最高法院刑事判決 106年度台上字第249號
上 訴 人 林國棟
王子鑫
共 同
選任辯護人 吳慶隆律師
上 訴 人 滿惠民
選任辯護人 游鉦添律師
上 訴 人 蕭如允
選任辯護人 張世和律師
黃振城律師
上 訴 人 林夢婷
陳榮富
易雅菁
上 訴 人 涂國華
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國105 年7 月7 日第二審判決（103 年度矚上訴字第6 號
，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【改制前臺灣板橋地方法
院檢察署】97年度偵字第27536 、28487 、31398 、32506 號，
98年度偵字第598 、6706、8012、26102 號，98年度偵緝字第13
73號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁、涂國華違反貪污治罪條例部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其餘上訴駁回。
理 由
甲、發回（即上訴人等違反貪污治罪條例）部分：一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人林國棟、王子鑫、滿 惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁共同不具公務員之 身分，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，及論 處上訴人涂國華公務員對於違背職務上之行為收受賄賂罪刑 等部分之不當判決，改判仍論處林國棟、王子鑫、滿惠民、 蕭如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁共同犯貪污治罪條例第11 條第4 項、第1 項對於公務員，關於違背職務之行為，交付 賄賂罪刑，論處涂國華犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款 、第7 條之有調查職務之公務員對於違背職務之行為，收受 賄賂罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定。對於公務員關於違背職務 之行為交付賄賂罪，乃須有對向犯，行賄人有交付賄賂或其 他不正利益之事實，且公務員收受該賄賂或其他不正利益與 其違背職務行為之間，有相當對價關係為要件。原判決就林 國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁 部分，其事實認定由陳榮富擔任豆干厝私娼寮業者行賄警方 之白手套，收取林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷 、易雅菁所繳交之賄款，加以彙整後按月交付予許樹蘭（已 歿），再由許樹蘭（以上各人原判決均未認定是否有公務員 身分）轉交予姓名年籍不詳之警員（下稱總務）收受，向新 北市政府警察局（改制前為臺北縣政府警察局）三重分局及 大同派出所之不詳警員們交付賄賂，由總務統籌分配交予三 重分局及大同派出所內年籍不詳之警員。依其認定之事實， 雖知悉實行交付賄賂之行賄者為陳榮富，但未認定收受賄賂 之受賄者為何人？三重分局、大同派出所係何位員警收受賄 賂？收受賄賂者究竟是否為公務員，事後如何分配賄款？公 務員有無違背職務之行為？該賄賂與公務員違背職務之行為 ，有無相當對價關係？均屬無憑判斷。依其情形，能否達於 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，即非無疑。尤以本件被訴收受陳榮富賄賂之大同派出所警 員朱煜仁，亦經原審判決無罪確定，則原審對本件受賄之公 務員未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。
㈡有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合 法。倘若事實認定與理由說明不相一致，按諸刑事訴訟法第 379 條第14款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令 。原判決於事實欄三、㈤記載陳榮富彙整賄款後交付予許樹 蘭，再由許樹蘭轉交姓名不詳之警員，由總務統籌分配予三 重分局及大同派出所內之警員朱文祥（業經檢察官不起訴處 分確定）、潘威志（業經檢察官不起訴處分確定）、吳地煌 （業經檢察官不起訴處分確定），及其餘姓名年籍不詳之警 員，用以使渠等不為查緝私娼寮業者或查緝前通風報信之違 背職務行為（見原判決書第9 頁）。然原判決理由欄說明大 同派出所員警吳地煌、潘威志就違背職務通報林夢婷之顧口 林雅文休息以躲避查緝，均未據檢察官起訴（見原判決書第 23、25頁），則其2 人不起訴處分之行為與未據起訴之部分 究竟有何關聯性，既然認為該2 人為收受賄賂之公務員，但 卻又說明未起訴或不起訴處分確定，則本件交付賄賂之對向
犯是否為公務員？有無因收受賄賂而為違背職務行為，而有 無對價關係之存在？均非無疑問，原判決不僅其理由說明相 齟齬，且與事實之認定不一致，自有判決理由矛盾之當然違 背法令。
㈢刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定：訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防 禦權之前提。又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知 之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增 或變更，亦應隨時、並至遲於審判期日踐行上開告知之程序 ，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判， 而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查 、辯論終結後，擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變 更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯 罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第289 條等規定，所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其 所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。檢察官起訴涂國華涉 犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款罪嫌，然涂國華係新北 市政府警察局三重分局偵查隊偵查佐，係依法令服務於國家 所屬機關，負責犯罪偵防及刑事案件偵訊及移送、通緝犯查 緝等警勤業務之公務員，而具取締查察三重分局轄區內私娼 業者之法定職權。其自97年5 月起至同年9 月止，基於違背 職務收受賄賂之犯意，以插乾股名義，按月收受易雅菁所支 付之賄款，違背職務不予取締，並於警方有安排臨檢查緝私 娼寮勤務時，向易雅菁通風報信，則涂國華身為有調查職務 之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，所犯應為貪污治罪 條例第7 條、第4 條第1 項第5 款之罪。此業已變更被告犯 罪之類型，原審於歷次審理程序中，均僅告知所涉罪名為貪 污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪，未及同條例第7 條之 罪名，即撤銷第一審判決而依第7 條加重其刑，變更起訴罪 名，復未在主文中揭明此加重要件之身分，難謂無礙涂國華 防禦權之行使，所行程序尚有未合。
㈣以上或為林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮 富、易雅菁、涂國華上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應認原判決關於林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭 如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁交付賄賂，及涂國華收受賄 賂部分，有撤銷發回更審之原因。另原判決關於蕭如允說明 行賄不另為無罪諭知部分（見原判決書第47頁），基於審判 不可分原則，併予發回。
乙、上訴駁回（即涂國華、林國棟、王子鑫妨害風化罪）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認涂國華 有其事實欄四所載幫助意圖使女子與他人性交行為而容留以 營利；林國棟、王子鑫有其事實欄二所載共同意圖使女子與 他人為性交行為，而容留以營利之犯行明確，因而維持第一 審論處涂國華幫助意圖使女子與他人性交行為而容留以營利 罪刑，論處林國棟、王子鑫共同意圖使女子與他人性交行為 而容留以營利罪刑等部分之判決，而駁回其等關於此部分在 第二審之上訴。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘 明其所憑之證據及認定之理由，對涂國華否認犯罪所辯各節 ，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷 ，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違 背法令情形。
二、上訴意旨略以：
㈠涂國華部分：涂國華並無意圖幫助使女子與他人為性交行為 而容留以營利之故意及行為，依滿惠民、易雅菁之證述，易 雅菁並未委託其向滿惠民說情，滿惠民亦非因其說情而同意 繼續出租房屋予易雅菁，原判決認定事實顯有錯誤云云。 ㈡林國棟、王子鑫部分：原判決未考量林國棟、王子鑫2 人犯 罪後態度良好，且有家庭、身體健康等因素，仍量處重刑， 復未為緩刑之宣告，適用法規有誤云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資 為合法之第三審上訴理由。原判決依憑易雅菁、滿惠民之證 詞相互勾稽，認涂國華有幫助易雅菁經營私娼寮之行為，並 說明滿惠民於偵查中結證稱：易雅菁於97年2 月間因常常遲 交房租，伊原本打算改租給其他人，但涂國華向伊表示易雅 菁人不錯，很可憐，要伊繼續將房屋租給易雅菁，讓易雅菁 繼續經營私娼寮，涂國華知道易雅菁向伊承租之房屋係經營 私娼寮，伊係看在涂國華面子上，才將房屋繼續租給易雅菁 繼續經營私娼寮等語（見他字第7609號卷㈠第63至64頁、偵
字第31398 號卷第48頁）。核與易雅菁於偵查中結證稱：伊 於97年2 月因房租繳不出來，房東滿惠民想改租給別人，所 以涂國華於97年2 月底幫伊向滿惠民接洽，後來涂國華跟伊 說已談好了，伊可以繼續做等語相符（見偵字第27536 號卷 第148 頁）。而涂國華明知易雅菁向滿惠民承租之新北市○ ○區○○○路000 號房屋，係用以經營私娼寮，容留女子與 男客從事性交易行為，仍幫助易雅菁向滿惠民說情，請已有 退租想法之滿惠民繼續將前開房屋出租予易雅菁，讓易雅菁 繼續經營私娼寮，涂國華有幫助易雅菁繼續經營私娼寮而犯 妨害風化罪之犯行甚明。復說明：雖滿惠民於第一審作證時 ，改稱：涂國華是用台語跟我說「大哥，雅菁有欠我錢，不 然你看呢，等一下她會去找你」，這樣跟我說而已，我想可 能易雅菁有找他，請他跟我緩頰，我心裏面覺得要看到涂國 華的面子上繼續租給易雅菁等語（見第一審卷㈦第78至85頁 ），說法雖有異，但涂國華既稱易雅菁欠他錢，並告知易雅 菁將去找滿惠民，滿惠民當可知涂國華係為易雅菁說項。故 滿惠民於第一審所證雖與偵查中所述不盡相同，然均可知悉 滿惠民確係因涂國華打電話說情，看在涂國華之面子始續租 房屋予易雅菁，而認涂國華有幫助易雅菁意圖使女子與他人 為性交行為而容留以營利之故意及行為。所為論斷，俱與卷 內證據相符，亦無違反證據法則。涂國華此部分上訴，係對 原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷明白之事項 ，任意指摘，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認 涂國華此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。 ㈡刑之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行 為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所 量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相 當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，並 說明林國棟、王子鑫2 人不思循正途謀生，竟以媒介、容留 女子與他人從事性交行為，將女性身體當作交易籌碼以營利 ，不唯破壞社會善良風俗，且將人之身體物化，嚴重扭曲社 會價值觀；兼衡林國棟係國小畢業、目前無業、小孩已成年 ，王子鑫係國中畢業、目前無業、小孩已成年之智識程度及 經濟、生活狀況，既其等犯罪之動機、目的、手段，及犯罪 後態度等一切情狀，就林國棟、王子鑫妨害風化部分別量處 有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準，客觀上既未 逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權之權限，核屬法院量刑 職權之適法行使，無違法或不當。至緩刑之諭知，除應具備 一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始
得為之，法院本屬有權斟酌決定，故未宣告緩刑，並非違法 事由，不能執為合法之第三審上訴理由。林國棟、王子鑫2 人關於妨害風化部分之上訴，係就原審前述量刑、緩刑裁量 權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其 2 人關於此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條後段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日