最高法院刑事判決 106年度台上字第2103號
上 訴 人 林源唐
選任辯護人 陳宏毅律師
上 訴 人 陳福陽
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院臺中分院中華民國105 年10月26日第二審判決（105 年
度上訴字第1145號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年
度偵字第16514 、25477 、25489 、29574 、29642 、30465 、
30634 號、105 年度偵字第2368、3021號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決對上訴人乙○○、丙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
乙○○部分：
㈠維持第一審關於下列部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴 ：
⒈原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠部分： 依想像競合犯之例，從一重論處其非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝（下稱非法持有具殺傷力槍枝）罪刑（係以一行為觸 犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第8 條第4 項之非 法持有具殺傷力槍枝罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪。處 有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣《下同》10萬元，罰金如 易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收之宣告。⒉事實欄一之㈢部分：
論處其殺人未遂罪刑（處有期徒刑6 年。至原判決維持第一審 關於事實欄一之㈡之恐嚇危害安全、事實欄二之恐嚇危害安全 及事實欄三之毀損等科刑判決部分，另經原審法院裁定駁回乙 ○○之第三審上訴在案）。
㈡撤銷第一審關於下列部分之判決，改判：
⒈事實欄一之㈣部分：
仍論處其共同非法製造具殺傷力槍枝罪刑（處有期徒刑5 年1 月，併科罰金15萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日） ，並為沒收之宣告。
⒉事實欄一之㈤部分：
仍論處其非法製造子彈罪刑（處有期徒刑1 年5 月，併科罰金 4 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收之 宣告。
丙○○部分：
㈠維持第一審關於事實欄四，論處其肇事逃逸罪刑（累犯，處有 期徒刑1 年2 月）部分之判決，駁回丙○○在第二審之上訴（ 至原判決維持第一審關於事實欄四之過失傷害、事實欄一之㈣ 之使犯人隱避等科刑判決部分，另經原審法院裁定駁回丙○○ 之第三審上訴在案）。
㈡撤銷第一審關於事實欄一之㈣部分之判決，改判仍論處其共同 非法製造具殺傷力槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑4 年，併科罰 金12萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收 之宣告。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
乙○○之上訴意旨略稱：
㈠事實欄一之㈢之殺人未遂部分：
⒈被害人王○○於偵查中向檢察官所為之陳述，乃被告以外之人 於審判外所為陳述，本屬傳聞證據，並不因彼已到庭接受交互 詰問而取得證據能力，原判決僅得以王○○於審判中之陳述作 為認定事實之依據。何況，王○○於偵查中所述內容，與乙○ ○之開槍射擊是否具有殺人之未必故意乙情，並無關聯性，亦 無從作為乙○○有殺人未必故意之證據。
⒉乙○○係因前一個月與王○○有行車糾紛，出於警告之意而對 王○○駕駛座地板開槍，以當時王○○車窗全開、全無防備之 情形，乙○○並未對彼頭部或身體重要臟器開槍，亦未連續開 槍，參以王○○受傷後尚可自行開車就醫，均足見乙○○並無 殺人之直接或間接故意，依罪疑唯輕原則，應論其過失傷害即 足。原審並未勘驗車內空間實況，逕自臆測王○○有遭流彈波 及之危險性，而論乙○○殺人未遂之罪，有判決不載理由、適 用法則不當、調查證據未盡之違法。
㈡事實欄一之㈠㈣㈤之違反槍砲條例部分：
乙○○改造D 槍、E 槍與9 顆子彈部分，應合於自首規定。原 判決誤將警方追緝A 槍之資訊與D 槍之查獲混淆，認乙○○主 動告知D 槍及子彈來源時，警方已事先知情，有認定事實未憑 證據之違法。
㈢原判決未准原審辯護人請求，調閱乙○○之少年案件卷宗資料 ，作為量刑參考，又未處理乙○○與王○○調解或修復式司法 程序進行之聲請，復未記載審酌刑法第57條所定各款之具體情 形，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由及 適用法則不當之違法等語。
丙○○之上訴意旨略稱：
㈠事實欄一之㈣之違反槍砲條例部分：
⒈本案D 槍、E 槍本係道具用之玩具槍，丙○○僅予以拆解後再 換裝配送槍管而成槍枝，應非屬製造槍枝行為，原判決認事有 誤。
⒉原判決未考量丙○○自首之犯後態度，且未與一般製造槍枝者 作區隔，復未依刑法第59條、第62條減輕其刑，係屬違法。㈡事實欄四之肇事逃逸部分：
丙○○於偵查中即坦承犯罪，誠心悔改，犯後態度良好，應有 刑法第 59 條之適用等語。
惟查：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明 文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項 陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力 。
㈠原判決已敘明：王○○於檢察官訊問時所為證述，固屬傳聞證 據，惟經審酌其已經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具 結而為陳述，並無何「顯有不可信之情況」，且乙○○及其原 審辯護人對王○○在偵查中證詞之證據能力，並不爭執，因認 該項證詞具有證據能力等旨（見原判決第7 至8 頁）。核與上 開傳聞證據之例外規定，並無違背之處。
㈡又上開刑事訴訟法規定，係用以判斷證據能力之有無，非關證 據證明力取捨之問題；自不得以該項證據是否足以證明乙○○ 有殺人未遂犯罪事實，作為是否具有證據能力之判斷基準。㈢乙○○上訴意旨㈠⒈無非徒憑己意，率指原判決關於上開證據 之證據能力認定違法，難認係第三審上訴之適法理由。證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定乙○○有
事實欄一之㈠所載：自民國104 年1 、2 月間起，非法持有具 殺傷力之改造手槍A 槍、B 槍及具殺傷力之子彈１顆，並於同 年5 月27日為警查獲B 槍；事實欄一之㈢所載：基於殺人之未 必故意，於104 年10月11日持A 槍及該顆具殺傷力之子彈，伸 入王○○駕駛之自小客車駕駛座內，往彼身體下方方向射擊1 槍，造成王○○左側恥骨旁及左側陰囊有穿刺傷，經送醫急救 而未發生死亡結果；事實欄一之㈣、一之㈤所載：於104 年10 月13日買入道具槍2 支及空彈殼、改造工具等物，將道具槍交 由丙○○共同改造成具殺傷力之D 槍、E 槍（E 槍係將A 槍槍 管裝入道具槍改造而成），D 槍由乙○○取去，E 槍則留給丙 ○○作為改造槍枝之代價，另乙○○自行於翌（14）日，將空 彈殼改造成具殺傷力之子彈9 顆。丙○○則有上開事實欄一之 ㈣所載：與乙○○共同改造D 槍、E 槍，以及事實欄四之肇事 逃逸等犯行之得心證理由。
⒉對於乙○○否認殺人未遂犯罪所辯：伊開槍僅意在嚇唬王○○ ，不知為何子彈會打到王○○云云，及其原審辯護人為其辯護 稱：乙○○係對王○○駕駛座地板槍擊，且當時甲○○車窗全 開、車子熄火、一個人坐在駕駛座玩手機、沒有看到槍枝伸進 車內，可見王○○當時全無防備，處於可輕易攻擊之狀態，倘 乙○○欲致王○○於死或傷，應可針對王○○頭部或臟器開槍 ，或在王○○受傷無力反抗後繼續開槍，而非僅開一槍即離去 ，足見乙○○並無殺人故意，又王○○槍傷後尚能自行駕車就 醫，可見乙○○所為應係過失傷害而非殺人未遂云云；另丙○ ○否認有與乙○○共同製造槍枝之犯意聯絡，辯稱：伊只是將 道具槍買回來的零件組裝上去而已，根本沒有製造槍枝云云， 認如何均與事實不符而不可採等情，逐一詳予指駁（見原判決 第10至15、15至18頁）。
㈡經核原判決關於事實欄一之㈠、一之㈢、一之㈣、一之㈤及事 實欄四部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾 或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。
①如上所述，原判決業敘明乙○○持槍對王○○身體下方方向射 擊，如何可認定係出自殺人之未必故意所為之理由。而依一般 社會大眾之認知，在小客車車內空間有限之情況下，將槍伸入
其內射擊，極可能會導致在內之人遭子彈擊中而死亡；是原判 決認乙○○此部分係出自殺人之未必故意而為，所為論斷，並 無違經驗、論理法則。
②又乙○○及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以 「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷二 第54頁背面）。原審認乙○○殺人未遂犯行部分，事證已明， 未就王○○所駕駛之小客車內部空間如何，再為無益之調查， 亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒉槍砲條例為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段所定「犯 本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者， 減輕或免除其刑」，為刑法第62條但書所示之特別規定，應優 先適用。
①原判決就丙○○非法製造具殺傷力槍枝部分，已敘明如何認為 其就製造E 槍部分符合自首要件，且效力及於製造D 槍部分， 又丙○○已主動報繳所持有之E 槍，應依槍砲條例第18條第1 項前段減輕其刑之旨（見原判決第29至31頁）。丙○○上訴意 旨指原判決應適用刑法第62條前段規定減輕其刑云云，應屬誤 會。
②原判決對於乙○○之原審辯護人為其辯護稱：乙○○就事實欄 一之㈣、一之㈤之製造槍、彈部分，係主動向警方自首乙節， 已根據卷附臺中市政府警察局清水分局解送人犯報告書、臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官拘票、同意搜索切結書、搜索扣押 筆錄等證據資料及證人即現場查獲之員警謝岳熹在原審之證詞 ，說明乙○○因持A 槍槍擊王○○遭警追查，而於104 年10月 14日被查獲過程中，經警在其所駕汽車內起獲原判決附表二所 示之D 槍、子彈及改造工具等物，非乙○○報繳提出D 槍、子 彈；再參以該附表二所示之物，不僅有供製造槍、彈用之原料 或工具，更有槍、彈之主要組成零件，如槍管及雙基發射火藥 ，與一般單純持有槍、彈明顯不同，可徵員警對乙○○製造槍 、彈犯行得為合理之可疑。因認乙○○於員警查獲翌日製作調 查筆錄時，雖自白其有製造子彈及託丙○○製造槍枝等犯行， 然並非自首，無從依槍砲條例第18條第1 項或刑法第62條規定 減輕其刑（見原判決第26至29頁）；核與卷內資料相符，且並 無將警方追緝A 槍與查獲D 槍混淆之違誤。
㈣乙○○上訴意旨㈠⒉、㈡及丙○○上訴意旨㈠⒈、⒉後段所指 各節，或係重執在原審辯解各詞，或係執個人主觀意見，就原 審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事 實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。
關於量刑部分：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。
⒈原判決就維持第一審判決部分，已敘明第一審業以上訴人等各 項犯罪之責任為基礎，審酌上訴人等之品行、生活狀況、智識 程度與犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一 切情狀，所量處之刑應屬妥適；因認上訴人等於原審請求從輕 量刑，為無理由（見原判決第33至35頁）。另就撤銷改判部分 ，亦敘明如何以上訴人等各項犯罪之責任為基礎，審酌乙○○ 年紀尚輕、自幼父母離異、家境勉持，其製造子彈，另與丙○ ○非法製造槍枝，所為對於公眾安全與社會治安之潛在危害甚 鉅，且依所製造之槍、彈數量，不宜輕縱，惟考量其對於此部 分犯行，尚能坦白承認，犯後態度良好及上訴人等之教育程度 非高、家庭經濟狀況非佳暨其等犯罪之動機、目的、手段等一 切情狀而為量刑等旨（見原判決第36頁）。再對於乙○○之原 審辯護人請求調閱乙○○於少年時期所犯刑事案件資料，以明 瞭其家庭背景、生活狀況、品行及智識程度，以為量刑參考乙 節，復已說明如何不予調查之理由（見原判決第38頁）。⒉核原判決之量刑，業以上訴人等本件各項犯罪之責任為基礎， 就刑法第57條所定之品行、生活狀況、智識程度與犯罪之動機 、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之 事項加以審酌，而所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無調查證 據職責未盡、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事 ，自不得率指為違法。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又此項犯罪情狀是否顯可 憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事 項。
⒈原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等之刑，並無不適用 法則或適用不當之違法。
⒉何況，原判決已說明，如何考量上訴人等違反槍砲條例部分犯 行，在客觀上並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕 ，因認其等之原審辯護人在原審請求依刑法第59條規定酌減其 等之刑為無理由等旨（見原判決第31至32頁）；尤無判決理由 不備之違誤可言。
㈢乙○○上訴意旨㈢及丙○○上訴意旨㈠⒉後段、㈡徒憑己意， 任意指摘原審量刑職權之行使違法，亦非適法之第三審上訴理 由。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決關於事實欄一之㈠、一之㈢、一之㈣、一之㈤及事實欄四
部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等對原判決關於事實欄一之㈠、一之㈢、一之㈣、一之㈤及事實欄四部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日