最高法院刑事判決 106年度台上字第2710號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 許清閎
選任辯護人 陳振瑋律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
105 年11月30日第二審判決（105 年度侵上訴字第227 號，起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第15597 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定被告甲○○有其事實欄 所載之強制性交未遂犯行，因而維持第一審論以刑法第 221 條第2項、第1項之強制性交未遂罪，量處有期徒刑2 年之判 決，駁回被告在第二審之上訴，並諭知緩刑5 年，緩刑期間 付保護管束，並於保護管束期間完成個別精神治療、心理治 療之處遇措施，每月至少4 小時，至無必要時為止。已詳述 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判 決結果之違背法令情形存在。
二、檢察官上訴意旨略稱：第一審判決以被告先於案發當日1 時 30分許尾隨被害人至住處樓下，由背後抱住被害人，經被害 人掙脫後，同日3 時許，再為本案犯行，足見有以相同手法 為類似犯罪之可能性，因認不宜宣告緩刑。原判決亦認被告 犯行難謂與其所罹上開病症全然無關，卻僅以被告之思覺失 調症經妥適治療後非不能控制，家庭支持系統尚稱健全、可 期待繼續接受相關治療控制病情後，自我約束行止、刑法設 有撤銷緩刑機制等理由，為被告緩刑之宣告，未考量被告於 本案案發後，仍有發病對家人施暴之情形，且未說明第一審 法院認為不宜宣告緩刑之事由，有何不可採。原判決所附令 其於緩刑保護管束期間，每月接受至少4 小時之精神治療、 心理治療之處遇措施、撤銷緩刑機制，是否足以防範被告再 對他人為性侵害？均乏醫療、觀護機構專業評估資料足以佐
證。況被告案發前後之身心、家庭狀況並無改變，被告如於 緩刑期間再對他人為性侵害，縱遭撤銷緩刑宣告，對其他被 害人身心受創亦無可彌補，原判決容有違反論理法則、理由 不備之違誤。
三、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告 後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法 之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應 方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外， 對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對 於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要 ，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善 措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為 人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異 常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須 為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之 執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求 行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或 執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考 量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時 ，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑 （參刑法第75條、75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑 ，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量 之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較 低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條 件，法院即得宣告緩刑，倘事實審法院未有逾越法律所規定 之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為 第三審上訴之理由。原判決已詳載本件被告合於刑法第74條 第1 項所定之條件，並說明審酌被告所罹思覺失調症治療情 形、身心、家庭狀況、所處罪刑、犯後態度，綜合社會防衛 、被告更生、應報等刑罰目的，認為依刑法撤銷緩刑之機制 、刑法第93條第1項第1款、性侵害犯罪防制法等相關規定， 可防止被告再犯及管制其再犯之危險性，認依刑法第74條第 2 項第6 款對被告為附條件緩刑宣告，反較有助於引導其改 過遷善、拘束其行止，而有助於再犯之預防、達成被告重新 社會化之人格重建功能，因認所宣告之刑以暫不執行為適當 ，諭知緩刑5 年，緩刑期間付保護管束，並於保護管束期間 完成個別精神治療、心理治療之處遇措施，每月至少4 小時 ，至無必要時為止，已據原判決於理由內闡述甚詳（詳原判 決第7至9頁），核無恣意濫權或逾越法律所規定之範圍，且 原判決認民國104 年7月8日案發時，被告現實生活判斷未受
其所患「思覺失調症」影響 故無刑法第19 條第2項之減刑 事由，惟同年8 月有明顯精神病發作，經治療後幾無症狀， 評估被告身心狀況應尚屬穩定，就精神醫學角度而言，目前 尚無強制治療或監護處分之必要等情，有病史紀錄、國防醫 學院三軍總醫院北投分院精神鑑定報告書（第一審卷第 114 至120頁）、該院函文（原審卷第70至72 頁）等證據資料可 佐，並已說明體制上如何管制及預防再犯之機制。檢察官上 訴意旨指摘原判決未考慮被告所患思覺失調症之情形，未取 得相關專業之意見，就被告有再犯情形未予考慮，緩刑宣告 所附條件未當云云，係對原判決已說明，並依職權審酌之事 項再事爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日