臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第二０五號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳明暉律師
郭令立律師
右上訴人因被告貪污等案件，不服台灣桃園地方法院八十五年度訴字第六八五號，中
華民國八十五年十二月三日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五
年度偵字第二０四九號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○貪污暨定應執行刑部分均撤銷。丁○○依據法令從事公務而有調查、追訴職務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，所得財物新台幣貳拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以丁○○之財產抵償之。又依據法令從事公務而有調查、追訴職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年，所得財物新台幣伍拾萬元，應予追繳，並發還被害人甲○○，如全部或一部無法追繳時，應以丁○○之財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年，所得財物新台幣柒拾萬元，應予追繳，其中新台幣伍拾萬元應發還被害人甲○○，其餘新台幣貳拾萬元應沒收，如全部或一部無法追繳時，應以丁○○之財產抵償之。 事 實
壹、收受賄賂後再釋放徐振義部分：
丁○○自民國七十九年一月八日起至八十年六月十八日止擔任台灣桃園地方法院 檢察署檢察官，職司犯罪之調查與追訴，為依據法令從事公務之人員。其於七十 九年初甫由台灣高雄地方法院檢察署調任台灣桃園地方法院檢察署時，即由當時 擔任台灣桃園地方法院檢察署榮譽觀護人之許義明代為安排住宿等生活事宜，遂 與之熟識。許義明之桃園縣大園同鄉友人徐寶蒼之子徐振義，於七十九間擔任桃 園縣警察局中壢分局警備隊警員，因涉嫌傷害及侵占查獲之賭博案件賭資新台幣 （以下同）二十萬元等罪，經桃園縣警察局於七十九年二月間移送該署偵辦，並 由丁○○承辦該案，在該案偵查中，丁○○傳喚徐振義於七十九年五月三十一日 到案後，在不能証明徐振義曾二次傳喚未到案之情形下，即於七十九年五月三十 一日訊畢後，以徐振義涉嫌（侵占罪嫌）重大且有逃亡及串證之虞為由將徐振義 收押禁見。其間徐振義及其選任辯護人曾於七十九年六月八日及六月十一日分別 具狀陳明聲請具保停止羈押之相關理由及証據，向丁○○請求准許具保停止羈押 ，經丁○○考量當時存在之所有卷內所附資料，包括看守所所稱徐振義情緒不穩 需用戒具等資料後，於七十九年六月十二日批示駁回徐振義七十九年六月八日及 十一日具保聲請。徐寶蒼為讓其子徐振義得以早日獲得交保，又得知與其有同鄉 關係之許義明與丁○○熟識，乃於七十九年七月間，在徐振義尚在收押期間，與 其子媳即徐振義之妻江秀香一同至桃園縣桃園市縣○路一○九號（起訴書誤為一 九○號）許義明所開設之藥膳食補店（亦為司法警民報社社址），央請許義明代 向丁○○關說，請求丁○○讓徐振義交保，許義明基於同鄉情誼於應允後，乃親
至丁○○辦公室請求丁○○讓徐振義交保，丁○○乃以拇指與食指作圓圈狀暗示 要錢，並說：「拿來再說」，許義明隨即將上情告知徐寶蒼，徐寶蒼隨即自其任 職國泰人壽之週轉金中取出二十萬元，並獨自一人於七十九年七月十五日左右， 親持右揭款項至上址之許義明辦公室，交予許義明，請求許某轉交丁○○，代向 丁○○行賄，並請求讓其子徐振義得以交保，許義明允諾後，遂於同日即徐振義 交保前約十日左右，持右揭款項，親至丁○○辦公室內，將該賄款交予丁○○， 並請求丁○○讓徐振義交保，丁○○當即表示同意，而伺機於同年七月二十五日 提訊徐振義，並僅簡單訊問徐振義有何陳述？而在未訊問具體案情且自其自己所 批示或陳述羈押徐振義之羈押原因情形並未改變之狀況下，因收到賄款而將徐振 義以二十萬元予以交保候傳。
貳、違法羈押乙○○後，收受賄賂再釋放乙○○部分：一、丁○○於七十九年十一月間，因承辦郭雲輝、林財裕、林財旗等涉嫌違反槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，當時並由警備總司令部（下稱警總）成立「裕雲專案」 （裕指林財裕，雲指郭雲輝），指派警總桃園縣調查組組長蔣琪琪負責協辦該案 。丁○○於承辦該案期間，由警總處獲得尚未成為書面資料之情報，認為乙○○ 可能知悉郭雲輝教唆林財裕「頂替」郭雲輝所犯持有槍砲罪（實係出面承認郭雲 輝持有之槍彈為其所有，使已被訴之郭雲輝得免受罰，非刑法第一百六十四條第 二項之頂替罪），丁○○於卷內無任何關於乙○○有教唆林財裕頂替郭雲輝之証 據下，即於七十九年十一月十四日以辦案進行單批示傳喚「証人乙○○」，定七 十九年十一月二十一日下午三點開庭，該次証人乙○○因故未能出庭，嗣丁○○ 在無任何人証、物証指向乙○○參與教唆林財裕出面承認郭雲輝之槍彈為其所有 之情形下，又於七十九年十一月二十六日批示辦案進行單，再度以証人身分傳喚 乙○○應於七十九年十二月五日到庭作証，七十九年十二月五日下午三點，乙○ ○以「証人」之身分報到後，丁○○先訊問証人乙○○關於知否郭雲輝頂替案， 經乙○○告以不知，丁○○乃要求乙○○須配合說知道，如果說不知道而被其他 檢察官收押，就沒有辦法云云，乙○○乃說不了解不能亂說（丁○○此單獨訊問 乙○○部分未作任何筆錄），丁○○竟意圖為自己不法之所有，擬以收押人犯之 機會收受賄賂再予具保，故先向不明究理之邢泰釗檢察官稱：「裕雲專案」已徵 得該署檢察長蕭順水同意由渠二人共同偵辦，並佯稱乙○○在該槍砲案中係關鍵 人物，涉嫌教唆頂替罪嫌重大且有串証之虞，應予羈押，但其與乙○○相識，不 方便出面羈押乙○○云云，要求邢泰釗檢察官協助代為收押乙○○，邢泰釗檢察 官因誤信同事丁○○所言及基於檢察一體原則，致未細查相關卷証，即應允協助 ，而於當日下午三時三十一分由邢泰釗與丁○○二人在台灣桃園地方法院檢察署 第四偵查庭一起訊問乙○○：「林財裕是否頂替郭雲輝持有槍彈？」、「是否林 財旗叫弟弟林財裕來頂替？」、「郭雲輝是否叫林財裕來頂替？說警方在郭家查 獲之槍是林財裕的？」、「知否郭雲輝二月一日被抓？」、「尚有何意見要說明 ？」、「你與林財裕、林財旗有無仇恨？」等關於乙○○是否知悉何人教唆林財 裕「頂替」之問題（非訊問關於乙○○涉嫌教唆頂替罪嫌事實）後，在未依刑事 訴訟法第九十五條對乙○○以「被告」身分訊問，即未對乙○○告以犯罪之嫌疑 及所犯罪名，同時未依刑事訴訟法第九十六條規定，給予乙○○辯明犯罪嫌疑之
機會等情形下，由不知情邢泰釗檢察官於同日下午三時五十二分對乙○○諭知： 「被告涉嫌教唆頂替罪，防串、收押並禁止接見及通信」等語，而違法羈押証人 乙○○。當時警總桃園縣調查組組長蔣琪琪亦經丁○○事先通知而在偵查庭內旁 聽。
二、丁○○利用邢泰釗違法羈押乙○○之後，邢泰釗檢察官屢次以人犯 之規定要求丁○○將乙○○涉嫌教唆頂替犯罪部分簽分偵案，丁○○則告以乙○ ○非其收押，應邢泰釗自己簽分，丁○○則願負責偵訊乙○○等語。邢泰釗檢察 官遂遲至七十九年十二月十日始自行提出簽呈，請准以羈押中之乙○○為被告分 偵案辦理，該署亦遲至同年月十九日始將乙○○頂替案件分為該署七十九年度偵 字第七一五七號頂替案，邢泰釗檢察官則於七十九年十二月十四日提訊乙○○一 次，訊以「林財裕到底是否頂替郭雲輝持有槍彈案？」，於乙○○答稱不知後仍 諭知還押；再於七十九年十二月二十六日上午九時提訊乙○○一次，於同日下午 二時還押看守所，但未見該次之訊問筆錄。
三、丁○○於七十九年十二月五日違法羈押乙○○後，經由不詳內容之非正式管道通 知乙○○之妻甲○○至台灣桃園地方法院檢察署候審室面見已諭知收押禁見之乙 ○○，並要甲○○勸諭乙○○承認知情，藉使甲○○見著其夫被手銬拷住之痛苦 模樣，使甲○○急於救援其夫乙○○，後甲○○自不詳處所獲悉消息稱丁○○檢 察官要錢，甲○○為使其夫乙○○得以早日釋放，乃輾轉透過友人介紹認識趙世 明，再經由趙世明介紹認識許義明後（甲○○原不認識許義明且不知乙○○與許 義明早為舊識），乃先後多次至許義明位於桃園縣桃園市縣○路一三八號之協同 旅行社辦公室請託許義明代向丁○○關說，以便讓乙○○交保，經許義明應允代 為奔走。
四、乙○○妻甲○○並於七十九年十二月六日替其夫乙○○委任律師林榮武為其辯護 人，於同年月八日增聘吳東霖律師為辯護人，於同年月十二日更增聘律師何啟勳 為辯護人，並均由丁○○於七十九年十二月十二日用印批示。丁○○則於七十九 年十二月十一日批案件進行單，定於七十九年十二月十二日上午十時提訊乙○○ ，於十二月十二日當天上午十一時三十五分訊問時（未通知辯護人到庭），始告 以林財裕指述乙○○教唆之事，但乙○○仍表示不了解林財裕頂替郭雲輝案；其 後丁○○再於七十九年十二月十二日下午三時四十分訊問乙○○是否林財旗叫林 財裕頂替郭雲輝？乙○○仍答稱不知（仍未通知辯護人到庭）；甲○○另於七十 九年十二月二十四日具狀請求交保，但未獲處理；丁○○再於八十年一月八日、 八十年一月十一日未通知辯護人之情形下提訊乙○○二次，繼續調查乙○○知否 何人找林財裕頂替郭雲輝，及乙○○有無參與等同一件事，乙○○並於八十年一 月十一日調查時當庭請求交保；丁○○另於八十年一月八日批示辦案進行單，定 於八十年一月十四日上午十時傳喚証人李寶鳳及提訊 其二人之辯護人金鑫律師、吳綺蓉律師；於八十年一月九日則於案件進行單上批 示定於八十年一月十五日提被告乙○○，並通知乙○○之辯護人吳東霖律師、林 榮武律師。
五、嗣於八十年一月初，甲○○久候不見回音，心急如焚，乃主動自乙○○所經營之 巴黎機場ＫＴＶ營收現金中拿出僅有之現金五十萬元，於八十年一月九日白天親
持至前揭許義明辦公室，委由許義明向丁○○行賄，俾使乙○○得以交保，許義 明基於其與乙○○之交情，乃予首肯，依囑託約於八十年一月九日下班後約五時 以後，親自攜帶上開款項前往桃園縣桃園市○○路丁○○之檢察官職務宿舍內， 將賄款五十萬元交予丁○○，並請求丁○○讓乙○○交保。丁○○於未查出關於 乙○○教唆林財裕「頂替」案之相關新證據下，基於該案事實上為伊所承辦，邢 泰釗檢察官並無實際進行任何偵訊動作，除可直接向邢檢察官表示案子已查明無 須再押人而放人外，另因實務上，將案件簽予他人偵辦可省下自己製作書類之負 擔，邢檢察官既未實際處理該乙○○案，自不會反對將案件簽由實際偵辦之丁○ ○檢察官偵辦，故丁○○均有把握可於適當時機停止羈押乙○○，而丁○○於收 受許義明交來之五十萬元賄款後，當即向許義明表示「知道了」。並於次日即八 十年一月十日遇見邢泰釗檢察官時，向刑泰釗告以乙○○案已查明，乙○○已無 再予羈押之必要，要求邢泰釗檢察官能給乙○○交保，惟遭邢泰釗檢察官告以： 「要交保你自己交保」，丁○○見要求邢泰釗檢察官放人無結果，乃進而要求邢 檢察官將案件簽併入丁○○偵辦中之該署七十九年偵字第六０四五號郭雲輝、林 財旗槍砲案件中，由伊單獨辦理。邢泰釗檢察官自忖收押乙○○本係出於丁○○ 授意，且「裕雲專案」中乙○○涉嫌教唆頂替部分亦一直均由丁○○偵查、訊問 ，乃於八十年一月十二日將乙○○案簽出由丁○○單獨辦理。六、丁○○於八十年一月十日要求邢泰釗放人未果後，乃於次日即八十年一月十一日 在未批示案件進行單亦未通知辯護人之情形下，提訊乙○○一次，但其訊問內容 仍然是限於「知否郭雲輝找人頂替其持有槍彈」一事即命還押，嗣又於隔天即八 十年一月十二日再一次未批示案件進行單，亦未通知辯護人之情形下提訊乙○○ ，而乙○○離看守所時間自上午九時至下午十一時始回所，長達十四個小時，但 偵查卷內並未見有任何該一月十二日之相關筆錄。而丁○○在八十年一月十四日 依其八十年一月八日所定之案件進行單訊問李寶鳳及郭雲輝後，其二人仍堅詞否 認乙○○有教唆林財裕頂替或透過林財旗教唆林財裕出面「頂替」一事，並查無 關於乙○○教唆林財裕「頂替」案之相關新證據。七、邢泰釗檢察官於八十年一月十二日書立之移案簽呈，在八十年一月十五日甫由蕭 順水檢察長批示准由丁○○單獨承辦該案，但因許義明於送錢後許久均未見丁○ ○放人，且受被害人甲○○催促詢問，乃轉而催促丁○○，丁○○於迫不及待下 ，知悉檢察長已批示下來後，即匆匆至檢察長辦公室，竟未依移案簽呈於檢察長 批可後，應由工友將簽呈送回邢泰釗檢察官處，再由邢泰釗檢察官交由書記官送 分案室改分由丁○○之承辦股辦理並登記及更改卷面完畢後送書記官，始由丁○ ○之書記官交付丁○○辦理之正常流程，直接自檢察長辦公室秘書小姐杜春美手 中取走該邢泰釗檢察官之簽呈及卷宗，並隨即於當天下午四時提訊乙○○，在簡 單訊問：「以前所述是否實在？」「有何補充？」，經乙○○答以：「實在」， 「請求交保」等語後，對本無羈押原因而應無條件釋放之人，違法於收受賄賂後 諭知以五萬元交保，而為違背其職務之行為。
叁、案經法務部調查局台北調查處、桃園縣警察局及桃園縣警察局大園分局分別查獲 ，報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於被告丁○○收受賄賂後再具保徐振義之事實認定部分：一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有收受徐寶蒼賄款犯嫌部分，辯稱：伊自七十 九年三月二日承辦徐振義涉嫌傷害等案後（徐振義取締賭博案時，楊堃榮受傷， 證人周金才指證徐振義傷害），在七十九年三月十二日、四月十一日、四月二十 七日傳訊中，徐振義否認傷害犯行，證人周金才則翻異警訊供詞改稱未曾看到徐 振義持槍打楊堃榮，而楊某亦不願告訴，另中壢分局警備隊隊長邱富梅、隊員陳 慶鵠、鄭凱夫、周繼文、黃正賢、陳泰中、范秉廉等人，除部分證人證稱取締賭 博抓通緝犯林德森係由徐某指揮外，均未對徐某有無持槍傷人為具體之陳述，且 徐振義為現職公務員，為其前程、聲名等因素，自應為慎重之考慮，從而均予飭 回。七十九年五月九日徐振義第一次傳訊未到庭，七十九年五月十四日周金才指 認徐振義照片證稱徐振義當天進入賭場將賭資全部拿走等語，且因徐振義此次臨 檢並無記錄表，更無其拿走賭資之任何記錄，因而伊認為苟徐振義藉而侵占之， 則其所犯之罪非輕。故當天立即傳訊徐振義於七十九年五月二十二日到庭，然徐 振義無故不到庭，此乃第二次傳訊未到，當庭改期七十九年五月三十一日再度傳 訊，七十九年五月三十一日徐振義到庭供稱陳慶鵠負責現場，周繼文、鄭凱夫站 在賭桌雙側看管財物等語。因徐振義兩次無故不到庭，且其又提供證人待查，伊 為防止徐振義與上開證人串證，在辦案所需之下，乃諭令收押禁見。七十九年六 月七日傳訊陳慶鵠證稱：「當天（他）是最後一個進入，進入時桌上已無賭資‧ ‧‧」、「現場不是（他）指揮，也是徐振義提議去的，（他）不可能查扣賭資 」、「是徐某、周繼文、鄭凱夫一起進去的」，周繼文證稱：「徐某先進去，我 進去時已無賭資，民眾開始跑了，當天只有徐某一人在屋內」，鄭凱夫證稱：「 徐某跟小孩跑進屋內」，「我進去時沒看到任何財物」各等語，證人已訊問完畢 ，自是無串證之虞，伊為徐振義之權利著想，當庭即予解除禁見。但因本案徐振 義所涉嫌之案件已非單純傷害罪，故伊認尚不宜讓徐某交保。七十九年六月十一 日及十二日徐振義及其辯護人第一次聲請交保，當時，因本案尚未偵結，且聲請 狀中亦未附有徐振義之診斷證明，說明其有精神衰弱之症狀，自然未便准其交保 。七十九年七月十八日訊問周金才，證稱徐振義如何將賭資全部強行侵占之情形 。至七十九年七月十九日辯護人再聲請交保，始附上證物，而看守所亦報稱徐某 有擾亂秩序，自殺之虞而施用戒具，故伊認為徐振義實有精神衰弱之情形，而監 所中對之不可能延醫治療，且案情亦已查證清楚，經考慮再三，認其應非無刑事 訴訟法第一百一十四條第三款不得拒絕交保聲請之事由，且其家中又有幼子待撫 育，及身為公務員，如予具保，應無逃亡之虞，乃認無繼續羈押之必要，始於七 十九年七月二十五日准予二十萬交保。徐振義第二次交保聲請及陳證係於七十九 年七月十九日始提出，伊自不可能於七十九年七月十八日即預知有此聲請及陳證 ，故自然不可能在七月十八日准予交保。而延至七月二十五日開庭亦屬正常之庭 期安排，伊再依據其第二次之交保聲請，准予交保，在程序上之進行完全正常， 根本沒有因收受許義明轉送二十萬元之賄款始准予交保之情事等語。二、經查：
㈠被告於七十九年五月三十一日以徐振義「涉嫌重大，且有逃亡及串証之虞，收押 禁見」，此有點名單影本在卷（詳見偵字第一０一二號卷影本第一○一頁），自
堪認定。被告雖主張徐振義在台灣桃園地方法院檢察署七十九年偵字第一○一二 號傷害案中，於七十九年五月九日徐振義第一次傳訊未到庭云云。惟查被告於七 十九年四月二十七日調查庭之點名單上批示下次庭期定於七十九年五月九日，同 時批示不傳喚徐振義（詳見偵字第一０一二號卷影本第四八頁背面），而被告在 七十九年五月十四日批示傳訊徐振義應於七十九年五月二十二日到庭（詳見偵字 第一０一二號卷影本第九八頁背面），雖徐振義未依時到庭，但遍查卷內資料並 未看見有傳喚徐振義應於五月二十二日到庭之傳票回証，徐振義並於七十九年五 月三十一日庭訊時表示未收到檢察官之傳票（詳見偵字第一０一二號卷影本第一 ○三頁背面），是依法尚不能証明已合法傳喚徐振義而徐振義無故不到庭，故被 告於七十九年五月三十一日羈押徐振義時稱「徐振義經二次合法傳訊未到」云云 ，顯有未當。
㈡被告以徐振義涉嫌重大且有串証之虞而予羈押，固屬合法，但被告於七十九年七 月二十五日諭知徐振義以二十萬元交保之裁示則有違常情： ⒈證人周金才在七十九年五月十四日訊問時因指認徐振義之照片證稱是徐振義進入 賭場將賭資拿走等語（詳見偵字第一０一二號卷影本第八十頁），而徐振義在七 十九年五月三十一日訊問時則稱我當時跑到樓上去抓人，下來時情況即已很亂， 下樓時即無看到賭資等語（詳見偵字第一０一二號卷影本第一０四頁）。其供詞 顯與證人周金才指述不合，被告以證人待查，有串証之虞而羈押徐振義，固屬合 法，但查被告於歷次偵、審中則辯稱：因有下列事証始認徐振義無繼續羈押之必 要，而於七十九年七月二十五日准予二十萬元交保： ⑴有徐振義之診斷証明書及看守所報稱徐某有擾亂秩序，自殺之虞而施用戒具， 故認徐振義患有精神衰弱症，在監所中對之不可能延醫治療。 ⑵案情已查證清楚。
⑶認其應非無刑事訴訟法第一百一十四條第三款不得拒絕交保聲請之事由（認有 保外就醫之事由）。
⑷其家中又有幼子待撫育，及身為公務員，如予具保，應無逃亡之虞。 但查，被告於七十九年六月七日固傳喚可能與被告串証之全部証人即陳慶鵠、 周繼文、鄭凱夫三人到庭訊問，於訊畢後並認徐振義已無串証之問題，而解除 徐振義之禁見，此有點名單影本在卷（見偵字第一０一二號卷影本第一○九頁 背面）。依被告羈押徐振義之理由觀之，尚有「涉嫌重大，有逃亡之虞」被告 並未審酌。
⒉徐振義及其辯護律師曾於七十九年六月八日及七十九年六月十一日二次具狀聲請 交保，並同時陳明徐振義為公務員，又有固定之住居所，家中又有妻女待撫育之 事實，並提出戶口名簿影本一份為証。被告於七十九年六月十二日批閱時，批示 ：函復羈押原因尚未消滅，所請尚難照准，被告之書記官並於七十九年六月十三 日辦稿通知徐振義及辯護律師不能准許交保之理由，並由被告決行，此亦有上開 聲請狀及公文在卷可按（見偵字第一０一二號卷影本第一二四頁至一三○頁，第 一二○頁、一二一頁）。
⒊依徐振義偵查卷附關於看守所稱徐振義自七十九年六月七日起有擾亂秩序、自殺 之虞，故對徐振義使用戒具而向發押檢察官報告之函文顯示，該所係於七十九年
六月九日以桃所忠戒字第二九九號函出具，台灣桃園地方法院檢察署係於七十九 年六月九日收文，該署檢察長蕭順水則於七十九年六月十一日閱畢用印，並分發 給承辦股檢察官，此有公文影本可稽（見偵字第一○一二號卷影本背面）。該看 守所公文上雖未見承辦檢察官即被告審閱之日期戳記，但以該檢察長於同日（七 十九年六月十一日）核閱且編列於本件看守所公文之後（編為第一二八頁）之「 被告七十九年六月八日答辯及聲請交保狀」，已據檢察官即被告於其上蓋用七十 九年六月十二日之檢察官日期戳等情觀之，檢察長於七十九年六月十一日核閱之 看守所公文，既編列於檢察長同日核閱之被告具保聲請狀之後，且被告既已就同 日送來編列在後之聲請狀為批示，自足證明被告於批示日即七十九年六月十二日 ，當已同時閱過該七十九年六月九日之看守所公文，此乃事理之常，自堪認定。 故被告於七十九年六月十二日批示駁回徐振義七十九年六月八日及十一日具保聲 請狀時，當已知悉徐振義在看守所內有使用戒具之情緒不穩原因，被告顯然已考 慮過此徐振義已情緒不穩及可能串証之証人均已問畢，且已無串証事由及徐振義 為公務員，家中又有妻女待撫育併戶口名簿等因素，但仍駁回徐振義交保之聲請 等情，應堪認定。
⒋被告於七十九年七月十八日經傳喚証人周金才及將徐振義提出來，並隔離訊問， 但未予徐振義與証人周金才對質之機會，僅訊問被告徐振義「最後有何陳述？」 ，餘並未將証人周金才指述徐振義犯罪之內容告知徐振義，讓徐振義有辯解之機 會，以保障徐振義之防禦權，其後即諭令徐振義還押，嗣後未再見有諭知改期至 七十九年七月二十五日之案件進行單，亦未見有通知徐振義之辯護人金鑫律師應 於七十九年七月二十五日到庭之通知書或傳票。但於七十九年七月二十五日，除 提訊徐振義外，其辯護人金鑫亦隨之到場（可能是電話通知），被告對徐振義之 訊問內容僅「你對本案還有何陳述？」及「你還有何意見陳述？」，餘並未調查 任何關於羈押原因是否消滅之事由，而自七十九年六月十二日被告批示徐振義之 羈押原因並未消滅，至七十九年七月二十五日，長達四十三日之期間內，關於徐 振義得否交保之條件，除增加徐振義之辯護人在七十九年七月十九日遞狀之交保 聲請狀內附有載明徐振義患有「偏頭痛（頭暈、失眠）、神經衰弱之病名，曾於 七十九年四月十六日至五月十一日（該案羈押前）前往門診治療」之私立林內兒 科診斷証明書一紙外，餘未有其他有得據以認定徐振義之羈押條件已消滅，就被 告之觀點，亦未有新發生事實足認徐振義已無逃亡之虞等有利証據或情況發生， 反倒是被告於七十九年七月十八日再次傳喚証人周金才到庭，周金才再度明確指 訴徐振義確於執行職務時，私自將現場賭金取走，而更加確定不利於徐振義之証 據（目擊証人之不利指証）。至於徐振義之辯護人在七十九年七月十九日提出之 上開診斷証明書，係記載徐振義患有「偏頭痛（頭暈、失眠）神經衰弱症，該病 人係於七十九年四月十六日及同年五月十一日前往該醫院門診治療，病情如無改 善，建議腦神經專科詳診療」等語，由是足見，該診斷証明書固足據以認定徐振 義在七十九年四月十六日至同年五月十一日羈押前，確患有偏頭痛及神經衰弱之 疾病，但尚不足據以認定徐振義在七十九年五月三十一日為被告諭知羈押以後， 至七十九年七月二十五日交保之期間內，仍患有此偏頭痛、神經衰弱之疾病，被 告竟未依法查詢徐振義所在之看守所醫務室，以查明徐振義當時是否確仍患有該
偏頭痛及神經衰弱疾病，又未斟酌該二疾病乃一般人常有之慢性病，在未向相關 單位查明患有該疾病之
現罹疾病非保外治療顯難痊癒」之事由（被告稱當時斟酌准予交保之理由之一， 係徐振義有保外就醫之事由），竟認徐振義之羈押原因消滅，准所請以二十萬元 交保，但未於點名單上表明認定羈押原因已消滅之理由（詳徐振義偵卷第一一四 四頁背面點名單）。
⒌徐振義
六月十二日即已知悉，且被告並認為不影響徐振義之羈押原因事由，故而駁回徐 振義在七十九年六月八日及六月十一日之交保申請，亦如前述，則被告在無証據 証明徐振義於羈押期間確罹神經衰弱症，更未查明「神經衰弱症」是否確屬非保 外治療顯難痊癒之疾病，即認定徐振義有刑事訴訟法第一百一十四條第三款之保 外就醫事由，核其認定尚屬無據。
⒍依徐振義案之偵查卷顯示，被告對徐振義之偵查動作，可謂於七十九年六月七日 即已完畢，並同時認定徐振義已無串証之虞而解除徐振義之禁見。被告雖於七十 九年七月十八日再次傳喚目擊証人周金才，周金才並於訊問中再次指訴徐振義涉 有違法拿取賭場賭資之行為，然此部分之調查，除使徐振義涉案情節更為加強外 ，並無使徐振義犯罪嫌疑降低之情事，故至七十九年七月十八日調查完畢時止， 所謂案情已查証清楚，僅在確認徐振義確有犯罪嫌疑，而非在確認徐振義之「犯 罪嫌疑變成不足」，故被告所稱「案情已查証清楚」云云，應不發生使徐振義之 羈押理由「犯罪嫌疑重大」之原因消滅，或使被告主觀上仍認為存在之「有逃亡 之虞」之原因消滅之可能。故被告所稱「案情已查証清楚」應非徐振義得據以停 止羈押之理由。
⒎經綜合上開被告認為得停止羈押之四項理由，與被告前在七十九年六月十二日批 示駁回徐振義及其辯護人之具保聲請理由比對，實無真正之理由上變化，被告在 條件不變之情形下，於七十九年七月二十五日准許徐振義具保，顯有前後自相矛 盾之情，該四項理由均非被告據以准許徐振義交保之真正理由，應堪認定。 ㈢徐振義之父徐寶蒼確有於徐振義交保前約十日左右在桃園縣桃園市縣○路一○九 號許義明開設之藥膳食補店（亦為司法警民報社社址），交付二十萬元之賄賂款 給許義明，請許義明代向丁○○關說行賄，以求讓徐振義交保，許義明並在同一 天至被告之辦公室將二十萬元賄款交付給被告。茲詳述如下： ⒈徐振義之父徐寶蒼於市調處、偵查中及原審所供稱伊請託許明義代為關說使徐振 義得交保、許義明回報之過程、交付賄款二十萬元給許義明之金錢數目、交付時 間、地點及交錢時江秀香有無在場等情節，除先後供述一致外，並與許義明於市 調處、偵查中及原審供稱徐寶蒼前來請託關說放人、有收到徐寶蒼交付用以向丁 ○○行賄之二十萬元時間、地點及金錢數目等細節均相符，且徐寶蒼所稱關於該 二十萬元資金來源之說法，前後一致，甚為可信，雖關於何人主動要錢、何人說 出二十萬元數字等細節之供述，徐寶蒼之供述略有出入，但查徐寶蒼所稱許義明 未明確說出被告所要金錢之數目，係伊自行斟酌此數字（與徐振義被指控侵吞賭 款之數字相合）之供詞，核與許義明向徐寶蒼回報稱被告要錢才放人，但未明示 金錢數字之供述相符（詳見偵字第一四九七號卷第一九六頁、第一九七頁），故
應以其二人供述相符部分，認係可採。
⒉徐寶蒼之供詞如下：⑴於調查處時稱：七十九年五月徐振義被收押後伊四處打聽 ，得知許義明與被告交情不錯，伊乃與江秀香（按徐振義之妻）於徐振義收押一 個多月後某日，到許義明於桃園市縣○路的辦公室找許義明，希望許義明幫忙向 丁○○說項，讓徐振義交保，許義明答應試試看，過幾天許義明與伊連繫，伊前 往許義明前述辦公室，許義明告訴伊丁○○的意思是要錢才放人，但沒有表示要 多少，伊告訴許伊會把錢準備好，次日伊個人再帶二十萬元現金以報紙包好，到 許義明於桃園市縣○路的辦公室交予許義明，請其轉交丁○○，之後約過了十天 左右，徐振義即獲交保等語（詳見偵字第一四九七號卷第二一七頁）；又稱該二 十萬元賄款係伊手邊的現金，因伊當時在國泰人壽任職，手邊隨時有二、三十萬 元在周轉，所以不需到戶頭提領等語（詳見偵字第一四九七號卷第二一七頁反面 ）；另稱：「我可以肯定的是交錢給許義明是在徐振義交保前的十天左右」（詳 見偵字第一四九七號卷第二一七頁反面）；「送賄款乙事只有我與許義明知曉， 江秀香只有陪我去找許義明，請許義明幫忙，送錢的事情，她並不知情」（詳見 偵字第一四九七號卷第二一七頁反面、二一八頁）。⑵於偵查中稱：在徐振義被 收押約一個月後，伊去許義明位於縣府路之警民時報社二、三次，請求許義明拜 託檢察官讓徐振義交保，最後一次伊交給許義明二十萬元現金，請他轉交給丁○ ○，目的在請丁○○讓徐振義交保等語（詳見偵字第一四九七號卷第二二二頁反 面）；是伊主動提出要送錢的。二十萬元之金額是我自己想的，許義明沒有說數 目等語（詳見偵字第一四九七號卷第二二二頁反面、二二三頁）；（問：拿錢給 許義明之時間？）稱：「大概在徐振義被交保前十天左右」（詳見偵字第一四九 七號卷第二二三頁）。⑶於原審中亦明確供稱有交付二十萬元給許義明，交付後 一個禮拜到二個禮拜之間伊兒子交保等語（詳原審卷㈠第一五八頁反面，原審卷 ㈢第八八頁反面、第八九頁）。
⒊許義明之供詞如下：
⑴許義明於調查處中稱：「徐寶蒼及徐振義的太太一起到我開的藥膳食補店找我 ，表示聽說我和丁○○很熟．．．希望我看在老同鄉的情份上，找丁○○看徐 振義能不能交保，我告訴他我去找丁○○試試看。隔了數日我親自至桃園地檢 署丁○○辦公室找丁○○，將徐振義遭收押之事說明，希望丁○○能賣個面子 將徐振義交保，惟丁○○當時未置可否，只是以手勢比『錢』的意思（拇指與 食指打圓圈狀）並說『拿來再說』，我瞭解丁○○的意思後即折返辦公室，與 徐寶蒼聯繫說明丁○○要錢才放人，徐寶蒼說沒問題並問我要多少錢，我表示 丁○○沒有開價，要徐寶蒼自行斟酌；第二天徐寶蒼和徐振義的太太用報紙包 了二十萬元現金交給我（地點也是在藥膳食補店）希望我趕快將錢交給丁○○ 以便徐振義交保，未幾我聯繫丁○○問有事情找他，在那裏比較方便，丁○○ 說辦公室沒有人，要我直接過去，我即攜該二十萬元丁○○至辦公室親自交給 他並表示：這個是為徐振義要交保，丁○○表示知道了，我隨即離去，之後過 了沒有多久徐振義果然獲得交保」（詳見偵字第一四九七號卷第一九六頁反面 至一九七頁反面）；「大約在徐振義交保前十天左右將徐寶蒼交給我的二十萬 元送予丁○○親收」（詳見偵字第一四九七號卷第二一九頁反面）；「徐寶蒼
當日把二十萬元交到我手上，我當日隨即持到丁○○的桃園地檢署辦公室，亦 即是交保前十天左右」（詳見偵字第一四九七號卷第二二○頁）；「徐寶蒼是 在桃園市縣○路一○九號一樓我開設的藥膳食補店交給我二十萬元」（詳見偵 字第一四九七號卷第二一九頁反面）；稱江秀香只於稍早陪徐寶蒼來找伊幫忙 ，徐寶蒼交給伊二十萬元時，江秀香並不在場（詳見偵字第一四九七號卷第二 二○頁）。
⑵許義明於檢察官偵查時前後多次供述代徐寶蒼交付二十萬元賄款給丁○○，並 詳述徐寶蒼交付該二十萬元之時間即為徐振義交保之前十日左右，及其地點等 情（詳見偵字第一四九七號卷第二二三頁反面、二二四頁、三○四頁、偵字第 二０四九號卷第二四○頁）。於偵查中，許義明與被告當面對質時，許義明並 堅稱伊確實有親手交付甲○○之五十萬元及徐寶蒼之二十萬元賄款給丁○○（ 詳見偵字第二０四九號卷第二四五頁）。
⑶許義明於原審中亦坦承確有於徐振義交保前十日左右，在被告之辦公室交付徐 寶蒼之二十萬元賄款給被告，許義明坦承有送錢給被告之承認次數，計有八次 之多（詳原審卷㈡第二六三頁、原審卷㈢第八四頁反面、第八五頁、原審卷㈠ 第一四八頁反面、第一四五頁反面、一四六頁、第一七二頁反面、第一七三頁 、原審卷㈡第二六三頁反面）。許義明並解釋稱：在初訊時翻供否認送錢給丁 ○○，是因為同情丁○○被求處無期徒刑等語（原審卷㈠第一七二頁反面）； 於被告律師在原審詰問許義明一共送多少次錢給幾個檢察官時，許義明稱只送 過這二次（即甲○○之五十萬元及徐寶蒼之二十萬元），七十九年時伊之財務 狀況很好等語（詳原審卷一第一五七頁筆錄）；另許義明除於審理時向法院坦 承有送此二十萬元給丁○○外，更以自書之聲請狀稱伊因受調查局欺騙，而在 偵查中將本案經過事實全盤供訊，之後於原審第一次調查時翻供否認送錢給被 告，乃是同情被告被求處無期從刑，伊確有轉交徐寶蒼請託之二十萬元給被告 等語（詳原審卷㈠第一七二頁反面、原審卷㈢第四七頁反面、四八頁許義明辯 護意旨狀），故許義明於原審初審、本院前審中所稱未交付該二十萬元給被告 云云，均屬事後迴護被告之詞，要無足採。
⒋許義明除多次於調查處、偵查及原審中供稱是在被告之辦公室內交付該二十萬元 之賄款給被告，已詳如前述，許義明並於調查處及檢察官偵查中先後二次繪製被 告在桃園地檢署辦公室勘驗現場擺設繪圖（見偵字第一四九七號卷第三一○頁） 及辦公室相關位置圖（見偵字第一四九七號卷第二○○頁），並供述與被告同一 辦公室之檢察官為林永富等情（詳見偵字第二０四九號卷第二四○頁），核均與 檢察官至現場勘驗被告之辦公室擺設等相吻合，此有勘驗圖可佐（見偵字第一四 九七號卷第三一○頁），更足佐証許義明之供述為可採。被告雖辯稱許義明因曾 任檢察署之榮譽觀護人，常因業務接洽而至被告之辦公室與被告或其他同事聊天 ，自然熟悉被告辦公室之擺設等語（詳原審卷㈢第一七五頁反面），但查，被告 非執行檢察官，故與身為榮譽觀護人之許義明應無任何業務接觸問題，故許義明 應無如被告所稱因業務接洽而去被告辦公室問題，被告上開所辯，顯無可採。 ⒌查許義明於調查處、偵查及原審中多次明確指訴有送被告該二十萬元之賄款，對 其在原審中偶為之否認行為，許義明並能有合理而明確之解釋，其前後重複在檢
察官及法官面前之多次承認送錢之供述必有其任意性，自堪採信。另衡諸事前徐 振蒼確有交付賄款、事後被告果於條件未變之情形下具保放人，及被告與許義明 均承認二人交情非淺，若因許義明單純之關說被告即放人，許義明應感激在心， 欠被告一個人情，要無反咬稱被告有收錢之理。是許義明所稱確有送錢給被告之 說法，除許義明之指訴外，並有被告事後於條件未變之情形下具保放人之積極旁 證，準此堪認許義明稱有送二十萬元賄款給被告之情為真。被告在收受二十萬元 賄款後，於條件未變之情形下給徐振義具保，其准許具保行為，應係收受賄賂之 結果，核其行為與收受賄賂間，顯有對價關係，應堪認定。至許義明雖於本院前 審否認有送錢給被告，此乃事後卸責及迴護被告之詞，殊無可採。 ㈣被告於七十九年七月二十五日前十日左右收到許義明轉來之二十萬元賄款後，即 於七十九年七月二十五日諭知徐振義以二十萬元交保，已有如前述，雖被告於收 到賄款後之七十九年七月十八日曾提訊徐振義一次，但查，被告已於收受賄款前 之七十九年六月十二日批示駁回徐振義及其辯護人之具保申請，而至七十九年七 月十九日徐振義之律師再提出具保聲請狀前，於卷內所有文件觀察，徐振義得否 停止羈押之條件完全相同，若被告於七十九年七月十八日提訊被告時即命具保， 則於外觀上實過於明顯，恐引起人物議，故於七十九年七月十九日律師新提出診 斷書，以作為表面上之新証據，使被告之具保看起來並無突兀之處，才予以交保 ，此乃極為可能之考量，故被告未於七十九年七月十八日即予徐振義交保，要不 足據為有利被告之認定。另收到賄賂款後是否會馬上交保，並無必然之理，有時 應看實際情況如何而伺機為之，否則恐予人過於明顯之外觀，故被告未必於收到 錢後立即命具保，至於應於何時命具保始較為「自然」，則無一定之規則，故被 告於收錢後，徐振義之律師再提出以前之診斷証明書作為資料後，遲至七十九年 七月二十五日始給徐振義交保之事實，並不能據為有利被告之認定。三、綜上所述，被告對於交保徐振義之行為收受賄賂之事實，應堪認定。被告酌量交 保徐振義之行為，雖違常情，但尚未達違法之程度。貳、關於被告違法羈押乙○○後，收受賄賂後再違法具保乙○○之事實認定部分：一、訊據被告矢口否認右揭犯行，辯稱並未收受任何由許義明所交付之賄款，伊讓乙 ○○交保，係依法定職權認定乙○○已無羈押原因。許義明一再指稱伊收受賄款 ，無非藉以飾卸其司法黃牛之罪責；許義明所說之行賄五十萬元之時間為八十年 一月九日左右，地點在伊職務宿舍內，惟伊祖父黃成業於七十九年十二月九日過 世，自該時起伊即經常返回彰化料理喪事，至八十年一月十日左右，因距告別式 法會僅剩二週，更是天天返回彰化，並未在職務宿舍，許義明所言行賄時、地， 伊根本不可能出現收受該賄賂云云。
二、經查：
㈠被告在無證據顯示乙○○涉嫌教唆林財裕出面承認郭雲輝宅被查獲之槍彈為其所 有之情形下，即以證人身分傳喚乙○○，並於乙○○以證人身分出庭後，在未踐 行訊問被告之法定程序下，即違法羈押證人乙○○，且所稱羈押之理由亦與事實 不符：
按七十九年有效之刑事訴訟法第一百零一條規定：「被告經訊問後，認為有第七 十六條所定之情形者，於必要時得羈押之」，被告身為檢察官，依當時之法律固
有權羈押被告，但此羈押之諭知，仍需依法為之，故不僅於程序上，被告行使羈 押權時應遵守法定程序，即於實體理由上，亦須具備羈押之要件事由，始得羈押 ，如欠缺其中之一，其羈押權之行使，即屬違法。被告違法羈押乙○○，茲詳述 如下：
⒈羈押証人乙○○之程序違法：
證人乙○○係於七十九年十二月五日下午三點以証人身分報到，於同日下午三時 三十一分始由被告與邢泰釗檢察官二人在台灣桃園地方法院檢察署第四偵查庭一 起訊問乙○○：「林財裕是否頂替郭雲輝持有槍彈？」、「是否林財旗叫弟弟林 財裕來頂替？」、「郭雲輝是否叫林財裕來頂替？說警方在郭家查獲之槍是林財 裕的？」、「知否郭雲輝二月一日被抓？」、「尚有何意見要說明？」、「你與 林財裕、林財旗有無仇恨？」等關於乙○○是否知悉何人教唆林財裕「頂替」之 問題，非訊問關於乙○○涉嫌教唆頂替罪嫌事實，被告在未依刑事訴訟法第九十 五條對乙○○以「被告」身分訊問，即未對乙○○告以犯罪之嫌疑及所犯罪名， 同時未依刑事訴訟法第九十六條規定，給予乙○○辯明犯罪嫌疑之機會等情形下 ，由不明究理之邢泰釗檢察官於同日下午三時五十二分對乙○○諭知：「被告涉 嫌教唆頂替罪，防串、收押並禁止接見及通信」，此有台灣桃園地方法院檢察署 七十九年偵字第六○四五號郭雲輝案偵卷第一○六頁至第一○七頁點名單及乙○ ○訊問筆錄在卷可證，故羈押證人乙○○之程序乃違法，足堪認定。被告身為執 法多年之檢察官，關於證人傳喚到案後，若非改以被告之身分依法訊問，並告以 被告所犯罪名及嫌疑，使其有辯明犯罪嫌疑之機會，依法並不能羈押，檢察官或 法官對此羈押被告之法定程序並無裁量權，被告對此當有明知，故被告對違法羈 押證人乙○○一事，當明知並有故意。
⒉羈押證人乙○○之實體理由與事實不符，故欠缺羈押之實體要件： ⑴被告於七十九年十二月五日訊問證人乙○○後，係以乙○○涉嫌教唆頂替罪， 防串收押並禁止接見通信（詳見偵字第六０四五號卷影本第一○六、一○八頁 反面）。
⑵但被告於七十九年十一月承辦「裕雲專案」期間，僅由警總處獲得尚未成為書 面資料之情報，且該情報內容係：乙○○可能知悉郭雲輝教唆林財裕「頂替」 郭雲輝所犯持有槍砲罪（實係由林財裕出面承認郭雲輝被查獲持有之槍彈為其 所有，使已被訴之郭雲輝得免受罰，非刑法第一百六十四條第二項之頂替罪） ，所稱情報並非指乙○○涉嫌教唆林財裕頂替郭雲輝，被告在卷內並無任何關 於乙○○有教唆林財裕頂替郭雲輝之證據下，即於七十九年十一月十四日以辦 案進行單批示傳喚「證人乙○○」，定七十九年十一月二十一日下午三點開庭 ，於乙○○因故未到庭後，被告又在無任何人證、物證指向乙○○參與教唆林 財旗出面承認郭雲輝之槍彈為其所有之情形下，又於七十九年十一月二十六日 批示辦案進行單，再度以證人身分傳喚乙○○應於七十九年十二月五日到庭作 證等情，及證人林財裕因案在職訓二總隊管訓中，於七十九年十一月三日為刑 警大隊借訊及同日檢察官偵查時係稱前坦承郭輝家中查獲之槍、彈乃其所有者 ，實係因欠郭雲輝人情而替郭雲輝頂罪的，係其兄林財旗建議其頂罪；於另日 偵查中又改稱在郭某被查獲後，「有人」跟伊聯絡說郭某要伊出面頂替；另日
偵查中又稱，只有郭雲輝教伊如何在法庭中作偽證；後林財裕於偵查中又改稱 是伊主動向兄林財旗表示要替郭雲輝頂替，而林財旗於偵查中亦做相同之供述 。遍查上開七十九年偵字第六○四五號卷，於七十九年十二月一日林財裕接受 訊問前並無任何關於乙○○教唆林財裕頂替郭雲輝之人證、物證，被告即於七 十九年十一月十四日及十一月二十六日批示傳喚證人乙○○等情，此有偵字第 六○四五號卷影本在卷可稽（詳該偵卷第六三頁、九三頁至九六頁、第一○五 頁及第五至第七頁、第十頁、第三十頁、第二七頁背面、第三五頁）。 ⑶被告於調查處、原審中自承係據警總之情報認乙○○涉嫌重大，乙○○是林財 裕頂替郭雲輝案之策劃及郭雲輝在警察機關耗鉅資進行活動疏通之資金亦皆由 乙○○提供，所以才傳訊乙○○到案以查明是否有員警涉案及瀆職，所以才傳 喚乙○○，並予收押，其委由邢泰釗檢察官代為訊問並向刑泰釗檢察官表示乙 ○○涉嫌重大，且請刑泰釗檢察官代為強制收押之主要理由係怕乙○○串證等 語（詳見偵字第二０四九號卷第三十、三一頁、七十頁反面台北市調處筆錄、 原審卷㈠第一四九頁、原審卷㈢第七九頁），除被告於本院前審調查中坦承所 謂警總之情報僅限於情報，並無任何書面，故無從證明所稱之情報內容確實為 何外，證人即裕雲專案之警總協辦組長蔣琪琪於調查處、偵查及原審中訊問時 稱：「（問：乙○○涉及郭雲輝、林財裕案究有無直接證據？）據我記憶，乙 ○○方面僅有情報資料顯示」（詳見偵字第二０四九號卷第六二頁反面、六三 頁）；「當時並沒有什麼證據，只是情報而已，就等於是大家傳說而已，後來 將林財裕從台東借提回來才有收獲」（詳見偵字第二０四九號卷第一四○頁）