。又被告與曾余生二人，在被害人乙○○返回店內後，非但未曾向被 害人乙○○談及欠薪一事，曾余生反立即持槍枝抵住被害人乙○○額頭，另被告 則持槍控制與證人柯志明毫無關係之被害人甲○○，以膠帶強綑被害人並進而取 其皮夾，由上開諸項事證，益證被告與曾余生二人陪同證人柯志明前往該店前， 確有為自己不法所有之意圖；（三）、本件作案用之槍枝因未扣案，無法證明其 是否確實具有殺傷力，依罪疑唯輕之法理，應認該槍枝為不具殺傷力之玩具槍枝 。惟被告與曾余生二人分持上開玩具槍枝，並分別抵住被害人之腹部、額頭，足 使被害人心生畏懼，不敢有所抵抗，被害人甲○○嗣遭被告以膠帶綑綁全身，自 已完全陷於無從反抗之情況。堪認被告與曾余生二人之上開行為，已至使被害人 甲○○不能抗拒之程度；（四）、被害人乙○○於警方初訊時已明白指稱：歹徒 持類似手槍到伊店內，意圖不明，等他們離去後回到店內，才知道甲○○遭劫損 失財物等語（參九十年度偵字第二八八六號第三頁正面、第四頁正面），另參諸 與被告前往乙○○店內之柯志明與乙○○尚有債權債務紛爭，被告與曾余生是否 亦以乙○○為強盜之對象尚有疑問，此部分亦經被告堅決否認。而依據上開證據 所示，本院認被告與曾余生於對於甲○○強盜時，乙○○雖亦為本件強盜罪之被 害人，惟因被告等人對於被害人乙○○所施之強暴、脅迫，僅係為達到強盜被害 人甲○○財物所為之單一強盜犯行之一部，其目的應係防止在場之乙○○阻撓報 警而已，究無法證明被告與曾余生同時另對於乙○○實施強盜未遂之犯行，起訴 書指被告與曾余生自始即有對於乙○○下手強盜之犯意，證據尚有不足，惟此部 分與右開犯罪事實具有裁判上一罪之關係，爰僅於理由中敘明；（五）、被告雖 另請求傳喚證人甲○○、柯志明，惟本院認證人甲○○、柯志明業於偵查或原審 中指認明確，無再行傳喚之必要。綜上所述，被告所辯，要係卸責之詞，不足採 信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、按被告行為時之懲治盜匪條例係刑法之特別法，自應優先適用。惟被告行為後， 懲治盜匪條例業經立法院廢止，並經總統於九十年一月三十日公布，刑法第三百 二十八條亦經立法院修正並經總統同時公布，於同年二月一日生效，新舊法（即 懲治盜匪條例第五條第一項第一款與修正後刑法第三百二十八條第一項）比較結 果，以修正後之刑法第三百二十八條之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前 段之規定，自應適用裁判時即修正後之刑法第三百二十八條第一項之規定論罪科 刑。核被告所為，係犯修正後之刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。被告丁○ ○與曾余生二人就本件犯行，彼此間有犯意之聯絡，及行為之分擔，均為共同正 犯。被告與曾余生兩人一強盜行為，同時侵害被害人甲○○之財產權以及被害人 乙○○之身體權、自由權，使兩個不同法益受害，為想像競合犯，應從一情節重
者處斷。被告強盜時，綑綁被害人甲○○之身體，乃係強盜時所實施之強暴行為 ，當然包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪。另共犯曾余生與被害人乙○ ○發生拉扯，致被害人乙○○受有前揭傷害，並非共犯曾余生對被害人乙○○另 行下手傷害，該傷害應為強盜強暴行為之當然結果，亦不另成立傷害罪，附此敘 明。又被告曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法 院於八十七年三月二日以八十六年度易字第二三六○號判處有期徒刑三月確定， 已於八十九年三月三十日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其 於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四 十七條之規定，應加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未就上開證據 細予推究，遽認被告對於被害人乙○○亦有強盜財物之不法所有意圖，並認被告 另犯有強盜未遂之行為，與事實不符。被告提起本件上訴，其上訴意旨否認犯有 強盜行為等語，雖不足採，惟原審判決尚有上開可議之處，自應由本院將原判決 撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，以強盜之方法，強取被害人之財物，以滿足自 己之需求，以被害人甲○○、乙○○所遭受強盜強暴行為後之傷害尚非嚴重，所 失財物不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於未扣案之不具殺傷力之玩具 槍枝二枝，雖係被告持以犯本案所用之物，惟不能證明為被告或其共犯所有，亦 無證據證明尚屬存在，為免將來執行之困難，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十八條第一項、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日 臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 趙 功 恆
法 官 李 春 地
法 官 鄧 振 球
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 洪 秋 帆
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正後刑法第三百二十八條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。