最高法院刑事判決 106年度台上字第2400號
上 訴 人 蘇日冠
選任辯護人 蘇琬婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年5月17日第二審判決（106年度上訴字第289
號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第9305號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人蘇日冠販賣第一級毒品未 遂罪刑 (處有期徒刑) 之判決，駁回其在第二審之上訴，已 詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於如何 認定：上訴人之不利己供述，與事實相符，可以採取，其否 認犯罪所執之各項辯解，均不足採；證人錢○君之證詞，何 者可採，何者不足採取；證人袁○亮、侯○泰、康○奇、鄭 ○礎 (以上4人均任職行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊) 、楊○進 (任職高雄市政府警察局鳳山分局刑事組) 及證人 陳○明不利上訴人之證言，可以採信；卷內民國92 年4月28 日錢○君持用門號00000000000行動電話，與00000000000、 0000000000、00000000000 電話間之監聽錄音譯文，有證據 能力，且通話譯文中之「冠ㄚ」係上訴人，「小主」則為錢 ○君，電話中「小主」與「冠ㄚ」之通話，即錢○君與上訴 人之對話；上開監聽錄音帶，經送法務部調查局鑑定聲紋， 經評定為不符聲紋鑑定條件，認難以進行採樣及鑑定之結果 ，不影響上訴人犯罪之認定 (見原判決第5頁)；上訴人於92 年4月28日17 時前某時許，係基於販賣營利之意圖，以新臺 幣 (下同)90 萬元之價格，向綽號「國仔」者，販入扣案第 一級毒品海洛因共5 包 (合計淨重340.04公克，純質淨重28 2.34公克）；上訴人於同日以電話與錢○君相約在原判決事 實欄所載之公園見面後，被埋伏之員警在身上查獲之93萬元 ，係錢○君所交付，為上訴人出售上開扣案海洛因之對價； 上訴人到場前先將上開海洛因藏放在公園草叢中，於向錢○
君收取上開價金後，兩人一同行步往草叢準備取海洛因時， 為警查獲而販賣海洛因未遂；均依據卷內資料予以說明，所 為論斷且無悖於論理法則、經驗法則。從形式上觀察，原判 決並無違背法令之情形存在。且查：
(一)88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2 項規定 「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權核發，審判中由法官依職權核發」，該條項規定嗣經 司法院釋字第631 號解釋，以通訊監察書，偵查中由檢察官 核發，未要求原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發， 而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊 監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，與憲 法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公 布之日起，至遲於96年7月11 日修正公布之通訊保障及監察 法第5條施行之日失其效力。而通訊保障及監察法第5 條第2 項前段已於同年7月11 日修正公布為：「前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發」，其第34條第2項並規定上開修正條文自公布後5個月施 行 (該條項嗣於103年1月29日再度修正，仍維持由法院核發 之規定)。本件警方就錢○君持用之門號0000000000 等行動 電話，聲請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書 ，對之實施通訊監察之時間，既在92年4月25日至同5月23日 之間，乃在上開通訊保障及監察法修正公布施行之前所為， 則依上開當時有效施行之修正前規定，由檢察官核發通訊監 察書而為通訊監察，要不能指為違法。且原判決亦說明上訴 人在原審對上開通訊監察譯文之證據能力，均表示同意有證 據能力 (見原審卷第44頁反面、原判決第2頁)。則原審採為 判斷基礎，於法並無違誤。
(二)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法。又所謂補強證 據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐 憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度 者，即已充足。再者，我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁 ，販毒者為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、 術語、暗語為之，甚至避免敘述交易細節，嗣於碰面時直接 交易，鮮有在電話中為明白表述毒品交易之內容。查原判決 認定上訴人犯罪，係綜合卷內證據資料及其調查證據之結果 ，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用而予判斷，且
就證人所證有出入部分亦詳予剖析，依據證據法則定其取捨 ，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，不容任意指為違 法。又原判決採取證人即查獲或承辦本案之員警康○奇、鄭 ○礎、楊○進等關於參與查獲本案之經過及現場情形之證言 ，屬渠等依親身經驗與見聞而為之陳述，並非單純渠等之臆 測，且原判決並非單憑渠等之證言，而係綜合卷內各項證據 予以綜合判斷定其取捨，認定上訴人犯罪，於法並無不合。 上訴意旨謂監察譯文，並無毒品內容，不得作為補強證據； 原判決採取上開證人臆測之詞為判斷依據云云，係置原判決 之論敘於不顧，徒憑己見任意指摘，並非適法之第三審上訴 理由。
三、上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法 令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯， 並對原審採證認事之職權之行使及枝節事項，徒憑己見任意 指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。又本案雖係93年5月18 日繫屬臺灣高雄地 方法院，但依卷內資料，上訴人經該第一審法院依法傳喚、 拘提均未到場，而於93年7月27 日發布通緝令 (並與前臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官於93年4月19 日發布之通緝令併 案通緝)。上訴人迄105年5月18 日始經緝獲歸案，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日