最高法院刑事判決 106年度台上字第241號
上 訴 人 李慎廣
選任辯護人 林照明律師
蕭仰歸律師
林秀夫律師
上 訴 人 廖陞宏
選任辯護人 林益輝律師
上 訴 人 蕭淇田
選任辯護人 蘇志淵律師
上 訴 人 汪傳傑
選任辯護人 邱顯智律師
上 訴 人 張偉智
上列上訴人等因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國105 年5 月31日第二審判決（104 年度上訴字第1015號
，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第11373 、
16398 、16947 、18531 、18535 、19686 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決對上訴人李慎廣、張偉智、廖陞宏、蕭淇田、汪傳傑（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：關於原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）二之㈤（即原判決附表 編號６《以下僅記載編號序列》）部分：
維持第一審變更檢察官之部分起訴法條（刑法第173 條第1 項 、第3 項之放火燒燬現供人使用之住宅《下稱放火燒住宅》未 遂罪）後，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等共同放火 燒燬他人所有之塑膠地毯罪刑（係以一行為觸犯刑法第175 條 第1 項之放火燒住宅以外之物罪及同法第305 條之恐嚇危害安 全罪。依序處有期徒刑1 年6 月、1 年4 月、1 年2 月、1 年 2 月、1 年3 月《汪傳傑為累犯》）之判決，駁回檢察官及李
慎廣、張偉智、廖陞宏、汪傳傑就此部分在第二審之上訴（蕭 淇田所犯此部分，未據檢察官及蕭淇田提起第三審上訴而確定 。至於事實欄一、二之㈠至㈣《即編號１至５》部分《蕭淇田 所犯編號３，未據提起第二審上訴而確定部分以外》，俱經原 判決維持第一審之科刑判決，且係不得上訴第三審之案件，均 已確定）。
關於事實欄三（即編號７）部分：
撤銷第一審就此部分對上訴人等之科刑判決，改判諭知李慎廣 無罪（此部分未據檢察官上訴，已確定），另依想像競合犯之 例，從一重論處張偉智、廖陞宏、蕭淇田、汪傳傑共同放火燒 住宅未遂罪刑（係以一行為觸犯刑法第173 條第1 項、第3 項 之放火燒住宅未遂罪及同法第305 條之恐嚇危害安全罪。依序 處有期徒刑7 年《張偉智為累犯》、4 年6 月、5 年8 月、6 年《汪傳傑為累犯》）。
李慎廣對編號６、張偉智、廖陞宏、汪傳傑對編號６、７，以及蕭淇田對編號７部分提起上訴，其等之上訴意旨分述如下：李慎廣之上訴意旨略稱：
㈠檢察官就編號６部分，係起訴李慎廣共同以爆裂物放火炸燬被 害人陳○超之住宅（下稱陳宅）及其他物品，堪認起訴意旨已 認定該爆裂物屬於槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第 4 條第1 項第2 款或刑法第187 條所稱之爆裂物。原判決就業 經起訴之李慎廣製造爆裂物之犯罪事實未予裁判，有已受請求 之事項未予判決之違法。又檢察官既起訴李慎廣意在放火炸燬 陳宅，而法院審理結果，認李慎廣並無放火炸燬陳宅之故意及 行為，即應就此部分載明「不另為無罪諭知」之旨，始屬適法 ；第一審判決只敘明：「檢察官起訴意旨認被告等此部分犯行 應係犯放火燒燬現供人使用住宅罪，容有誤會」，而原判決未 加糾正，亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈡警察機關並無相關涉案者擁有槍彈及毒品之事證，乃第一審法 官遽准予通訊監察，復僅聽到李慎廣與張偉智「更嚴重一點」 之對話，進而取得張偉智於警詢中關於李慎廣指示投擲會爆炸 東西之衍生證據，作為李慎廣犯罪之主要論據。此實質違法取 得之證據，衡諸刑事訴訟法第158 條之4 之權衡原則，多有未 合，自應排除其證據能力。
㈢張偉智以外之廖陞宏、蕭淇田、汪傳傑均非直接知覺待證事實 之人，彼等之陳述為傳聞證據，原判決以該等傳聞證據之證明 力如何，反推其具有證據能力，有違證據法則。何況，原判決 於編號７部分，認廖陞宏關於李慎廣指示前往陳宅丟擲汽油彈 之供述係聽聞張偉智轉述，屬傳聞證言，難據為不利於李慎廣 認定之依據；惟於編號６部分，卻採廖陞宏、蕭淇田、汪傳傑
之供述為李慎廣論罪科刑之證據，採證自有違誤。㈣李慎廣於民國101 年7 月8 日12時53分11秒，與張偉智之通話 中所稱：「更嚴重一點的」、「一定要安全，一定要安全」等 語，乃針對張偉智所言同日晚間再處理之事，加以提醒，與編 號６之同年月16日，陳宅遭丟擲易燃物之事根本不具關聯性。 警方將之為不當連結，並誤導張偉智作出不利於李慎廣之陳述 ，其詢問手段與施以詐術無異，張偉智此項陳述，難認為具有 證據能力。
㈤原判決採張偉智於偵查中所繪陳宅相關位置圖、臺中市政府警 察局大甲分局照片黏貼紀錄表、臺中市政府警察局第五分局刑 案現場勘察報告、刑案現場照片、通訊監察譯文等文書證據， 作為論處李慎廣罪刑之基礎，惟就該等書證，何者屬於書面陳 述之供述證據、何者係物證之一種，未予調查、審認及說明， 有理由不備之違法。
㈥本件並無任何積極證據足證李慎廣先後於101 年7 月7 日晚上 、同年月8 日晚上，與張偉智共同謀議並達成共識，推由張偉 智執行各項犯行。又依通訊監察譯文所示，李慎廣從未要求或 指示張偉智前往陳宅丟擲汽油彈，原判決之認定過度出於主觀 。另依張偉智與李慎廣於101 年7 月15日20時4 分30秒之通訊 監察譯文，張偉智是否因在該次對話中，受李慎廣之指責而火 大，乃自行找廖陞宏前往陳宅丟擲汽油彈，以為宣洩，亦不無 可能。彼等所為丟擲汽油彈之行為，已超出李慎廣指示範圍， 且非李慎廣所得預見，原判決遽對李慎廣論罪，有認定事實不 依證據之違誤。
㈦由廖陞宏所述可知，張偉智係於101 年7 月15日晚間始約廖陞 宏見面，廖陞宏未知何事而偕同蕭淇田到場，斯時張偉智始唆 使原無放火意思之廖陞宏至陳宅丟擲「會爆之物」，而蕭淇田 貪圖張偉智許諾之報酬，乃與汪傳傑赴陳宅丟擲「會爆之物」 。此不但為李慎廣及張偉智所不知，甚至廖陞宏亦不知詳情； 自不得認係李慎廣與張偉智商議後之共同謀議，更遑論與廖陞 宏、蕭淇田或汪傳傑有任何共同犯罪謀議可言。原判決未予斟 酌釐清，遽行判決，即非適法。
㈧原判決既認陳宅之混凝土結構圍牆及鐵捲門均屬不易燃燒物， 鐵捲門前無堆放易燃物品，火勢只侷限在門前之塑膠地毯，復 認蠻牛玻璃瓶盛裝之汽油量無多，朝該鐵捲門丟擲後反彈，延 燒範圍只在門外等情；卻又認上開放火足以危及陳宅內他人生 命及財產之安全，理由論述前後矛盾，已非適法。又第一審勘 驗現場及101 年7 月16日陳宅監視錄影結果，並無陳○超家人 滅火之舉，原判決誤以汽油彈引起之燃燒係經由陳○超家人滅 火等情，致誤認編號６之放火行為已達於既遂程度，有應調查
之證據未予調查之違法。
㈨張偉智、廖陞宏歷次所證，前後不一，且有自相矛盾或與其他 事證不符之情。原審漏未審酌李慎廣之原審辯護人聲請調查事 項，是否確已詳加調查釐清，徒以其係就同一證據再行聲請調 查為由，認無調查之必要，有應於審判期日調查之證據未予調 查之違誤。
㈩本件係因陳○超以黑函及宣傳方式，破壞並影響李慎廣之招生 ，經李慎廣循公權力制止無效，而出於不得已之自力救濟，其 犯罪動機雖非妥適，卻情有可原。原判決於量刑時只審酌李慎 廣居於幕後，且犯後否認犯罪，並抽象表述其生活情況、品行 、智識程度等情狀，為量刑輕重之依據，就其人格資料無一述 及，致無從審度所諭知之刑度，何以足致其改過之評量依據， 有判決理由不備之違誤等語。
張偉智之上訴意旨略稱：
㈠原審自105 年5 月3 日上午9 時40分許起進行審理程序，惟約 在該日下午1 時10至40分間，陪席法官突然起身離庭，而在其 返回法庭之前，審判長未暫停審理，仍持續進行至辯論終結。 則於陪席法官暫離法庭期間，法院組織不合法，判決當然違背 法令。
㈡就編號７之犯罪，張偉智與廖陞宏、蕭淇田、汪傳傑之主觀犯 意為「以火攻方式恐嚇陳○超」而非「對陳宅放火」，且張偉 智事前與廖陞宏謀議實行恐嚇意圖之放火行為時，乃以陳宅庭 院為目標而非陳宅房屋本體，則就事後「延燒陳宅房屋外體」 之結果，自不能令張偉智負起直接故意之責，原判決有未盡調 查能事、理由矛盾之違誤。
㈢刑法第173 條之法定最輕本刑為7 年，張偉智固有累犯加重之 因素，然以陳○超業已撤回告訴，且實際延燒結果非屬重大等 有利情狀，原判決仍量處張偉智有期徒刑7 年，有量刑過重之 嫌等語。
廖陞宏之上訴意旨略稱：
㈠編號７部分，廖陞宏係受張偉智指示，意在警告陳○超，主觀 上並無放火燒燬陳宅之故意，且據蕭淇田所稱：汽油彈係將汽 油（按：編號７部分係裝松香水）倒入蠻牛飲料空瓶等語，而 市售蠻牛飲料容器僅160 毫升，瓶內汽油亦應屬少量，難造成 大規模的火勢及蔓延，所生火力之燃燒力亦不足以變更現場建 築物本體或重要結構或使建築物喪失主要效用，亦可證明廖陞 宏應無燒燬陳宅之故意。原判決未審酌及此，逕論此部分係放 火燒住宅未遂，有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。㈡廖陞宏對所涉之全部犯罪事實，於偵審中已自白在卷，足稽其 犯罪後態度良好，已甚有悔意。又其年紀尚輕，涉世未深，素
行尚可，僅因一時思慮未周，受他人指使而鑄成大錯，且於犯 罪過程中僅是居中擔任連絡角色，並與陳○超達成和解，經此 偵審程序，已深感悔悟，知所警惕，原判決關於編號６部分， 仍量處1 年2 月有期徒刑，殊嫌過重。又原判決關於編號７之 論罪，有刑罰過苛、情輕法重之感而不盡情理，難謂符合罪刑 相當及比例原則，且依其犯罪情節，顯可憫恕，原判決未依刑 法第59條規定酌減其刑，亦屬違法等語。
蕭淇田之上訴意旨略稱：
㈠蕭淇田於編號７部分，係將裝填少量松香水之汽油彈，拋擲越 過圍牆進入陳宅庭院地區，其主觀心態僅單純出於警告陳○超 之目的而已，絕無燒燬陳宅之惡意，此為第一審所認定。乃原 審竟依憑相同事證而為翻異認定，在欠缺證據之情況下，出於 臆測，率認蕭淇田係具燒燬陳宅之故意而為，有認事違反證據 法則及判決理由不備之違法。
㈡蕭淇田拋擲汽油彈時，現場有圍牆隔離，因此，根本未對準陳 宅房屋本體；且觀諸現場照片，汽油彈落點位置並非陳宅房屋 本體，又依張偉智、廖陞宏、汪傳傑之供述，彼等亦非決議要 向陳宅房屋本體丟擲汽油彈，僅是要再次給陳○超警告，丟裡 面一點而已。原判決未說明有何證據足資認定蕭淇田有放火燒 住宅之主觀故意，遽予論罪，顯係率斷而有認定事實不憑證據 、理由欠備之違法等語。
汪傳傑之上訴意旨略稱：
㈠編號７部分，汪傳傑及蕭淇田朝陳宅投擲之汽油彈內所盛松香 水容量不多，且投擲方向位置，係鐵捲門內之庭院空地，該庭 院地板鋪設磁磚，係供停放車輛、放置雜物之空地，並無堆放 易燃物，延燒範圍難抵陳宅房屋本體，顯見此縱火手段僅係遂 行恐嚇陳○超之故意，並無放火燒住宅之故意。何況，按汪傳 傑及蕭淇田之供述，可知彼等原僅意在將汽油彈投至比編號６ 更進一步之鐵捲門內庭院，乃蕭淇田竟將汽油彈投至陳宅房屋 本體，已逾越彼與汪傳傑之犯意聯絡範圍。原判決就汪傳傑是 否有放火燒住宅之主觀犯意未予說明，率令其同負放火燒住宅 未遂罪責，有判決理由欠備、適用法則不當之違誤。㈡汪傳傑於編號７部分，僅係因蕭淇田之臨時要約，允諾陪同前 往壯膽，資以精神上幫助以加強蕭淇田之犯意，並未從事任何 投擲汽油彈之構成要件行為，至多成立幫助犯。原判決未詳述 汪傳傑是否有成立幫助犯之可能，有判決不載理由及適用法則 不當之違誤。
㈢汪傳傑因貪圖小利而受人指使，被動配合，並非策劃謀動者， 又編號６、７之汽油彈所裝載汽油、松香水容量非大，爆炸威 力甚為微弱，犯罪手段尚屬輕微，所生損害亦非重大。且汪傳
傑為高中肄業、原從事服務業、犯後自始坦承犯行，配合偵審 ，並數度於庭訊中表達悔意，堪稱犯後態度良好。據此，原判 決分別判處汪傳傑有期徒刑1 年3 月、6 年，並定其應執行有 期徒刑6 年9 月，實在過苛，且無法區分汪傳傑與其他正犯之 責任歸屬，亦有違罪刑相當原則等語。
惟查：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159 條 之1 至之5 所規定者，則例外地賦予證據能力。又被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第 159 條之5 第1 項定有明文；至「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為 同條第2 項所明定。再：刑事訴訟法第159 條之5 之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據，此為本院 所持之一致見解。
㈠原判決就李慎廣及其原審辯護人爭執證人張偉智、廖陞宏、蕭 淇田、汪傳傑於警詢時之陳述，以及其等在偵查中經具結之證 詞，應無證據能力各節，業分別說明如何合於刑事訴訟法第 1 59條之2 、第159 條之1 第2 項規定，因認均有證據能力，至 於其等在偵查中未經具結之陳述，則無證據能力（見原判決第 19至22頁）；另敘明採為編號６、７部分判決基礎之證據，其 性質屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據者，除李慎 廣及其原審辯護人上開有爭執部分外，其餘如何依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，俱有證據能力等旨（見原判決第23 至24頁）。
㈡經核原判決就編號６、７部分，所引為認定基礎之各項證據是 否具有證據能力之相關論述，並無違傳聞證據法則，亦無判決 理由不備之違法。又上開刑事訴訟法規定，係用以判斷證據能 力之有無，非關證據證明力取捨之問題；自不得以各該證據是 否足以證明李慎廣有編號６之犯罪事實，作為是否具有證據能 力之判斷基準。
㈢李慎廣之上訴意旨㈡至㈤，無非徒憑己意，率指原判決關於證 據能力之認定違法，難認係第三審上訴之適法理由。證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定李慎廣原 係臺中市私立中儒林文理短期補習班（下稱中儒林補習班）之 實際負責人，其與臺中市私立儒林文理短期補習班（下稱儒林 補習班）之實際負責人張鎮麟間因補習班股權糾紛涉訟，關係 不睦，且對張鎮麟及儒林補習班班主任陳○超自101 年7 月初 起登報、發放黑函及以宣傳車沿路廣播等攻擊及影響中儒林補 習班招生等作為深感不滿，竟與張偉智、廖陞宏、汪傳傑有編 號６即事實欄二之㈤所載，與蕭淇田共同基於放火燒住宅以外 之物（不確定故意）之犯意聯絡，由蕭淇田、汪傳傑於101 年 7 月16日凌晨3 時19分許，先將汽油倒入蠻牛飲料玻璃瓶內， 復以小布條塞住瓶口，製成汽油彈後，於同日凌晨4 時51分許 ，由汪傳傑點燃汽油彈，朝陳宅鐵捲門上丟擲，火球掉在鐵捲 門前塑膠地毯上將該地毯燒燬，且使該鐵捲門燻黑變色，並危 及陳宅內之人員生命、財產安全，致生公共危險。而張偉智因 在事後遭李慎廣收回原交付其使用之車輛，竟另起意而有編號 ７即事實欄三所載，與廖陞宏、蕭淇田、汪傳傑共同基於放火 燒住宅之犯意聯絡，由蕭淇田、汪傳傑於101 年7 月29日凌晨 3 時許，先將裝有松香水之玻璃瓶2 瓶，均以小布條塞住瓶口 ，製成汽油彈後，於同日凌晨3 時35分許，由蕭淇田先後點燃 汽油彈朝陳宅丟擲，汽油彈火球一顆砸中庭院內之陳宅房屋本 體大門後落地，另一顆則先砸中陳宅房屋本體左側一樓牆壁上 之冷氣室外機後落至左側車庫內之汽車旁，引起火勢，幸因陳 ○超聞聲發現後，立即持滅火器滅火而未燒燬其住宅等犯行之 得心證理由（編號６部分，見原判決第76至93頁；編號７部分 ，見原判決第93至98頁）。
⒉對於李慎廣否認編號６部分犯罪所辯：伊不知張偉智於101 年 7 月15日叫兄弟去丟汽油彈，當日電話中，張偉智跟伊說他要 去處理，伊認為是要去打陳○超云云，認如何與事實不符而不 可採等情，詳予指駁。且敘明張偉智於第一審及原審改稱此部 分係彼自己花錢找人做的，與李慎廣無關等陳述，如何應屬迴 護之詞，無從憑為李慎廣有利之認定；以及李慎廣之辯護人林 照明律師聲請傳喚張偉智、廖陞宏為證乙節，如何認為無必要 等旨（見原判決第84至90、98至99頁）。㈡經核原判決關於編號６之放火燒住宅以外之物罪、編號７之放 火燒住宅未遂罪（以下合稱為編號６、７之公共危險罪名）部 分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定 犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用
法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條 定有明文。依卷附原審審判筆錄，並無陪席法官離席之記載， 亦未見檢察官、上訴人等及其等之原審辯護人對原審法院組織 合法性表示異議（見原審卷二第87至131 頁）；尚難據此指摘 原判決有法院組織不合法之當然違背法令情事。⒉依原判決之認定，於編號６部分，汽油彈係落在陳宅鐵捲門前 塑膠地毯上將該地毯燒燬，而該地毯既位在出入陳宅之鐵捲門 前，原判決認此舉已致生公共危險且達既遂程度，並無違誤； 又原判決於此部分僅認定燒燬該地毯，則陳宅內之人員有無出 面撲滅火勢，原無礙於此部分事實之認定，自不得執此指原判 決有理由矛盾之違誤。
⒊證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其 陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第19 6 條定有明文。依卷內資料，張偉智、廖陞宏已於第一審103 年12月26日審判期日，以證人身分到庭接受檢察官、李慎廣及 其原審辯護人交互詰問（見第一審卷三第4 至26頁）。原審認 李慎廣有編號６部分犯行之事證已明，未再傳喚張偉智、廖陞 宏為其他無益之調查，並無調查證據職責未盡之違誤可言。⒋原判決就編號７部分，係認定由汪傳傑與蕭淇田負責執行放火 行為（見原判決第14至15頁），則原判決以汪傳傑就此部分應 負共同正犯之責，且未贅述汪傳傑是否為幫助犯，其適用法則 並無違誤，亦無理由不備之瑕疵。
㈣李慎廣之上訴意旨㈥至㈨、張偉智之上訴意旨㈠㈡、廖陞宏之 上訴意旨㈠、蕭淇田之上訴意旨，以及汪傳傑之上訴意旨㈠㈡ 所指各節，或係重執在原審辯解各詞，或係執個人主觀意見， 就無礙於事實認定之枝節、原審採證認事適法職權行使及原判 決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適 法理由。
關於量刑部分：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。
⒈原判決就維持第一審判決之編號６部分，已敘明第一審業以李 慎廣、張偉智、廖陞宏、汪傳傑之犯罪責任為基礎，審酌其等 之品行、生活狀況、智識程度與犯罪之動機、目的、手段、所 生損害及犯罪後態度等一切情狀，所量處之刑應屬妥適（見原 判決第107 至109 頁）。另就撤銷改判之編號７部分，亦敘明 如何以張偉智、廖陞宏、蕭淇田、汪傳傑之犯罪責任為基礎，
審酌其等參與犯罪之情節、品行、生活狀況、智識程度與犯罪 之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀而為 量刑等旨（見原判決第106 至107 頁）。
⒉核原判決關於編號６、７部分之量刑，業以上訴人等犯罪之責 任為基礎，就刑法第57條所定之品行、生活狀況、智識程度與 犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕 重應審酌之事項加以審酌，而所量處之刑，並未逾法定刑度， 亦無調查證據職責未盡、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止 原則之情事，自不得率指為違法。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又此項犯罪情狀是否顯可 憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事 項。
⒈原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等之刑，並無不適用 法則或適用不當之違法。
⒉何況，原判決已說明，廖陞宏、汪傳傑在原審之上訴意旨雖請 求依刑法第59條規定減輕其等之刑，如何認為無理由等旨（見 原判決第104 頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。㈢李慎廣之上訴意旨㈩、張偉智之上訴意旨㈢、廖陞宏之上訴意 旨㈡，以及汪傳傑之上訴意旨㈢復就原審量刑職權之適法行使 ，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救 濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。㈠李慎廣之上訴意旨㈠前段指：原判決未認定其就編號６部分， 是否涉犯製造槍砲條例第4 條第1 項第2 款或刑法第187 條所 稱之爆裂物犯罪云云，係對自己不利益之主張，已非適法上訴 理由。
㈡何況，原判決已敘明：如何認定蕭淇田、汪傳傑於編號６部分 ，係將玻璃瓶內裝入汽油，以布條塞住瓶口，與刑法或槍砲條 例所稱之「爆裂物」定義不符，且檢察官起訴法條亦未論上訴 人等犯非法製造或持有爆裂物之罪等旨（見原判決第77頁）， 亦難認原判決此部分有漏未裁判或理由不備之違法。科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應 適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文；法院自得在不妨 害事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法律。原判決就編 號６部分，已敘明上訴人等共同放火燒燬陳宅鐵捲門前之塑膠 地毯，係成立刑法第175 條第1 項之放火燒住宅以外之物罪， 檢察官就此部分之起訴意旨認上訴人等所為，應成立刑法173 條第1 項、第3 項之放火燒住宅未遂罪，容有未洽，惟基本社
會事實同一，起訴法條應予變更（見原判決第101 頁）；另就 檢察官於原審上訴意旨仍指上訴人等係放火燒住宅未遂乙節， 說明如何認為無理由等旨（見原判決第109 至110 頁）。經核 於法並無不合。李慎廣之上訴意旨㈠後段猶執此指摘，洵難認 為適法。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決關於編號６、７之公共危險罪名部分有何違背法令之情形 ，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認李慎廣對編號６、張偉智、廖陞宏、汪傳傑對編號６、７，以及蕭淇田對編號７之公共危險罪名部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
又：刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，參照司法院釋字第752 號解釋意旨，除其第1 款、第2 款案件，經第二審撤銷第一審無罪判決，並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院。上訴人等於編號６、７所犯之恐嚇危害安全罪名，係屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列，不得上訴於第三審法院之案件（按：第一審就此部分係為有罪判決）；縱此罪名與編號６、７之公共危險罪名有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人等對公共危險罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於恐嚇危害安全罪名，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。李慎廣對編號６、張偉智、廖陞宏、汪傳傑對編號６、７，以及蕭淇田對編號７之恐嚇危害安全罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日