最高法院刑事判決 106年度台上字第1879號
上 訴 人 傅棟埕（原名傅韶樑）
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國
106 年3 月15日第二審判決（103 年度上重訴字第23號，起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第4003號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人傅棟埕有其事實欄二之㈠至㈢所載與優冠電腦股份有限公司（下稱優冠公司）負責人朱家正（經原審法院另案判處罪刑，尚未確定）共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證、行使業務登載不實文書、背信及詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重論上訴人以共同連續犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實罪，依刑事妥速審判法第7 條之規定減輕其刑後，處有期徒刑2 年，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指如原判決理由欄標題肆、一之㈠至㈢所示之背信、詐欺取財及違反商業會計法填製不實會計憑證等犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原審於審判期日調查證據時，就卷內相關供述及非供述等證據資料，係以包裹式之方式提示，並未依法就應調查之證據逐一提示並告以要旨；又原審並未傳訊相關證人到庭，使相關證人接受伊行使詰問權，其所踐行之訴訟程序即非適法。
㈡、原判決並未說明其憑據，僅以推測之詞，遽認伊係本件違反商業會計法犯行之共同正犯，殊屬可議。
㈢、原判決於科刑時已斟酌刑法第57條各款所列情狀，卻於「據上論斷」欄漏未引用刑法第57條之條文，亦有未合云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。㈠、刑事訴訟法為強化當事人進行主義，於「證據」章第164條至第165條之1 ，就關於證物、文書證據與準文書之調查方法，雖擴大賦予當事人及訴訟關係人之參與調查證據權，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開程序規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法；而當事人及訴訟關係人如有不服，依同法第288條之3規定，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。依原審審判程序筆錄所載，原審審判長於調查證據程序，一次提示多項證據資料予當事人及辯護人，並告以要旨，而為調查。其程序之進行，固有較為簡省之瑕疵，然上訴人及其辯護人對原審審判長此項證據調查程序，並未當場聲明異議，有民國106年1月18日原審審判筆錄可稽（見原審卷二第34至53頁），依上述說明，已失其異議權。況依卷附聲請閱卷書所載，上訴人之辯護人於開庭之前，有檢閱卷宗及證物之紀錄（見原審卷一第82頁），已得以知悉證據內容，顯無礙於上訴人辯護權及防禦權之行使，自不得執此不影響判決結果之程序瑕疵，作為第三審上訴理由，是上訴意旨執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事被告詰問證人之權利，固係憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」所指應依正當法律程序保障之訴訟上防禦權；然詰問權之行使，仍屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或得行使而不行使，自無不當剝奪其行使詰問權之可言。原判決已敘明其關於認定本件犯罪所援用之證據資料（含相關證人之陳述），上訴人及其辯護人於原審行準備程序及審判期日均表示沒有意見而未爭執其證據能力，且迄至原審言詞辯論終結前均未聲明異議，經原審審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具證據能力等旨綦詳（見原判決第7頁倒數第9 行至第18行），核其論斷，於法尚無違誤。至上訴人之辯護人於103年10月8日固曾具狀聲請傳喚證人邱春櫻、劉淑貞及陳永峰到庭作證，惟嗣於同年11月24日準備程序期日，當庭捨棄傳喚上開3位證人等情，有刑事準備書暨答辯（續）狀、103年11月24日原審準備程序筆錄可稽（見原審卷一第91－3頁、第110頁及
其背面），且上訴人及其辯護人此後各次準備程序期日及審判程序期日，經法官、審判長訊問有何證據請求調查，均答稱「沒有」等語（見原審卷一第202、267頁、原審卷二第9 頁及其背面、第53頁背面），是原審並無不當剝奪上訴人對質詰問權之行使。上訴人上訴至本院時始以相關證人未經伊行使詰問權云云，而指摘原判決不當，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、原判決認定上訴人與朱家正自88年4月間起至同年8月間止，均明知優冠公司與美商TATEH INT'SINC.（下稱「T公司」）、C.H INT'L CO.、香港商GOLDEN STAR GARMENT及PACIFIC EXCEL GROUP等4家公司（下合稱T公司等4家公司）間並無任何實際交易，惟為共謀以優冠公司名義向如原判決附表一所示合作金庫銀行南汐止分行等金融機構詐貸出口押匯款項之詐欺取財目的，乃以同附表各編號所載虛假不實之出口交易，佯作優冠公司與T公司等4家公司間確有各該筆銷貨交易，或由上訴人或交由當時雖擔任優冠公司財務經理，但不知前揭實情之劉淑貞持檢驗書、保結書、提單及領貨收據等文件，以及優冠公司不知情會計人員所填製不實之原始憑證商業發票暨業務上登載不實之包裝單等相關出口資料押匯文件，向如同附表所示各銀行申辦出口押匯，致同附表所示各銀行均誤信優冠公司與同附表「交易對象」欄所示T公司等4家公司間確有實際銷貨交易，均陷於錯誤而同意優冠公司申辦出口押匯（即假出口真押匯），而以優冠公司名義詐得如同附表所示之押匯款項，金額合計美金351萬4,730元等犯行，上訴人與朱家正基於意圖為第三人優冠公司不法所有，共同以前揭「假出口真押匯」之方式，達到向如原判決附表一所示各該銀行詐貸並取得美金351萬4,730元之目的，彼此間有犯意聯絡及行為分擔等情，已依據卷內相關證據資料，說明其憑據及認定之理由。且原判決對於朱家正之陳述，如何不足以採為對上訴人有利之認定，以及上訴人就此部分所為各項辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁，並說明其取捨之理由（見原判決第16頁第8 行至第23頁第24行），核其所為論斷，並無違反經驗或論理法則，亦無僅憑推測之詞而認定上訴人與朱家正共同為上揭犯行之情形。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執陳詞，辯稱其與朱家正並無本件填製不實會計憑證之犯意聯絡及行為分擔云云，而為單純事實之爭執，並據以指摘原判決認定其與朱家正共同為此部分犯行為不當，亦難謂係合法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第310 條第7 款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。至刑法第57條係諭示法院於量刑時所應注意之準則
與審酌之事項，祇要法院於科刑時實質上已遵循上開規定即可，縱未在判決內或據上論結欄引述上開條文，亦不能指為違法。上訴意旨指摘原判決據上論結欄未記載上述條文，依上述說明，要屬誤會，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決關於上訴人前揭共同連續違反修正前商業會計法填製不實罪牽連犯行使業務登載不實文書、背信及詐欺取財等罪部分，分屬刑事訴訟法第376條第1款、第4款及第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，且經第一審及原審審理後均認定為有罪。上訴人對於得上訴於第三審法院之違反修正前商業會計法填製不實罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之行使業務登載不實文書、背信及詐欺取財等罪部分，即無從適用審判不可分原則併為實體上審判，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日