最高法院刑事判決 106年度台上字第2674號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李 靖
上 訴 人
即 被 告 陳天心
上列上訴人等因被告等殺人案件，檢察官、李靖不服臺灣高等法
院中華民國106年6月30日第二審判決（105 年度上重訴字第34號
，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第5487、587
7 號），提起上訴，陳天心由原審依職權逕送審判，視為已提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件原判決認定：上訴人即被告甲○於民國104年5月12日前 1、2年左右因至新竹市北大路之新竹市立西門國民小學（下 稱西門國小）打球而認識就讀該校之少年林○期（92年2 月 生，下稱Ａ男，Ａ男、Ａ男父母，及以下未載全名之證人等 姓名、住所均詳卷），另與上訴人即被告乙○○為朋友關係 ，而乙○○與Ａ男素不相識。緣甲○因感生活經濟壓力甚重 而有意自殺，然因希望有伴共赴黃泉，乃萌生殺害Ａ男之意 ，又因與Ａ男相識互動良好，不願親手殺之，乃於104年4月 底、5 月初某日，向乙○○偽稱：伊在殯儀館擔任主管職位 ，薪水優渥，如願代殯儀館老闆殺害競爭同業之小孩，可接 替伊職位，並獲得新臺幣（下同）50萬元報酬，另伊會將責 任推給他人云云，將其所有之武士刀1 把交予乙○○（持有 刀械罪嫌未據起訴），提議由乙○○持以在便利商店前犯罪 ，但因乙○○不同意而作罷。其後，甲○於104年5月9日 22 時許，在所承租位於新竹市○○路00巷0○0號9樓之2之住處 （下稱Ａ棟9 樓住處），向乙○○提議以勒斃方式為之，並 當場示範其動作，而乙○○因家庭經濟壓力沈重並貪圖上揭 職位及報酬而應允之。同月12 日凌晨2時許，兩人基於殺人 之犯意，調整Ａ棟9 樓住處之網路線路，以利乙○○得在Ａ 男以筆記型電腦玩網路遊戲時，不被Ａ男發現，自其背後接 近而執行殺人計畫。同日16 時5分許，甲○帶Ａ男至該住處 後，Ａ男隨即開啟筆記型電腦玩網路遊戲。同日16時15分許 ，乙○○自Ａ男背後接近，以其左手環繞Ａ男頸部，再以右 手按住左手肘扣緊之方式，勒住Ａ男脖子，致Ａ男窒息引起 腦部缺氧死亡，甲○於此期間曾短暫至該棟地下1 樓，返回 時因見乙○○仍勒住Ａ男脖子，乃於確認Ａ男已雙手癱軟且
無呼吸心跳後，向乙○○手比OK以示意其鬆手。其後，甲○ 因認其另承租同址C棟4樓（下稱C棟4樓住處）屬於套房，如 在該處服用毒藥及施放水煙式殺蟲劑，應較易達成自殺目的 ，遂於同日16時33分許，徒手將Ａ男遺體從Ａ棟9 樓住處抱 至C棟4樓住處，乙○○亦隨同前往。兩人於將Ａ男遺體置於 該處床上後，旋即返回Ａ棟9 樓住處，甲○為拖延Ａ男被發 覺之時間，乃以乙○○所有行動電話打給Ａ男就讀之補習班 ，對班主任陳勁安佯稱：伊係西門國小主任，今日Ａ男因故 留校，故無法至補習班上課云云。其後，兩人離開該住處， 甲○外出後再返回C棟4樓住處，並在該處服用含第三、四級 毒品等管制毒藥（按此部分未據起訴），及放水煙式殺蟲劑 等方式，試圖自殺，因而陷入意識不清狀態，嗣警據報趕抵 而發現等情。
二、原判決以：
（一）、上開事實㈠經被告2 人於警詢、偵查、第一審及原審坦 承不諱，互核相符。㈡甲○曾於104 年4月底至5月初某日將 武士刀交予乙○○，提議由乙○○持刀在其住處樓下便利商 店前殺害Ａ男，因乙○○認殺人方式過於明顯未同意而作罷 ，業據乙○○於第一審證述明確，核與甲○於第一審證述相 符。㈢被告2人係於104年5月9日22時許，在Ａ棟9 樓住處共 謀殺害Ａ男，甲○並當場示範勒斃之動作，亦據乙○○於偵 查及第一審供承明確，核與甲○於第一審之供述相符，並有 二人該日LINE對話紀錄附卷可稽。㈣被告2人於案發日凌晨2 時許，在Ａ棟9 樓住處內調整網路線路，以利乙○○得在Ａ 男以筆記型電腦玩網路遊戲時，不被Ａ男發現，自其背後接 近而執行殺人計畫，為被告2 人於第一審供述明確，並有二 人間該日LINE對話紀錄顯示兩人當日凌晨有見面之情狀相符 。另觀諸Ａ棟9 樓住處之現場照片等，可知上揭筆記型電腦 確有以網路線延伸連接之情形，於使用電腦時係面牆，且完 全背對玄關，客觀上難以發覺身後有可疑之人，堪認被告 2 人調整網路線路所為，係基於實現殺人之決意而從事之準備 行為，已該當於預備犯之要件。㈤甲○於乙○○動手勒斃Ａ 男期間，曾短暫至Ａ棟地下1 樓，返回時因見乙○○仍勒住 Ａ男脖子，乃於確認Ａ男已雙手癱軟且無呼吸心跳後，向乙 ○○手比OK以示意其鬆手乙節，業據乙○○於偵查及第一審 供承明確，核與甲○於第一審之供述相符，並有甲○住處社 區電梯之監視錄影翻拍照片可稽。㈥甲○為拖延被發覺之時 間，乃於案發日16時45分許以乙○○所有行動電話打給補習 班主任陳勁安佯稱：伊係西門國小主任，Ａ男因故留校，故 無法至補習班上課云云，為甲○於第一審供承明確，核與乙
○○於偵查及第一審之證述，證人陳勁安於警詢及第一審之 證述相符，並有補習班電話與乙○○行動電話之雙向通聯紀 錄在卷。㈦依第一審勘驗甲○住處社區大廳及電梯之監視錄 影光碟之勘驗筆錄、新竹市北大路與北新街口監視錄影翻拍 照片、住處社區監視錄影翻拍照片，及甲○住處社區管理委 員會函（載社區監視錄影畫面所顯示時間較標準時間慢24分 鐘），可知被告2人於案發當日15時47分許返回Ａ棟9樓住處 後，甲○旋外出於16 時5分許帶Ａ男返回該住處，其後甲○ 曾搭同棟電梯到地下1樓後再返回Ａ棟9樓住處，同日16時33 分許，甲○徒手將Ａ男遺體從Ａ棟9樓住處抱至C棟4 樓住處 ，乙○○亦隨同前往，其後兩人先返回Ａ棟9 樓住處後又離 開，最後僅甲○返回C棟4樓住處，核與被告2 人自白其犯罪 前、後之行進路線相符。㈧經相驗解剖Ａ男大體結果，Ａ男 左臉近鼻樑及右耳垂後5公分處後有擦挫傷各1處（約1x0. 6 公分及1x0.3 公分），又「臉部及眼結膜有明顯點狀出血」 ，屬於頸部氣管及血管組織受壓迫造成窒息之典型病理變化 ；「頸前部肌肉、喉頭軟組織及甲狀軟骨出血」研判係頸部 因受重大外力壓迫所致，另由頸部皮膚未見皮下出血或瘀傷 情形，可知其頸部被壓迫時，可能中間有較軟之阻隔物，或 係「以手臂壓迫頸部」；至「頸前部多條線狀擦痕」則係上 下斜向略為平行之線形擦痕，研判為Ａ男試圖掙脫頸部壓迫 造成之指甲抓痕。Ａ男死因為頸部受外力壓迫導致頸部氣道 及血管阻塞，造成窒息引起腦部缺氧死亡等情，有相驗解剖 照片、法醫檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑 定報告書、相驗屍體證明書、C棟4樓住處之現場照片，及乙 ○○於案發後模擬其勒死Ａ男動作之照片附卷可稽，核與被 告2人自白其殺害Ａ男之犯罪方法相符。因認被告2人之犯行 堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。
（二）、原判決並說明㈠被告 2人係成年人故意殺害少年Ａ男， 核其所為，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪，除法定本刑 為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。㈡被告 2人於104年4月底、5月初某日共同謀議殺人部分，及於 104 年5月12日凌晨2時許，在Ａ棟9 樓住處內為調整網路線路之 殺人預備行為，雖為公訴意旨所未敘及，然前者屬於部分犯 罪事實，後者應為實行行為所吸收，均為起訴效力所及，自 得併予審究。㈢被告2 人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。㈣被告2 人均不符刑法第19條減輕其刑 之規定：1 、依甲○於偵查、第一審及原審陳述之內容，其 對案情始末及細節之描述，乃至於個人權利之主張，核與常
人並無不同。另經第一審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院 （下稱臺大醫院）鑑定結果，認其於行為時辨識其行為違法 及依其辨識而為行為之能力，皆未達顯著降低程度，有臺大 醫院函所附精神鑑定報告在卷。至甲○領有身心障礙手冊， 並因智能偏低而經判定為免役體位，固有身心障礙鑑定等相 關資料可稽，仍不足以推翻上開認定，而據為其有利之依據 。甲○之辯護人於第一審以甲○之國中成績丁等智力不足、 曾提議在便利商店前持刀殺害Ａ男，邏輯思維簡單、其自殺 手法與一般人不同、認殺Ａ男後Ａ男會以精神形式常在身邊 ，觀念與常人相異等等，主張其認知事理之能力較一般人為 低，心智確有缺陷云云，均無可採。2 、依乙○○參與本件 犯行之全部過程，其行為時之精神狀況顯與常人無異。另經 第一審囑託臺大醫院鑑定結果，亦認其行為時辨識其行為違 法之能力及依其辨識而為行為之能力，皆未達顯著降低程度 ，有臺大醫院函所附精神鑑定報告在卷。至乙○○固曾於10 3年9月間至11月間曾就診經診斷為環境適應障礙併焦慮情緒 等，有相關資料可稽，但難援為其有利之依據。㈤甲○雖曾 於104年4月底至5 月初某日將武士刀交予乙○○，並提議由 乙○○持刀在便利商店前殺害Ａ男，然因乙○○認為甲○所 提殺人方式過於明顯未同意，斯時仍處於謀議階段，尚未達 準備階段之行為，自不該當於預備犯，第一審認此部分成立 預備犯，並將扣案武士刀沒收，自有未合，應予撤銷。（三）、原判決又說明：㈠公民與政治權利國際公約（下稱公政 公約）第6條第1、2 項規定：「人人皆有天賦之生存權。此 種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。凡未廢 除死刑之國家，非犯『情節最重大之罪（the most serious crimes，或譯為最嚴重之犯罪）』，且依照犯罪時有效並與 本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不 得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行。」我 國既已簽署公政公約，復屬尚未廢除死刑之國家，自有上揭 規定之適用。參照公政公約前言、上揭第6條第1項規定，可 知源自天賦人格尊嚴之生命權乃所有權利之最基本、最首要 的權利，國家不得恣意侵犯。又參諸人權事務委員會第16屆 會議（西元1982年）第6號一般性意見第7點，所謂「情節最 重大之罪」，自應從嚴定義。故同樣均係故意之殺人行為， 仍須視其個案情節之嚴重程度（如：犯罪行為人觀念及反社 會性格、犯罪行為危險性及奇特性、犯罪手段特質、犯罪對 象不特定性等、犯罪所殺害之人數及其所生影響之嚴重程度 等），並斟酌當前國人之法律感情，客觀審慎地綜合考量， 難僅因符合某項條件，即謂屬「情節最重大之罪」，進而科
處死刑。㈡被告2 人所為尚難謂屬「情節最重大之罪」，無 從科處死刑：1、被告2人犯罪之動機及目的固非可取，惟與 具有嚴重之偏激觀念及反社會性格者係因仇視社會而執拗於 自我偏激之想法，進而遂行犯罪，仍屬有間：查甲○係因於 104年5月12日前1、2年左右至西門國小打球而認識就讀該校 之Ａ男，乙○○則與Ａ男素不相識，業據被告2 人供承不諱 ，核與Ａ母於警詢之指述、證人徐○宏於第一審時之證述， 及證人古○宏於警詢之證述相符，足堪認定。①甲○部分， ⑴綜合其歷次供述，可知其係因感生活經濟壓力甚重而有意 自殺，然因希望有伴共赴黃泉，乃萌生殺害與伊感情最好之 Ａ男之意，但礙於伊與Ａ男相識已久且互動良好，不願親手 殺之，乃請乙○○動手執行殺人計畫。⑵甲○在C棟4樓住處 服用含第三、四級毒品等管制毒藥，及放水煙式殺蟲劑等方 式，試圖自殺，因而陷入意識不清狀態，嗣警據報趕抵而發 現，扣得之殘渣袋及其尿液經鑑定均有第三、四級毒品等成 份、反應，有相關資料可稽。又扣得之遺書1 本，可知甲○ 係先後於104年5月8日及12 日書寫遺書，其書寫日期亦與被 告2 人前揭謀議以勒斃方式殺害Ａ男之時間吻合，甲○稱其 早已預謀自殺及殺害Ａ男等語，並非子虛。⑶依甲○之供述 ，及證人陳○、古○文、葉○岑、謝陳煌等之證述，可知甲 ○於案發前已入不敷出，債臺高築，其稱係因感生活經濟壓 力甚重而有意自殺等語，非全屬無稽。⑷依徐○宏之證述及 甲○之供述，可知Ａ男於遇害前確與甲○相識已久且互動良 好，甲○稱其因礙於與Ａ男相識已久且互動良好，不願親手 殺之，乃請乙○○動手執行殺人計畫等語，亦非無據。②乙 ○○部分，綜合其歷次供述，甲○之證述，可知其係因家庭 經濟壓力沈重，並貪圖甲○所稱殯儀館擔任主管職位及50萬 元報酬，另信賴甲○稱會將責任推給他人云云，因而應允動 手執行殺人。依前述被告2 人犯罪之動機及目的，可知其係 分別因情、為財而共同殺害Ａ男，與具有嚴重之偏激觀念及 反社會性格者係因仇視「社會」而執拗於自我偏激之想法， 進而遂行犯罪，仍屬有間。2、被告2人自始即係針對特定對 象（Ａ男）而遂行犯罪，顯非所謂「無差別殺人」，其行為 手段在本質上亦無反覆實施之高度危險性。3、被告2人勒斃 Ａ男雖難謂非殘暴，但與使用槍械、爆裂物等兇器所為血腥 恐怖攻擊、屠殺，或凌虐至極後再予殺害之凌虐變態殺人相 比，仍非無程度上之差異。4 、Ａ男遇害時尚值少年，仍有 大好未來，卻因被告2 人所為而來不及長大，且依Ａ男父親 之精神鑑定報告書、Ａ男母親之心理諮商摘要報告及歷次諮 商紀錄，可知其等因被告2 人犯行受害程度之深沉。法院除
對Ａ男、Ａ父、Ａ母及其親友因本件犯罪所承受創痛感同身 受，並深刻理解本件案發後，對一般因無暇接送而同意小孩 放學後自行返家或前往補習班之家長而言，莫不聞之色變， 人心惶惶，而對社會安全秩序造成負面影響。然經客觀審慎 地綜合考量前述各項有關犯罪情節之量刑因子，並斟酌本件 與「情節最重大」要件之犯罪間，仍有程度上之差異，尚難 遽對被告2 人科處死刑。㈢對檢察官、告訴人及其代理人主 張被告2人應判處死刑理由之斟酌：1、甲○自殺方式不足致 死、於員警到場時起身開門、偵查表示欲請律師等，均尚難 據以推認其無自殺之意。2、依2次對甲○之精神鑑定報告， 雖可認其有說謊、不負責任、做事有時衝動欠考慮等情，亦 僅能認其具有自我防衛、躲避、輕率等人格特質，核與具有 嚴重之偏激觀念及反社會性格者，仍屬有間。又甲○有無戀 童傾向，屬個人之性向或人格特質，難與具有嚴重之偏激觀 念及反社會性格等量齊觀。3 、甲○並非因犯後有自殺即不 科處死刑，又倘犯罪對象為兒童或少年，即一律科處死刑， 亦有違反罪刑相當原則。4 、甲○經鑑定戀童傾向與偏差之 人格類型不易矯治教化，為日後是否准許假釋之執行層面問 題，至告訴人及其代理人主張假釋後之有再犯可能性尚無實 證依據。
（四）、原判決因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1項前段、刑法第11條（漏引）、第28條、第271條第1 項 、第37條第1項規定，並說明被告2人所為雖非情節最重大之 罪，而無從科處死刑，然經以行為人之責任為基礎，審酌： ㈠甲○部分：1 、依其供述之成長過程，其就學、就醫之相 關資料，堪認其因父母離異而僅能在相對較不健全之環境下 成長，復因遭受他人欺侮或排擠，導致其人格出現扭曲，進 而衍生曠課、遲到、違規、詐騙他人等不當行為。2 、依相 關病歷資料及2次精神鑑定，其自99年3月起領有中度精神障 礙之身心障礙手冊，其精神方面之疾病始終未獲足夠之關懷 與照顧、妥善治療，導致觀念偏差逐漸形成甚至擴大，其有 說謊、不負責任之負面因子。3、其有因侵占案件，於105年 經判處有期徒刑4月確定。㈡乙○○部分：1、其無任何前科 紀錄。2 、依其供述之成長過程，其就學、精神鑑定等相關 資料，堪認其受教育程度不低、性格較為依賴、加以急欲有 所表現及成就，因而鑄下本件大錯、其貪圖甲○所稱職位及 報酬，驟下殺手，行為當具相當之可非難性。㈢甲○係主要 提議及規劃者，乙○○係執行殺人計畫，亦參與犯罪計畫之 研擬及規劃。㈣乙○○犯後猶若無其事地參加友人之告別式 ，且第一次警詢時猶矢口否認犯罪。甲○犯後始終坦承犯行
。被告2 人均未提出具體可行之和解方案積極為賠償。㈤被 告2 人所為使Ａ男無法順利成長並達成夢想，並使Ａ父、Ａ 母痛失獨子，至今仍然無法走出傷痛，且對一般因無暇自行 接送而同意小孩放學後自行返家或前往補習班之家長而言， 亦莫不聞之色變，人心惶惶，而有害於社會安全秩序，應予 嚴厲責難。㈥被告2 人犯罪手段、分工情形、生活狀況、品 行（含有無矯治教化或再社會化之可能性）、智識程度等一 切情形。均量處被告2人無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。（五）、原判決另以：扣案筆記型電腦1台非被告2人所有、乙○ ○所有行動電話1支、甲○所寫遺書1本、殺蟲劑2 盒、殺蟲 劑紙盒2個、殺蟲劑外包裝鋁箔2個、內含系爭管制毒藥殘渣 之殘渣袋1個、含消炎鎮痛劑成分之粉紅色藥丸7顆、武士刀 1 把，均非供犯罪所用或犯罪預備所用之物，無諭知沒收之 必要。經核原判決認事用法並無違誤。
三、檢察官不服提起上訴，其上訴意旨略以：
㈠所謂「情節最重大之罪」，依西元1984 年5月25日聯合國 經濟及社會理事會決議批准公布之「保障死刑犯人權保證條 款」第1 條規定係指「蓄意且造成致命或其他極嚴重之後果 的犯罪」，又依人權事務委員會相關解釋，限於「蓄意殺害 並造成生命喪失」；是所謂「情節最重大之罪」指犯蓄意殺 死人罪，著重於「罪」，並非指「犯蓄意殺死人罪」之犯罪 情節。依原判決理由之記載，係將屬犯「情節最重大之罪（ 蓄意殺害並造成生命喪失）」後之量刑參考及加重依據，作 為「情節最重大之罪」之認定，有適用法則不當之違法。㈡ 依乙○○於105年3月30日之證述、甲○於104 年7月9日之供 述，被告2人於104年4月底、5月初已決意以甲○提供之扣案 武士刀殺死Ａ男，後乙○○因甲○選定之殺害地點過於明顯 ，甲○才改要乙○○在甲○租屋處勒斃Ａ男。甲○在萌殺人 犯意後提供扣案武士刀予乙○○，乙○○亦決意以武士刀殺 Ａ男，已該當殺人罪之預備行為。原判決遽以乙○○不同意 殺人之「地點」，認被告2 人仍處於謀議階段，尚未著手於 準備行為，顯有適用法則不當之違法。㈢原判決認定甲○殺 人之動機係「有意自殺且希望有伴共赴黃泉」，但其殺害Ａ 男，又如何共赴黃泉，且其殺死Ａ男動機繫於其內心，只有 一端，依其於偵查、審理之歷次供述，就殺人動機有係怕Ａ 男離開、個人宗教以為Ａ男死後精神上會與自己同在、債務 困難，不敢一人尋短、要找人一起死、臨時起意、沉默、不 知道該怎麼回答、沒有辦法說出原因為何等不同。又甲○係 習於說謊，中央警察大學犯罪防治學系心理評估鑑定報告亦 載：「明顯觀察到李員習慣性『說謊』的談話風格」，原判
決未詳為審酌，遽為上開認定，難認合於證據法則，亦有理 由矛盾之違法。㈣甲○之上開心理評估鑑定報告已載：「李 員自青少時期即開始發展之戀童傾向與偏差之人格類型，就 矯治改變之可能性而言，以目前所能提供的處遇資源與臨床 身心治療模式，很難於有限的時間內，獲得明顯的心理或行 為改變。即便輔以外在的監控，長期密集的臨床治療，其矯 治教化仍屬不易，改變效果也不彰。」原判決竟未資為量刑 時應審酌之情狀，徒以甲○經鑑定「戀童傾向與偏差之人格 類型」不易矯治教化，實乃日後執行層面範疇，自有不適用 法則之違法。㈤甲○蓄意殺死Ａ男，不願自己動手，由乙○ ○以其所示範勒頸之方式，將Ａ男勒死（應屬情節最重大之 罪），長達10分鐘，與凌虐無異，手段殘忍、冷酷、無情， 經鑑定其穩固的偏差態度與病態人格特質（戀童症、反社會 性人格）難以改變，足證其有反覆對兒童為犯罪行為（性侵 、殺人）之高度危險性，原判決僅量處無期徒刑，顯然輕縱 ，為撫慰冤魂、死者家屬失親之痛，及維護社會秩序及確保 兒童生命安全，甲○實有永久與世隔絕之必要等語。四、甲○上訴意旨略以：
㈠不能僅以2 次鑑定所做的精神評估報告做為參考，應長期 評估始能做出正確結果，且原審及第一審評估報告內容幾乎 雷同，評估報告應不得作為證據。㈡量刑過重，請給予補償 被害人家屬之和解機會等語。
五、惟查：㈠原判決已說明公政公約第6 條規定之「情節最重大 之罪」，應從嚴定義。同屬故意殺人，仍須視其個案情節之 嚴重程度（如依犯罪行為人觀念及反社會性格、犯罪行為危 險性及奇特性、犯罪手段特質、犯罪對象不特定性等、犯罪 所殺害之人數及其所生影響之嚴重程度等），並斟酌當前國 人之法律感情，客觀審慎地綜合考量，難僅因符合某項條件 （殺害少年），即謂屬「情節最重大之罪」，應科處死刑之 理由，詳如上開二、（三）㈠所述，經核並無適用法則不當 之違法。㈡原判決就甲○殺害Ａ男犯行，如何依其犯罪之動 機及目的、其非屬無差別性殺人、手段殘暴程度、犯罪所生 損害嚴重程度等，認與「情節最重大犯罪」有間，尚難認應 對其科處死刑，併對檢察官、告訴人及其代理人請求對甲○ 科處死刑之理由（如是否真自殺、是否有再犯可能等等）， 詳予斟酌說明，再就如何審酌刑法第57條各款情事，而對其 科處無期徒刑之理由，詳如上開二、（三）㈡㈢及（四）所 述。經核其適用法則尚無不當，亦無濫用量刑職權之違法。 ㈢預備為實施犯罪之準備，於犯罪決議後始有實施犯罪之準 備可言。本件依原判決之認定，甲○固曾提議以武士刀殺Ａ
男並曾交付武士刀予乙○○，但乙○○並未同意，將武士刀 還給甲○，2 人對於以武士刀殺Ａ男未達犯意合致之決議， 仍屬謀議階段，甲○始另行提議勒斃，被告2 人乃決議以勒 斃方法殺害Ａ男，並先行調整Ａ棟9 樓住處之網路線路，使 乙○○於Ａ男在玩網路遊戲自後接近時不被發現，由乙○○ 自背後將Ａ男勒斃等情，即原判決並未認定被告2 人有決議 以武士刀殺害Ａ男，且就其等決議（以勒斃方式）後，先行 調整網路線路，已說明為屬預備犯，而為殺人行為所吸收。 原判決既未認被告2 人於決議以武士刀殺害Ａ男後，始由甲 ○交付武士刀予乙○○，且檢察官起訴書亦未提及武士刀， 並請求沒收，原判決因而對甲○交付武士刀予乙○○一節並 未論以預備犯，對武士刀說明不予沒收，於法尚無不合。至 乙○○固於第一審105年3月30日曾供述甲○給刀時其同意殺 被害人，但依甲○於105年4月18日之證述（剛開始我先提出 用刀子去殺，乙○○覺得不妥，後來我有跟他一起討論用勒 斃方式），及乙○○該日亦曾供述（甲○最初是想用匕首長 的刀子去刺殺那個小孩，可是我不願意），再綜觀該日乙○ ○全部供述，尚難確認被告2 人係在決意以武士刀殺Ａ男後 ，為實施該決議始由甲○交付刀予乙○○，檢察官此項上訴 意旨核係就原審此部分採證認事職權之適法行使，再為爭執 。㈣犯罪動機並非本件甲○犯罪之構成要件要素，無需嚴格 之證據證明，雖依卷內資料，其就犯罪動機前後供述不一， 原判決綜合其調查結果，採取其中之供述而為認定，核係其 採證認事職權之適法行使。㈤甲○2 次之精神鑑定報告係法 院囑託醫院而為，依法自得作為證據使用。㈥綜上，檢察官 及甲○上訴意旨之指摘俱難謂有理由，均應駁回。乙○○部 分係原審依職權逕送本院審判，視為被告已提起上訴，應認 其上訴亦為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 396條第1項判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
附錄論罪科刑法條
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。