最高法院刑事判決 106年度台上字第25號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 陳○○（代號000000000B，姓名、年籍詳卷）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國104 年10月26日第二審判決（104 年度侵上更㈡字第2
號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第6139號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略稱：被告陳○ ○（代號000000000B，姓名、年籍詳卷，下稱被告），與代 號000000000 號女子（85年3 月出生，姓名、年籍詳卷，下 稱Ａ女）係堂叔與堂姪女關係；因見Ａ女年幼可欺，竟基於 強制性交之犯意，於民國91年2 月12日至17日過年期間某時 （即Ａ女年僅六歲之時），將Ａ女誘拐至其位於屏東縣恆春 鎮恆南路住處，褪去自己之褲子，利用體型及力氣之絕對優 勢，輔以空間之隔離因素，強制控制Ａ女之人身自由，將Ａ 女之褲子脫掉後，以面對面之方式，將Ａ女抱在其大腿上以 陰莖插入Ａ女之陰道內得逞，直至Ａ女因疼痛大哭始罷手， 再以磁鐵公仔安撫Ａ女情緒。又於93年1 月22日至27日過年 期間，以同一手法，在上開房間內強行將自己之陰莖插入Ａ 女之陰道內得逞。嗣於99年3 月間，Ａ女在所就讀之國中接 受輔導時，告知老師上情，經老師轉告Ａ女之母（代號3330 -9935A，姓名、年籍詳卷，下稱Ｃ女），並依規定通報處理 。因認被告所為，涉犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強 制性交罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤 銷第一審對於被告科刑之判決，改判被告無罪。已詳敘其取 捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉各項證據如何均不 足以證明被告犯罪，逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資 料可資覆按。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠輔導老師邱○綺（姓名詳卷）之陳 述及諮商記錄表之內容，得做為認定被告犯罪之獨立積極證 據，亦得做為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。原判決就
Ａ女向輔導老師提及遭被告性侵之動機、原因未予詳究調查 ，亦未說明何以輔導老師之證述及諮商記錄表之內容不足採 信之理由，有判決不備理由之違法。㈡Ａ女證述遭被告性侵 害之核心事實，並無前後不一之情形，而性侵害之過程被告 是否有咬其腹部，或腹部疤痕是否為咬痕所造成，均非強制 性交之核心事實。縱Ａ女關於此部分之陳述不足採信，亦難 以此非核心之枝節，否定性侵害之核心事實，原判決顯有違 經驗法則與論理法則。㈢原判決於無客觀證據足以證明Ａ女 有故意隱瞞其他發生精神症狀重大事故之情況下，竟率認鑑 定人有誤判之可能，顯有違證據法則。原判決僅依Ａ女之輔 導紀錄，即認Ａ女係因與母親相處問題及與班上女同學決裂 一般性壓力，而產生創傷後壓力症候群，其認定缺乏醫學專 業理由支持，並與醫院鑑定報告相違背，顯有判決不依證據 之違背法令云云。
三、惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權， 倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明取捨證據 及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，為刑事訴訟法第161 條所明定。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則 ，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法。本件公訴人認被告涉犯強制性交罪嫌，係以證人Ａ女 、Ｃ女、輔導老師邱○綺之證詞，及卷附高雄市立凱旋醫院 精神鑑定書、高雄榮民總醫院精神狀況鑑定書等資料，為其 論據。然原審經合法調查後，以：Ａ女雖一再指訴遭被告性 侵害，但其前後所指被告性侵害當時之位置、姿勢，2 人性 器是否接合等重要情節，前後陳述並不一致，Ａ女之指訴是 否與事實相符，不無疑義。Ａ女另證稱：遭性侵的姿勢，是 被告蹲著抱著，並遭被告咬傷腹部，咬痕現在還在等語。而 Ａ女腹部上之疤痕，經高雄榮民總醫院鑑定結果，Ａ女腹部 確有大小不一且一直線排列線狀疤痕3 處，因人類上下排牙 齒排列分別為ㄩ及ㄇ字圓弧形狀，咬痕不會呈現單純直線排 列，推論腹部線狀疤痕應該不是咬痕等情（見101 年度侵上
訴字第175 號卷㈠第97至100 頁) 。原審並再去函詢問，Ａ 女腹部之疤痕，是否為咬傷後再經人為摳抓結痂後所致，醫 院回覆表示：就臨床研判確實無法排除可能性，唯無其他證 據可佐證，因而以上次回覆之說明作結（見101 年侵上訴字 第17 5號卷㈡第151 頁），顯與Ａ女證述遭被告咬傷之情節 不符。並佐以Ｃ女於第一審之證述：在Ａ女就讀幼稚園或小 學時應該是由我幫她洗澡……，我現在沒有印象Ａ女肚子有 被咬傷的牙齒傷痕等語（見第一審卷第217 頁）。Ａ女腹部 之咬痕10年後仍存有疤痕，想必並非輕微之咬痕，Ｃ女當時 既為Ａ女洗澡，對此自無不注意之理。若係Ａ女反覆摳抓結 痂之傷痕，想必Ａ女之腹部會有長時間存有新傷口及舊傷痕 ，Ｃ女更無不注意之可能，可見Ａ女就腹部疤痕係被告在性 侵時咬傷之證述，非無疑問。Ａ女不僅就遭性侵之核心事實 被害時之位置、姿勢有不同之證述外，遭被告咬傷腹部而有 疤痕之陳述亦有疑問，足認Ａ女指訴之憑信性，已達一般人 均應有所質疑之程度。而Ａ女自警詢時起，即一再強調腹部 疤痕係被告性侵時所留下之咬痕，用以佐證其與被告有肉體 上之接觸，則該疤痕成因為何，自係重要之爭點。檢察官指 此為與Ａ女是否遭性侵無關，顯非可採。又雖高雄市立凱旋 醫院精神鑑定書及高雄榮民總醫院均認為Ａ女有慢性創傷後 壓力症候群，但依據對Ａ女進行精神鑑定之高雄榮民總醫院 精神科醫師周植強證稱，遲發性創傷後壓力疾患診斷都是依 據病患陳述來做診斷，無法用儀器來判斷，故醫師鑑定僅能 依據患者或其親友之陳述來判斷，若病患刻意隱瞞鑑定人亦 有誤判之可能，且從卷內資料Ａ女之輔導紀錄表及個案諮商 歷程摘要表中，可知Ａ女之精神壓力來源尚有母親及與某位 同學關係決裂，Ａ女之慢性創傷後壓力症候群，亦有可能係 其他壓力所造成，故Ａ女有慢性創傷後壓力症候群亦不得作 為認定係遭被告性侵所造成。此係依證人周植強醫師之證詞 對照鑑定意見及輔導記錄所得，上訴意旨指此項認定缺乏依 據，亦與卷內資料不符。又性侵害案件因具有隱密性，蒐證 不易，為保障被害人權益，性侵害犯罪防治法於第6 條規定 ，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配 置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助 被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊 急安置與提供法律服務等事項，並於第8 條、第14條規定一 定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主 管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政 、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障 ；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特
殊性，同法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪 同在場及陳述意見，藉以穩定及緩和被害人不安與緊張之情 緒，避免受到二度傷害。因此，社工或輔導人員就其所介入 輔導之個案，經過直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之 書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，得為獨立之 補強證據。但此僅限輔導人員與被害人接觸時，親自與聞其 陳述時之反應，如以之供為證明被害人之心理狀態，或用以 證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響，由 於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實 ，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳 述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或 事後所生之影響，難謂與被害人陳述具有同一性之累積證據 。若其所作成之紀錄，僅係就被害人之陳述登載，則仍屬與 被害人陳述具同一性之累積證據，自與補強證據無涉。本件 Ａ女就讀國中於99年3月9日至同年6月7日期間之輔導諮商記 錄，關於其遭被告性侵之記載，均係輔導老師邱○綺依Ａ女 陳述所記錄，與Ａ女自行陳述之筆錄性質上無任何差異，且 於輔導諮商記錄中可知，Ａ女接受輔導老師諮商於第16次諮 商時，Ａ女始自陳小時候遭被告性侵，足見Ａ女遭性侵之記 載及邱○綺關於此部分之陳述，均與Ａ女之陳述具有同一性 ，自不宜遽採為不利於被告之補強證據。因認本件除Ａ女之 指訴外，檢察官並未舉出其他積極或補強證據，以證明Ａ女 之指證確與事實相符，基於被告罪證不足及罪疑唯輕之原則 ，諭知被告無罪之判決，已詳敘其證據取捨之心證理由，核 其論斷與證據法則無違。檢察官復未提出適合於證明被告確 有此部分犯行之積極證據，以說服法院形成其有罪之心證， 上訴意旨徒就原判決已明白論斷，及原審採證認事職權之行 使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日