最高法院刑事判決 106年度台上字第2812號
上 訴 人 劉子賢
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國106年7月12日第二審判決（105 年度上訴字
第498號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度少連偵字
第77號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人劉子賢上訴意旨：㈠、上訴人租住處雖遭警查扣 得各式槍枝，且上訴人手機內有槍枝存檔影像，但原審經檢 送翻拍自扣案上訴人所持用手機內顯示置於磁磚地板上槍枝 之存檔照片（下稱手機翻拍照片），函請內政部警政署刑事 警察局（下稱刑事警察局）派員，前往坐落臺南市○○區○ ○路○段000巷00弄0號之上訴人原租住處（下稱原租處）， 勘察該處客廳之地板、沙發等物，是否與前揭手機翻拍照片 所呈現之背景物品相符乙情，嗣據刑事警察局於民國106 年 3 月22日檢附勘驗原租處客廳現場照片（下稱現場照片）， 函覆稱：原租處地板磁磚與前開手機翻拍照片所示之地板磁 磚「相符」等語，原判決理由既贊同該函覆之勘察意見，並 指上訴人諉稱：伊手機內之槍、彈存檔照，均係由網路下載 而來乙節，不可採信，卻又謂：前開手機翻拍照片顯示之地 板磁磚，與原租處之地磚甚為「相似」；另承辦本案之刑事 警察局偵查正楊博盛及卷附第一審勘驗筆錄，皆認為扣案土 造散彈槍（下稱散彈槍）與前開手機翻拍照片內之散彈槍「 相同」，原判決理由又認該承辦人之證詞及勘驗筆錄，皆可 採憑，卻稱扣案散彈槍與前開手機翻拍照片內之散彈槍「雷 同」，前後理由之說明兩歧，尚嫌理由矛盾。㈡、上訴人已 指述前開手機翻拍照片顯示之沙發坐墊、桌子及地板磁磚尺 寸，與上揭刑事警察局函送現場照片所示類似物品，均不相 同；原判決既認前述兩種照片所示之地板磁磚，其尺寸是否
相同，無法僅憑各該照片加以比對，何以又贊同前開刑事警 察局函覆之勘察意見？另依前開手機翻拍照片所示之槍枝， 約有1 塊多地板磁磚之長度，倘能命司法警察前往原租處客 廳，丈量該處地板磁磚之長度，再與扣案槍枝比對，即可查 明上情，原審卻疏未調查；原判決雖以刑事警察局派員前往 原租處勘察時，已在本案查獲後逾2 年，據謂：刑事警察局 函送現場照片所示之沙發坐墊及桌子，與前開手機翻拍照片 內之類似物品，顏色雖有不同，但此可能係因使用人嗣已更 換該物之故，應屬合理之事云云，惟此情如能傳訊原租處之 屋主，即可查明，乃原審未予詳查；證人楊博盛於偵查時雖 證稱：黃鉦緯（業經判決無罪）所持用手機，內亦有與扣案 散彈槍相同之槍枝存檔照等語，然經第一審勘驗結果，卻認 扣案散彈槍與該手機翻拍照片顯示之散彈槍，結構並不相同 ，足見楊博盛是否具備槍砲之專業知識，尚非無疑，原審於 行準備程序時，復已諭知：該2 槍枝是否同一，將尋求具有 槍砲專業知識之人員或機關來作說明等語，但嗣卻未為此調 查，即逕憑楊博盛之證詞及第一審勘驗筆錄為證，遽認扣案 散彈槍及仿造長槍（下稱長槍），均與上訴人手機內存檔照 所示之散彈槍及長槍十分雷同；證人即少年郭○倫（85年12 月生，詳細名字詳卷）於偵查及第一審中，就其如何知悉扣 案袋子內裝放槍枝、上訴人有無慫恿其頂替犯罪、上訴人在 警方到場後是否與其交談，及其為何供稱扣案槍枝係吳泰山 所交付等情節之證述，先後不一，而原審既採該證人之證詞 資為論罪之依據，卻未對前開不一之證述，先予釐清；證人 徐家豪、柯建弘既均陳稱：渠等自l03年8月27日起，至翌日 警方前往原租處搜索時止，皆在原租處等語，則渠等對裝有 扣案槍、彈之袋子，究係上訴人於同年月27日晚上攜至原租 處，抑係在此之前，該袋子即已放置在該處等攸關犯罪情節 之事實，當能知悉，郭○倫就此部分事實之證述，復前後不 一，原審未傳喚徐家豪、柯建弘，予以究明，亦有應於審判 期日調查之證據未予調查之違法。㈢、經比對卷附偵查卷第 1宗第132頁上、下方所黏貼之扣案長槍及內拍攝有長槍之手 機翻拍照片，可見該2 張照片所示之槍枝，有前方握把、瞄 準器、上提把、上提把下方構造、包覆槍管之鋸齒等處不同 ，原判決卻認該2 槍枝，幾為同一，並贊同第一審勘驗筆錄 與此相同之記載，顯有認定事實與所採用證據不相適合之違 誤。㈣、上訴人手機內之槍、彈存檔照，來源多元，原判決 僅憑各該存檔照，即逕行推認：上訴人應有更多管道及能力 ，取得扣案槍、彈，或其平時已持有各該槍、彈等情，實嫌 理由不備。㈤、依卷內如原判決附表（下稱附表）二所示之
電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）記載，上訴人於103年5 月31日持門號0000000000行動電話，與黃鉦緯持用之門號09 00000000行動電話通話時，雖曾對黃鉦緯稱：「槍找到了喔 」等語，但其所謂「槍」，上訴人已供稱：係指BB槍等語， 參酌警方確復於上訴人房間內，查獲其他不具殺傷力之槍枝 ，足認前開通訊譯文所稱「槍」，並非扣案槍枝；另證人吳 宗錡於第一審雖證稱：伊不知上訴人平常有無玩BB槍或生存 遊戲云云，惟該證人前亦因本案，一併遭警方以違反槍砲彈 藥刀械管制條例罪嫌，移送檢察官偵辦，嗣雖經不起訴處分 ，但仍有撇清自己罪嫌之動機，且其於偵、審中對是否與上 訴人共同承租原租處乙情，前後供述不一，是尚難依憑吳宗 錡之不實陳述，據以推認前開通訊譯文中所稱「槍」，確非 供遊戲使用之槍枝；又黃鉦緯於第一審固陳稱：伊不知前揭 上訴人電話通訊內容，是在講些什麼云云，然黃鉦緯亦因涉 犯非法持有扣案槍、彈等罪嫌，併經檢察官提起公訴，是其 以被告之身分而為上開辯解，實難採信。乃原判決猶憑吳宗 錡、黃鉦緯之前開不實陳述，逕行臆測上開通訊譯文中所稱 「槍」，非屬遊戲用槍枝，及上訴人確持有扣案槍、彈等情 ，洵與證據法則相悖。㈥、原審於行準備程序時，已依上訴 人之聲請，諭知審理期日所調查之證據，將包括詰問證人徐 家豪、柯建弘在內，嗣卻疏未於審理期日傳訊該2 證人，其 所進行之訴訟程序，難認於法無違。㈦、原判決只憑吳宗錡 、黃鉦緯稱呼上訴人為「兄仔」、「大仔」乙情，即遽認上 訴人係其等帶頭大哥，難以期待徐家豪、柯建弘到庭後，能 為真實之陳述，尚嫌率斷云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關 於從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪刑（另想像競合犯非法持有子彈罪）部分之判決，駁回上 訴人之第二審上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所 為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
原判決併已載敘：⑴證人郭○倫就本案為警查獲前一天，究 否係上訴人開門讓其進入原租處乙節，在偵查及第一審初訊 時，雖前後陳述不一，然此係其於案發前，即經常出入原租 處，且在為前開證述時，已分別距查獲日約3個月及1年有餘 ，造成其記憶模糊或與先前之生活經驗相混淆所致，尚難逕 認其證詞均有瑕疵，而全不可採信；⑵依目前社會上大哥帶 領小弟犯罪之類型，確有大哥於吸收少年成為團體一員後， 即灌輸少年犯罪可減刑之觀念，並委請少年於其遭警查獲時
，出面頂替之案例，郭○倫亦因經常受上訴人，告以「少年 犯罪不會怎麼樣」之想法，司法實務上復不乏少年於頂替犯 罪後，因知事態嚴重，或受親情羈絆，始供出實情之前例， 是郭○倫雖於警詢時謊稱持有扣案槍、彈，並偽稱：上訴人 未要伊代為頂替犯罪云云，然嗣在偵查、第一審中，已供明 ：伊因見家人擔心，且出面頂罪結果影響家庭生活，乃願吐 實，供出扣案槍、彈，實為上訴人所有等語，而後者所述， 因符合經驗法則，而堪以採憑；⑶郭○倫於警詢時，雖陳稱 ：扣案槍、彈係吳泰山為抵銷欠伊賭債，而交付予伊云云， 但所供既與常情不合，復漏洞百出，顯係虛偽杜撰，以掩護 該槍、彈之真正持有人，即係遭警查獲時亦在現場而屬帶頭 大哥之上訴人；⑷上訴人之原審辯護人雖聲請傳喚證人徐家 豪、柯建弘，俾證明該2 證人於103年8月27日晚上，均在原 租處2 樓客廳聊天等情；然徐家豪於警詢時，雖陳稱：伊在 當日晚上進入原租處後，都待在2 樓客廳，與吳宗錡、柯建 弘、郭○倫聊天，其他人則在樓上房間云云，但此與吳宗錡 證稱：伊當晚都在該處樓上睡覺，不記得郭○倫有無在該址 客廳等語不符，且依卷內證據，警察於該日隔天進入原租處 搜索時，吳宗錡確在該處四樓房間睡覺，足見徐家豪所述不 實；況扣案槍、彈係分裝在槍袋或類似小提琴袋子內，體積 龐大，又放置在該處客廳角落，可輕易被人發覺，但徐家豪 、柯建弘於警詢或偵查時，卻皆陳稱：不知扣案槍、彈為何 人所有，亦不清楚從何而來各云云，顯然意圖迴護上訴人； 另依郭○倫於偵查及第一審之證述；證人楊博盛之證詞；卷 附上訴人之手機翻拍槍枝等照片、載有各式槍枝買賣明細（ 含價額）之筆記本；指示手下備槍之通訊譯文；顯示上訴人 有多次槍枝犯罪之臺灣高等法院被告前案紀錄表；楊博盛等 員警載敘如何查獲本件槍、彈經過之職務報告；刑事警察局 鑑定書及函文等資料，暨扣案之長槍、散彈槍及子彈，堪認 該扣案槍、彈均屬上訴人持有之事實已臻明瞭，無再傳訊徐 家豪、柯建弘必要；⑸稽諸上訴人手機內存檔之槍、彈照高 達9 張，其中顯示之槍枝種類，恰有與扣案散彈槍、長槍相 同者，且兩者之槍枝顏色、整體結構、細部紋路等，亦均高 度雷同，而警方在現場同時查扣之郭○倫手機內，卻未查得 有類似槍枝存檔照，足認上訴人較郭○倫更具有管道及能力 ，取得扣案槍枝等旨。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在之經驗法 則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘 ，上訴意旨㈠、㈣關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原 判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之
適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在之經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違 法。
原判決係以：⑴經原審命刑事警察局派員前往原租處查訪、 勘驗後，據函覆稱：該處2 樓客廳磁磚地板，與前開手機翻 拍照片所示之磁磚地板相符，有該局106年3月22日函及檢送 之現場照片可稽；原審復以肉眼觀察結果，亦認前開兩種照 片所顯示之地磚，均為方形、米白色，且皆經拋光，具有極 高之相似性，乃謂：上開警方之勘察意見，可資贊同；⑵依 憑證人楊博盛於偵查時證稱：扣案散彈槍、長槍與前開手機 翻拍照片顯示之散彈槍、長槍相同等語，並提出該2 槍枝之 照片比對圖供參考；另經第一審勘驗扣案散彈槍、長槍之外 觀結果，復認該扣案散彈槍與手機翻拍照片顯示之散彈槍相 同，而扣案長槍與手機翻拍照片所示之長槍，除槍枝前方握 把處及瞄準器之樣式，稍有差異，其餘主要結構皆相同，且 製有勘驗筆錄可證（按其實現場尚查獲不少槍枝組成零件） ；經原審再調取扣案散彈槍及長槍，與手機翻拍照片所示散 彈槍及長槍加以比對，仍認該2 散彈槍之顏色、結構及前方 槍管紋路、後方槍管氣室之設計等，均相雷同，而該2 長槍 之外觀形狀及主要結構，亦幾為同一，並製有槍枝照片對照 圖可稽；雖上訴人辯稱：扣案散彈槍有準心，手機翻拍照片 所示散彈槍則無準心，且兩者之滾輪位置不同，另扣案長槍 之握把處、瞄準器、槍品、槍管包覆、上提把下方構造等處 ，亦與手機翻拍照片所示長槍有異云云，但以準心屬可拆卸 配備，滾輪則係因拍攝之角度不同，致無法分辨有無不同， 其餘各點，無非供比較之照片有缺，造成誤會，因而認定： 扣案散彈槍及長槍，與手機翻拍照片顯示之散彈槍及長槍， 應屬同一；⑶由前揭現場照片與手機翻拍照片對照觀察，兩 者係因拍攝距離或角度不同，導致無法比對各該照片顯示之 地板磁磚，是否相同；又因兩者拍攝時之光線差異，造成各 該照片內之地板磁磚，雖皆屬米白色，但顏色深淺仍有不同 ；至於各該照片背景中擺設之沙發座墊及桌子，因悉屬可隨 時拆卸或更換之配備，刑事警察局於106年3月派員前往原租 處拍攝時，復距本案事發時，已逾2 年，各該配備可能已遭 更換，導致擺設略有差異，亦屬合理等由，據以說明：上訴 人諉稱：現場照片所示之地板磁磚，比手機翻拍照片顯示之 地板磁磚，面積較大、顏色較深，且其中沙發坐墊及桌子，
分別為乳白色、白色，亦與手機翻拍照片所示之坐墊及桌子 ，係紅色、黑色，並不相同，可見手機翻拍照片內之槍、彈 存檔照，均係伊由網路所下載，並非扣案槍、彈云云，不足 採信；⑷依上訴人於第一審之供述，其與吳宗錡、黃鉦緯均 認識很久，並同住一處，倘其確經常玩生存遊戲，吳宗錡當 知此事，然吳宗錡卻證稱：伊不知上訴人有無玩BB槍或生存 遊戲，黃鉦緯亦供稱：伊不知前揭通訊譯文中上訴人所談之 「槍」，係在講什麼各等語，乃憑以認定：上訴人諉稱：伊 於前開通訊譯文中，對黃鉦緯表示「槍找到了」，該「槍」 指BB槍，係供伊與黃鉦緯玩生存遊戲之用乙節，並不可採； ⑸依憑上訴人於審理中坦承：黃鉦緯、吳宗錡均稱呼伊「大 哥」，原租處係由伊承租，再分租予黃鉦緯、吳宗錡同住； 及黃鉦緯、吳宗錡於偵、審中亦均證陳：黃鉦緯在上述通訊 譯文中所稱「大仔」，係指上訴人各等語，足見上訴人為黃 鉦緯、吳宗錡之帶頭大哥等旨。
此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開 證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在之經驗法則、論理 法則或其他證據法則，核無上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈤、㈦關 於此部分所指之違法。
㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，才有意義；若所欲 證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。
原審依憑前開事證及卷內相關證據，以扣案散彈槍及長槍， 與手機翻拍照片所示之散彈槍及長槍，確屬同一之事實，已 臻明瞭，因認無就此部分事實，再請具有槍砲專業知識之人 員或機關來作說明、鑑定，而為無益調查之必要，經核於法 尚無違誤。
㈣、依卷內資料，原審於行準備程序時，固因上訴人之聲請，而 諭知審理期日所調查之證據，將包括詰問證人徐家豪、柯建 弘在內，嗣卻未於審理期日傳訊該2 證人，其所進行之訴訟 程序，雖有瑕疵，然原判決依據卷內相關證據，既已足認定 上訴人確有本件犯行，該瑕疵即於判決結果顯無影響，依刑 事訴訟法第380 條規定，亦不得執為合法上訴第三審之理由 。
㈤、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行 使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法之 第三審上訴理由。
㈥、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以
判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主 張新事實或提出新證據，作為提起第三審上訴之理由。 上訴人及其辯護人於原審皆未請求囑託刑事警察局派員至原 租處，丈量該處客廳地板磁磚之長度，或傳喚該處屋主，俾 查明有無更換過客廳之沙發坐墊及桌子，迨提起第三審上訴 後，始主張：原審未為前揭調查，有證據調查職責未盡之違 誤云云，殊非上訴第三審之適法理由。
㈦、綜上所述，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日