臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第七八０號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張國雄律師
右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度易字第六０號，中華
民國九十三年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年
度偵字第五九二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於詐欺所處罪刑撤銷。
甲○○被訴詐欺部分無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、原判決撤銷部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國八十八年 八月間，向乙○○誆稱欲設立一家外公司，以投資新臺幣（下同）一百萬元即可 擔任該公司股東為由，邀請乙○○一同入股投資經營，致乙○○陷於錯誤，遂於 八十八年八月六日將一百萬元匯入甲○○設於彰化銀行臺中分行（帳號：000 00000000000號）帳戶，甲○○取得該款後並未立即著手成立公司而 將款項作為償債或其他支出之用。甲○○復承前開不法犯意，連續以成立公司投 資外幣買賣可獲取外匯價差為由，邀乙○○一同投資外幣，乙○○因不疑有他， 遂於八十八年十月十九日及同年十一月二十日以甲○○名義，分別匯款美金三萬 元至盧森堡「Topworth Investments Holding Ltd」（帳號：0000000 號）之帳戶，另於同年十二月二十一日，將美金三萬元匯至紐約「FIRST FEDERAL BRANKING CORP」（帳號：00000000─二四號）之帳戶，另於 九十年七月二十三日，匯款美金五萬元至美國遠東國際銀行「Chang Chih Yu」 （帳號：六二六─六一八─五四五號）之帳戶，甲○○於乙○○匯款後將款項提 領，並未成立公司投資外幣買賣，連同前開一百萬元，共計五百七十八萬五千元 ，嗣乙○○因見甲○○並未成立公司，亦未有投資外匯之情事，因認被告甲○○ 涉犯刑法三百三十九條第一項前段之詐欺罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所 懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決， 此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號 、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉
證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號判例可資參照。末 按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為， 被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行 為，堪認為詐術者，始足當之，亦據最高法院十九年度上字第一六九九號、四十 六年度臺上字第二六○號等判例闡釋甚明，從而行為人如非自始基於不法得財或 得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由 欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行 其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與 刑法第三百三十九條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止 行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及 交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者， 亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其 間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外 ，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否 則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際，合先敘明。三、公訴人認被告涉嫌詐欺罪嫌，係以告訴人之指訴，銀行匯款明細表、八十八年十 月十九日、十一月二十日、十二月二十一日、九十年七月二十三日之匯款單影本 、協議書為主要之論證。
四、訊據被告甲○○對於先後由告訴人處借得一百萬元及美金十一萬元之事實直承不 諱，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：我當時曾向告訴人乙○○提過我家裡欠款 三千多萬元，告訴人乙○○瞭解此事後，就主動說她有款項可以借給我，總共借 給我一百萬元及美金十一萬元，她因為把我當成親弟弟，所以才會借給我；當時 雖然沒有寫借據，但我有當場把匯款單交給告訴人，至於還款日期及利息部份， 告訴人告訴我慢慢還沒有關係；告訴人表示在生匯公司投資外幣買賣時有賺錢， 所以她是用美金借給我錢，而且因為她在生匯公司盧森堡李昂銀行、美國遠東國 家銀行都有投資，所以她希望我透過這二家銀行轉帳還她錢，方便她日後再投資 ，但是因為當時我沒有美金戶頭，所以我答應她去生匯公司借郭育君的帳戶；八 十八年十二月二十一日這筆款項（美金三萬元），我確實沒有收到，這張匯款單 我也從來沒有見過，我認為這不應該是算在告訴人借給我的款項；我向告訴人借 的錢我都有陸續還款，她要我把房子賣掉，我賣掉了，她逼我公司要結束營業， 我也把公司頂讓出去，我等於破產，但她當時借我時，也沒有要求什麼時候要我 返還等語。
五、按被害人所述之被害情形，如無瑕疵，而就其他方面之調查，又與事實相符，其 供述固未始不足為據判決之基礎，惟其證據本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明以 前，遽採為罪之根據，仍難謂適法（最高法院六十一年台上字第三八一號判例參 照）；且告訴人之告訴以始被告受刑事追訴為目的，是其指訴是否與事實相符， 仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述之被害情節無瑕可擊，而就其他方
面之調查，又與事實相符，始足為判決之基礎。（最高法院七十年台上字第四三 二二號判決參照）。經查：
⑴有關告訴人指稱其依序匯款一百萬元（八十八年八月六日）、美金三萬元（八 十八年十月十九日）、美金三萬元（同年十一月二十日）、美金三萬元（同年 十二月二十一日）、美金五萬元（九十年七月二十三日）予被告領取等情，係 提出匯款單影本為證。惟查其中之八十八年十二月二十一日匯出美金三萬元至 紐約FIRST FEDERAL BANKING CORP帳號00000000｜二四號乙筆，實係 告訴人自行匯款至其本人之帳戶（N882），並非匯交被告領取，業經本院向台 北銀行信義分行函詢屬實，有該匯款單影本及台北銀行信義分行九十三年七月 二十九日北銀義字第九三六００二二一００號函及其附件足稽（本院卷第四五 、五四至五七頁）。告訴人於準備程序時復自承：「我承認這筆金額我弄錯了 」（見本院卷第七八頁），足見公訴意旨所載此筆三萬元美金之詐騙事實，核 與事實完全不符，自難憑採。
⑵告訴人在原審曾稱：因被告說自己有一點錢約二百萬元新台幣，我是間接從賴 漢浪處得知被告在這方面（按：指操作外匯）的工作經驗比他年資更長，故贊 助被告如此多的錢創業云云（原審卷第七七頁）。惟此點不僅並無任何佐證足 供參酌，且被告在生匯公司係行政人員，擔任庶務、人事出勤、考核等工作， 不作客服工作。賴漢浪係客服部經理，且任職期間較被告久等情，業據生匯公 司負責人徐文欽在原審結證屬實（見原審卷第一００、一０一、一０四、一０ 七、一０八頁）。足見告訴人所謂：伊間接從賴漢浪處得知被告在操作外匯方 面之經驗比賴漢浪年資更長，故贊助被告如此多的錢創業云云，尚與事實不符 。
⑶再細譯告訴人於偵查及原審歷次有關被告邀其投資之說詞，在原審所稱：被告 說要準備成立新公司，要我去投資，我於八十八年八月六日匯新台幣一百萬元 到被告帳戶。後來在同年十月十九日、十一月二十日、十二月二十一日（此筆 應予剔除，已如前述）各匯美金三萬元，及於九十年七月二十三日匯美金五萬 元也是投資新公司所用，所謂投資是我可以取得股東地位云云（見原審卷第五 六、五七頁），惟其在偵查中係供稱：①八十八年八月六日匯新台幣一百萬元 給被告，當時被告是說剛成立新公司要吸收基本客戶。②八十八年十月十九日 、十一月二十日（偵查筆錄誤載為十二月二十日）、八十八年十二月二十一日 各匯入美金三萬元，純粹是外匯的操作，他說要幫我操作外匯，我沒有給報酬 ③九十年七月二十三日（偵查筆錄誤載為七月二十七日）匯入美金五萬元，我 記得他當時要成立新公司，‧‧筆借款沒有利息，是口頭約定的等語（見九二 偵字第六八三三號卷第二五頁）。有下述歧異之處： １、給付新台幣一百萬元部分，依告訴人在原審所供，係因被告準備要成立新 公司，要告訴人投資為將來新公司之股東。但依其偵查中之供詞，則係新 公司剛成立，擬吸收告訴人為基本客戶而非請其投資為已成立之新公司之 股東。
２、八十八年十月十九日、十一月二十日各匯入美金三萬元部分，告訴人在原 審供稱：也是投資新公司所用，我可取得股東地位云云。但其在偵查中則
指稱：這純粹是外匯的操作，他說要幫我操作外匯，我沒有給付報酬。 ３、九十年七月二三日匯入美金五萬元部分，告訴人在原審亦供稱係用以投資 新公司，可取得股東地位。但在偵查中卻聲稱：這筆是借款。 從而，告訴人以被告誆稱成立公司，向其詐騙上開款項之指訴，前後已不一致 ，欲採為不利被告認定，亟需須其他積極證據至明。 ⑷又查：告訴人自八十八年八月六日匯予被告一百萬元起，迄至九十年七月二十 三日最後一次匯款五萬美金，幾近二年，而告訴人在原審審判中自稱上開期間 ：雙方未簽訂任何股東契約，也沒有交
，且對於新公司之名稱、資本總額、組織、報酬率多少、如何分紅、公司將設 址何處？何時應完成設立？…等等，均未談到或稱已記不清；沒有要求看新公 司，沒有開股東會，也沒有要求開股東會各等語（見原審卷六十、六一頁）。 就投資者之立場，依一般經驗上觀之，在長達二年之期間，就攸關公司成立過 程、股東權益、營運狀況等重要事項不明之情況下，斷無一再挹注鉅額資金累 積達四百餘萬元（一百萬元及十一萬美金）之理，況告訴人於偵查中狀敘，其 於自家公司負責財務相關處理事宜（見調偵字第五七０卷第四七頁之、二、三 頁），顯見其擁有理財投資相當專業之能力與經驗，尤見其指訴之情節，悖離 常理至明；不惟如此，告訴人於八十八年十月十九日、同年十一月二十日，先 後二次各將美金三萬元匯入盧森堡「Topworth Investments Holding Ltd 」（帳號：0000000號）之帳戶，即係生匯公司往來之國外澳門利基集 團之帳戶，所列之帳號亦為該集團於盧森堡之帳戶，業據證人即生匯公司負責 人徐文欽於原審審理時結證屬實（見原審卷一００、一０一頁），並有上述匯 款單影本足憑。告訴人於本院審理時亦自承，其本人有在上述盧森堡之帳戶投 資買賣外幣等語（見本院卷八三頁），足見告訴人對於匯入上開帳戶資金之投 資運用模式，應知之甚詳，從而，被告果以成立公司投資外幣為由，要求告訴 人將投資款匯入上開帳戶，告訴人應可輕易瞭解投資獲利之情形，豈容被告予 取予求，一再詐騙得手，是其所指，被告以成立公司為由，向其詐騙前述款項 乙節，顯有疑義，自難採為不利被告之認定。
六、被告自警訊以迄於偵審中，迭次表示上述告訴人匯入之款項係借款等語。查：證 人丙○○於本院審理時證稱：告訴人於偵查中曾自承：上述匯與被告之款項係借 款等語。被告雖否認證人丙○○所述屬實云云，惟檢察事務官於九十二年二月二 十九日訊以：「為何九十年七月二十七日美金五萬元會匯入甲○○之帳戶？」， 告訴人答稱：「‧‧這筆借款沒有利息，是口頭約定的。」（見偵字第六八八三 號卷第二五頁）。告訴人代理人嗣在偵查中即狀稱：「告訴人如於偵查庭曾表示 上開款項係『借款』，係因自責甚深之心理壓力下，又無出庭之經驗，在偵查庭 內心情緊張，一時未能明辨下之口誤…」（同上卷第三一頁）；嗣並於原審再次 狀稱：「告訴人於偵查中固一度陳稱上開款項係借款…」（原審卷一八一頁末行 ）。衡諸告訴人如未於偵查中為借款之陳述，應無於其後一再釐清解釋之必要， 況借貸與投資乃全然不同之理財方式，所謂因緊張致口誤云云，要難憑採。足徵 ，證人丙○○所證，告訴人於偵查中曾當庭承認兩造間係借款關係乙節應可信實 ，是被告所辯款項係借貸關係，並非投資成立公司買賣外幣，尚非虛構。
七、公訴人雖以被告與告訴人非親非故，而被告復自承：告訴人借款予伊未言明還款 日期，亦未言明利息計算方式，足堪認定被告所辯借款等語不實。然查：告訴人 贈送被告之獨照及家庭旅遊照片（原審卷八九至九十三頁）、訂贈三年份（二０ ００年十二月一日至二００三年十一月一日）之康健雜誌（原審卷一五六、一五 七頁）、告訴人借閱之書籍人生處處是機會（原審卷一五九頁）以及告訴人於二 ０００年十二月十八日寄送之卡片（表面印有：「這一年…多謝有你陪我度」字 樣，內頁告訴人親寫：「如果用建築物的高度來比喻友情，你大概是摩天大樓吧 ！」（原審卷一六一、一六二頁）等情，為告訴人所自承，告訴人在原審審理時 亦坦承經常與被告聊天，是聊的來的朋友，有跟被告聊家庭狀況，也有鼓勵其創 業，以及贈送前開照片、訂贈雜誌、借閱書籍、寄送卡片等情屬實。並稱：其夫 曾於九十年十一月八日，拿出告訴人與被告二人間之電話通聯紀錄，質疑其二人 間是否有曖昧關係云云（原審卷六七至六九頁），顯見告訴人與被告為交誼匪淺 之好友無訛，則告訴人借款予被告未言明還款期限及利息，非無可能，自難執此 認被告所辯借貸關係為不實。
八、告訴人提出被告簽署之協議書上雖載有；「茲因詐欺事，‧‧雙方協議如下：‧ ‧」等語，惟被告辯稱：簽定協議書時，因自認積欠告訴人款項，本有返還之義 務，即未詳加察看即於其上簽名等語，而觀之和解書上總金額為五百八十七萬萬 五千元正，顯然包括前述告訴人自承錯誤之八十八年十二月二十一日，告訴人匯 入自己帳戶之三萬元美金，故被告辯稱：簽定協議書時，因自認積欠告訴人款項 ，本有返還之義務，即未詳加察看即於其上簽名，尚非無憑，否則應不致同意將 上開匯入告訴人帳戶之美金三萬元，一併計入和解總額內，況且上開協議書對於 被告如何具體詐欺之事由，復未具體載明，亦難以抽象空泛之「詐欺」二字語彙 ，為告訴人指訴被告以投資公司為由詐欺財物之旁佐至明。九、綜上各述：告訴人之指訴存有經驗事理上之重大瑕疵，而其匯予被告之金額，應 以被告所辯之借貸關係為可採，又被告於借貸時如何施以詐術，客觀上尚查無證 據可資補強，雖被告有積欠上開款項未還之情事，依上說明，僅屬民事債務不履 行，要與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之構成要件不符，原審未詳加勾稽， 誤為被告有罪之判決，自有未洽。被告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由。 檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，為無理由。惟原審判既有上述可議之處，即應 由本院將原審判決撤銷，自行改判，並依法為被告無罪之諭知，以免冤抑。貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○自八十七年起至九十年十月間止，於生匯公司擔任協 理，徐文欣（另案提起公訴）則為生匯公司負責人。被告明知生匯公司所申請核 准之營業項目，為投資顧問業及企業經營管理顧問業，並無期貨交易法所定之外 幣保證金交易、期貨或遠期匯率之交換等有關期貨經理事業、期貨顧問事業及期 貨服務事業等項目，且未經主管機關許可，不得擅自經營外幣保證金交易之顧問 、仲介及經理業務，竟與該公司負責人徐文欽、副理賴漢浪（另案提起公訴）共 同基於犯意聯絡，自八十九年十二月間起，為美國遠東國家銀行招攬客戶，從事 未經主管機關許可之期貨經理、顧問及仲介服務等事業。其經營方式為：由被告 向告訴人解說期貨交易中之外幣保證金交易內容、操作方式及獲利情形，並介紹
告訴人與美國遠東國家銀行簽訂「外幣保證金交易契約書」，指示告訴人於八十 九年十二月十三日、九十年一月十日、九十年一月三十日、九十年四月十日分別 匯款美金五萬元、三萬元、二萬元、二十萬元，至美國遠東國家銀行告訴人之帳 戶（帳號：六二六─六一八─二七八號），代其操作外幣保證金帳戶，並以此方 式擅自經營期貨經理事業之外幣保證金交易業務。因認被告違反期貨交易法第八 十二條第一項規定，涉有同法第一百十二條之罪嫌云云。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號 判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最 高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。五、公訴意旨認被告涉有違反期貨交易法罪嫌，無非以告發人（起訴書誤為告訴人） 乙○○之指訴、證人賴漢浪於調查局之證述、被告於警詢之供述、美國遠東國家 銀行「外幣保證金交易契約書」影本一份及「Customer margin Summery」對帳 明細表二十五紙為其主要論據。惟查：訊據被告堅決否認前開犯行，辯稱：在生 匯公司時，我是任職行政人員，沒有經手客戶業務，而且生匯公司與美國遠東國 家銀行完全沒有關係；告發人有叫我去問那家銀行有經營外幣投資交易，我有幫 她接洽華信銀行，告訴人是自己與華信銀行簽約開戶，我並沒有仲介，只是在簽 約時，我有陪她前去；因為告訴人與銀行簽約作投資，怕她先生知道，所以要求 將帳單聯絡住址寫我家，並將帳單寄到我家；告發人要買何種外幣，她如何跟我 講，我就如何跟銀行行員講，銀行會再跟告訴人確認，但我確實沒有替她操作外 幣保證金交易，我也從未收取佣金或任何手續費等語（原審卷第二一、八十、一 一二、一二一、一三一、一三五、一三六頁參照）。經查：（一）證人即生匯公司負責人徐文欽於原審審理中證稱：本公司有客服部及行政部兩 個部門，被告在本公司任職時，擔任行政部的人員，係行政部門的協理，負責 處理行政事務、人事、出勤及考核；生匯公司的行政部門並不作客戶服務，如 果人手不足，客人太多，行政部門僅會幫忙接接電話，並不會支援客服部，因 為他們對相關業務並不瞭解；本公司並沒有與美國遠東國家銀行簽訂外幣保證 金交易業務，也沒有與該銀行有交易往來，與華信銀行也沒有往來等語（原審 卷第一００、一０七至一０九、一一一頁參照）。證人即華信銀行專員張家銘 亦證稱：本行與生匯公司並沒有業務往來等語（原審卷第一一四頁參照）。參 以告訴人於原審審理中亦陳稱：我在生匯公司時，並無與美國遠東國家銀行簽 過外幣保證金交易契約等語（原審卷第七五、七六頁參照）。顯見被告於生匯 公司任職時，並未經手外幣保證金買賣業務，且生匯公司與美國遠東國家銀行 或華信銀行，並無任何業務或交易往來。故公訴意旨謂被告與生匯公司公司負 責人徐文欽、副理賴漢浪，共同基於犯意聯絡，為美國遠東國家銀行招攬客戶
，從事未經主管機關許可之期貨經理、顧問及仲介服務等事業云云，顯非事實 。
（二）又查：告發人乙○○於原審審理時證述：美國遠東國家銀行的代表張家銘在簽 約時，有大概跟我解釋外幣保證金交易契約書的內容；被告會在電話中提供外 幣保證金買賣的交易資訊及建議，再由我口頭下單，每次下單都要經過我的同 意；我們只談有無利潤，沒有談到佣金；每次匯款的金額不同，是因為那些金 額都是我自己決定的等語（原審卷第五八、六三、七三、七八、七九頁參照） 。證人即華信銀行專員張家銘於原審審理中亦證述：我與被告並不認識，係被 告打電話給我，說他有客戶即告訴人要操作外幣，約我在遠企見面，當時有我 、被告及告訴人三人在場，合約有中、英文對照，因為操作外匯有風險，所以 我會先口頭告知風險，並請客戶（即告訴人）去看中文部份的合約條文；地址 我們是根據客戶提供的，本件契約書通訊地址是告訴人所提供的；告發人如果 要向美國遠東國家銀行提款，必須要寫提款單傳真到美國去，而且要有密碼， 密碼只有告發人知道，銀行不會告訴聯絡人（即被告）；被告介紹告發人開立 外幣保證金契約，我們並沒有給與被告佣金、手續費或其他利益等語（原審卷 第一一二至一一四、一一九、一二０頁參照）。顯見本件外幣保證金交易契約 ，係由張家銘親向告發人說明契約書內容、投資運作方式及投資風險，再由告 訴人親自簽名，被告僅係應告發人要求，代告訴人向銀行接洽，並同意以其住 所地址做為帳單地址；且每次下單過程，均係告訴人自行匯款並決定投資之幣 別、金額，被告僅係以朋友身份提供告訴人相關交易資訊及建議，並受告訴人 之託代為向銀行下單；再被告與告發人、美國遠東國家銀行或華信銀行間，並 無約定給付佣金、手續費或其他利益，被告實際上亦無收受前開利益；再者除 本件外，公訴人亦未提出其他證據，足資證明被告有接受其他特定人委任，從 事全權委託期貨交易業務，或接受他人委任，對期貨交易有關事項提供研究分 析意見、建議或代客操作等節，顯見被告並無以反覆同種類之行為為目的之社 會活動，即無以此為業務之情形，尚難謂被告有何未經許可，擅自經營期貨經 理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯行。（三）檢察官上訴意旨雖以：被告坦承其介紹告發人與華信銀行訂立美國遠東國家銀 行外匯保證金交易契約書及開立外幣交易帳戶，核與證人張家誌所證相符，被 告並為告發人在外匯期貨交易之被授權操作之人，而本件交易之對帳單交寄地 為「台北大理街一五四號四樓」被告之住所，被告顯非單純代打電話下單之角 色，況被告於調查站以自承受告訴人委託操做外幣，又期貨交易法之重點在於 未經許可禁止，而非在於反覆執行之常業與否之禁止，原審似認定被告並無反 覆從事期服務業之行為，即認無觸犯期貨交易法之罪責，其誤將該罪以常業犯 之概念審認，法律適用，明顯錯誤云云。惟查：告發人係自行下單或自行決定 後委託被告下單，已據告發人於原審陳明，已如前述，要無上意旨所述為告發 人在外匯期貨交易之被授權操作人之情事，再者：期貨交易法第一百十二條第 五款條文所稱「經營事業」之涵義，經本院函請行政院金融監督管理委員會查 覆。而該委員會亦於九十三年七月十三日覆稱：「前開事業之經營，係為獲取 報酬，而所稱報酬，包括直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益，且經
營事業須反覆從事並以此為業」（見本院卷第五十、五一頁）。公訴人以「未 經許可」即在禁止之列，不以反覆為之及收取利益為必要，亦屬誤會。本件被 告既未自告訴人或第三人獲取任何利益，又非「反覆從事並以此為業」，則原 判決諭知被告無罪所憑之論據，並無不合。檢察官指摘原判決違法，亦屬無理 由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日 臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰
法 官 江 振 義
右正本證明與原本無異。
期貨交易法部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
詐欺部分不得上訴。
書記官 劉 文 美
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日