最高法院刑事判決 106年度台上字第2598號
上 訴 人 孫瑋宏
選任辯護人 黃重鋼律師
王俊翔律師
蔡承育律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
5年11月8日第二審判決（105年度交上訴字第157號，起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第11901號、103年度偵緝
字第646號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人孫瑋宏殺人未遂部分之科 刑判決，改判仍論處其共同殺人未遂罪刑，固非無見。二、惟查：
㈠按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者，為共謀共同正犯。其既應對其他「實行正 犯」所為之犯罪行為負全部責任，則其共同謀議犯罪之證據 ，自應於理由內說明所憑之依據，方足以就「共謀共同正犯 」論罪科刑。又其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成 要件之具體行為既未參與，則其究係如何與下手實施犯罪行 為之正犯謀議，即為決定其是否成立共謀共同正犯之重要證 據，自須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪資料。 ⒈原判決事實認定上訴人係於民國102 年6月22日凌晨1時30 分許，以通訊軟體微信（下稱微信），召集證人李文成、 宋志清、林志瑋、楊俊祠、葉明德及數名真實姓名年籍不 詳之成年人前來， .... 並於宋志清等人將潘煜筑、干濤 瑋帶至新北市五股區觀音山區期間，由林志瑋以微信與上 訴人聯絡，建議由潘煜筑砍殺干濤瑋，經孫瑋宏同意.... ，在潘煜筑砍殺干濤瑋完畢後，宋志清並以微信向孫瑋宏 報告執行完畢，即將返回孫瑋宏住處等情，而理由則記載 上開林志瑋等人之證詞，有行動電話通聯記錄可憑（見原 判決第14頁）、林志瑋以「微信」與上訴人聯絡時，已提 及由潘煜筑殺害干濤瑋，且獲上訴人同意後，再將上訴人 之意見傳達予宋志清、李文成、潘煜筑得悉，是上訴人確 實有下令由潘煜筑殺害被害人干濤瑋甚明（見原判決第27 頁）。
⒉上開理由，係以行動電話通聯記錄，為上訴人與李文成、
林志瑋等人，犯意聯絡方式之佐證。然卷附行動電話通聯 紀錄，固足以證明通話之事實，但並無通話內容，尚無從 據以佐證共同正犯李文成、林志瑋證述與上訴人聯絡之內 容。又原判決未說明，所認定上訴人與其他共同正犯間以 微信為犯意聯絡所憑之依據，尚屬理由不備。
㈡當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑 事訴訟法第162 條之2第1項規定，固得以裁定駁回之，或於 判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必 要，依同條第2 項規定，係指不能調查者、與待證事實無重 要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據 再行聲請者而言。倘證人雖曾傳訊，然基於他項證據調查後 ，所衍生對被告有利事實，當事人聲請再傳訊相同證人，如 係調查該新生之事實，待證事項即屬不同，且該項證據就待 證事實確有重要關係，自應依聲請調查。
⒈上訴人於第一審聲請傳訊證人潘煜筑、干濤瑋、李文成、 林志瑋、葉明德、宋志清、楊俊祠，待證事項為殺人未遂 事實之經過（見第一審卷㈠第103 頁） 。
⒉宋志清於第一審供述「我、李文成、大D 、林志瑋、葉明 德有出來討論過這件事情，那之後我們討論結果就是沒有 人要揹這件事，當時狀況是上訴人在通緝，我們想要脫罪 所以推到他身上」等語（見第一審卷㈡第69頁背面）。如 果屬實，係屬有利上訴人之證據。而觀之證人潘煜筑、李 文成、林志瑋於第一審之交互詰問過程，均未曾調查此部 分事實（見第一審卷㈠第140至146背面頁、卷㈡第53至59 頁）。
⒊上訴人於原審選任之辯護人，基於宋志清上開證述，而聲 請傳訊潘煜筑、李文成、林志瑋調查（見原審卷第175 頁 ），待證事項為上開證人於被告通緝期間所為不利上訴人 之供述係屬不實（聲請傳訊之楊俊祠因通緝無法調查、被 害人干濤瑋與加害人之商議無涉、宋志清、葉明德業經第 一審就此部分事實為調查）。
⒋原判決既引用潘煜筑、李文成、林志瑋偵查中不利於上訴 人之證詞，為認定犯罪事實之證據（見原判決第10至27頁 ）。惟上開證人偵查中之供述，究竟有無事前串謀推諉予 上訴人，尚屬不明，且與待證事實有重要關係，即有調查 必要。原審以同一證據，無庸重新調查為由，駁回上訴人 聲請傳訊上開證人，即屬未合，有應於審判期日調查之證 據未予調查之違法。
三、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於殺人 未遂部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人上訴意旨略稱：其自始坦承未經許可持有手槍犯 行，且未持槍對人射擊，原審未說明此有利之量刑因素，量 刑即屬過重，顯有未適用刑法第57條，及理由不備之違法。三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人非法持有手槍部分之科刑 判決，改判仍依想像競合犯從一重論處其未經許可持有手槍 罪刑暨沒收。已詳敘認定犯罪事實及所憑之證據及其認定之 理由。並對如何認定：上訴人自白與事實相符；扣案之槍彈 經鑑定具有殺傷力；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形 式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決已敘 明以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而 為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自屬裁 量權之行使，尚難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審就量刑得裁量之 職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此 部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 李 錦 樑
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日