最高法院刑事判決 106年度台上字第2703號
上 訴 人 謝家和
選任辯護人 蔡宏修律師
朱龍祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105年10月5日第二審判決（105 年度上訴字第1912號，起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第30769號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人謝家和上訴意旨略稱：
㈠依民國104年5月22日下午10時23分24秒通訊監察譯文可知， 第二級毒品甲基安非他命交易行情每公克為新臺幣（下同） 1,500元至1,600元，以1兩之重量為37.5公克計算，其應以5 6,250元（1,500×37.5）出售，始符常情。苟以12,000元販 出，賠本達44,000元，原判決認其有獲利，認定事實所採之 證據，與理由不相合適。
㈡盧永璇拿到甲基安非他命後，即向其反應重量不足，此與其 所辯稱係向「水哥」合資購買毒品後，分配不均情形相符， 其雖要求盧永璇不要在電話中討論毒品事宜，係避免被查辦 ，無違常情。原判決未說明其辯解不可採之理由，有理由不 備之違法。
㈢盧永璇於一審交互詰問時，就104年6月25日監聽譯文之說明 ，前後矛盾，且盧永璇警詢中，警察已告知供出毒品來源進 而查獲其他正犯或共犯，得減輕或免除其刑，足徵其偵查中 之證述與事實不符，其證詞不得作為補強證據。 ㈣葉家欣於該日晚上在其住處，並開門讓藥頭進入，是否有親 自見聞毒品買賣過程，攸關事實認定；湯月貴將其毒品丟棄 ，亦足證其與盧永璇係合資購買。原審未傳訊上開證人，有 應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈤盧永璇第一次警詢筆錄，即已證述上訴人曾要求幫忙問甲基 安非他命價格，乃係未受其他人影響之供述，應屬可採，足
證上訴人非販賣毒品予盧永璇之人。
㈥盧永璇有多次毒品前科，自有取得毒品之方式及管道，依其 與盧永璇104年5月22日、同年6月15日、同年5月16日之監聽 譯文內容可知，其多次向盧永璇詢問毒品價格，自非販賣毒 品之藥頭。且依事實發生日下午11時45分之通訊監察譯文顯 示，其未因交易取得好處，且雙方已論及不是錢的問題，原 判決逕認定盧永璇因甲基安非他命重量不足，而以電話向其 反應，顯然違背證據法則。
㈦依警察之職務報告可知，曾將其手機還原經刪除之資料，均 無販賣毒品相關事證，且既未曾查獲其持有甲基安非他命， 盧永璇對104年5月22日之通訊監察譯文，復供述該通話係在 哈拉，其在問毒品價錢等情，足見其未曾販賣毒品。三、惟查原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品之科刑判決部分 ，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑 ）暨沒收等，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由 。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信； 104 年6月25日晚上8時45分許之通訊監察譯文，經盧永璇證述係 向上訴人購買甲基安非他命之對話；盧永璇偵查中所為證述 ，與通訊監察譯文內容客觀情狀相符；上訴人已交付甲基安 非他命予盧永璇，並收取1萬2千元之價金；上訴人販賣上開 毒品有營利之意圖；葉家欣、湯月貴無傳訊之必要；均已依 卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何 違背法令之處。次查：
㈠甲基安非他命之交易，並無公定價格，常因成分及購買數量 多寡而異，自不得以其他交易之價格，據為有無獲利之認定 。上訴人執與本案無關之上開104年5月22日下午10時23分24 秒其與盧永璇之通訊監察譯文，主張本次交易並無獲利，尚 非有據。
㈡原判決係綜合盧永璇偵查中之供述、上訴人與盧永璇於 104 年6月25日晚間8時45分、11時18分之通訊監察譯文，及嗣後 之通話及簡訊，認盧永璇於偵查中供述以1萬2千元，向上訴 人購買1 兩甲基安非他命，上訴人交付甲基安非他命不足情 形，與事實相符（見原判決第3至6頁），難謂有違證據法則 。又原判決縱未逐一駁斥上訴意旨所爭辯之事項，惟並不影 響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使及其他不影響判決之枝節 事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 張 祺 祥
法官 黃 斯 偉
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日