臺灣雲林地方法院刑事判決 九十一年度易字第四五五號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
被 告 丑○○
被 告 甲○○
選任辯護人 蕭敦仁
右列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一八七四、一九七三
號），及追加起訴（即被告甲○○部分，九十一年度偵字第四０一二、四０一三、四
０一四）暨移
院判決如左：
主 文
甲○○以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年捌月。民國玖拾壹年柒月拾伍日扣案之ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ─３１０型挖土機壹部沒收。丑○○、丁○○均無罪。
事實及理由
壹、甲○○有罪部分：
一、犯罪事實：
㈠甲○○係欽玉砂石有限公司（即生金砂石行，以下簡稱欽玉砂石廠）之負責人 ，其上開砂石廠設於雲林縣西螺鎮○○段河川地內，並違法堆置砂石，前經經 濟部水利處第四河川局（下簡稱第四河川局）函令九十年汛期（五月一日）前 將堆置之砂石清除完畢，惟甲○○並未依限清除完畢，第四河川局遂於九十一 年五月十一日再去函欽玉砂石廠已編列預算將執行強制拆除，限令同年五月二 十日前將場內私人物品搬離。甲○○乃向第四河川局陳情申請自行清運堆放之 砂石，第四河川局則發函應於九十一年六月十三日會同相關單位現場會勘，請 其自備測量人員及器材以詳測數量及範圍，該次會勘作成結論：一、申請人將 申請範圍四週豎立界樁，並請測量人員測繪申請範圍及堆置之數量．．．二、 清除之高層（程）應以場內之平台為基準，不得超深及超越範圍。第四河川局 於該次會勘測得清運範圍及數量（場內砂石原料含進料台及成品合計一萬二千 餘立方公尺）後，限令甲○○於文到後始得施工，並於九十一年七月二十日前 完成清除。詎甲○○乘此清除之機會，明知第四河川局同意其自行清除範圍已 確定，竟基於意圖為自己不法之所有，以犯竊盜罪為常業之犯意，先於文到後 某日僱用不知情之挖土機司機，及砂石車司機，故意超越清除範圍，擅於場區 東北側開挖，形成地面一不規則形之坑洞（即辛○○九十一年八月二十日測量 圖之Ａ１區塊，下簡稱Ａ１區域），盜採數量約四千四百六十四立方公尺之砂 石，所盜採之砂石經洗選絞碎後出售牟利，而以之為常業，嗣於同年七月十五 日為警查獲，並扣得甲○○所有供盜採土石所用之ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ３１０ 型之挖土機一部。
㈡甲○○於九十一年七月間欽玉砂石廠結束營業後，將欽玉砂石廠麥寮廠頂讓於 顏文良（另案本院審理中）。詎甲○○承前犯竊盜罪為常業之犯意，竟與丁○ ○、顏文良、潘金興基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於九十一年十
一月六日起，由顏文良僱用丁○○、甲○○、潘金興，在雲林縣崙背鄉豐榮村 大庄堤防內河川區域線外貓兒干段四九三之一四一（併案意旨書載為二四三號 ）地號附近之屬於國有財產局的未登錄土地上設立新廠區，分別由潘金興駕駛 車牌號碼ＧＣ─６４２號砂石車；丁○○駕駛廠牌ＫＯＭＡＴＳＵ型式ＰＥ３ １０號挖土機；及甲○○駕駛廠牌ＫＡＴＯ型式ＨＤ１４３０號挖土機在上開 地點開挖，竊得約一百八十四．八立方公尺（８４平方公尺Ｘ２．２公尺）之 土石得逞。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
起訴部分：
㈠本件先後於九十一年五月六日、五月九日、七月十五日於欽玉砂石廠區附近 查獲三次，並經測量員辛○○會勘測量，有下列之測量圖可參，以下係根據 此二次測量圖所為之說明。
⑴九十一年六月十三日現場之會勘是第四河川局淮許欽玉砂石廠自行清除廠 區（含成品、原料），期限到九十一年七月二十日止，因此被告甲○○參 與會勘界定清除範圍，該次會勘結論：由申請人甲○○將申請範圍四週豎 立界樁，並請測量員測繪（見九十一年六月十三日會勘紀錄《偵查卷㈡第 三十八頁》），經測量員辛○○會勘測出Ａ區、Ｂ區之砂石堆置區及依現 場四週所插竹竿綁紅布（界樁）測出清除區域（詳辛○○本院之證述《審 理卷㈠第一九五頁》暨外放證物袋之九十一年六月十七日測量透明圖，以 下簡稱六月十七日測量圖）。
⑵九十一年八月二十日之測量圖（偵查卷㈡第八０頁，以下簡稱八月二十日 測量圖），係檢察官於九十一年八月二十日履勘現場所測，為三次查獲全 部彙整測量，其中Ｂ區是九十一年五月六日查獲之區域、Ｃ區是九十一年 五月九日查獲區域、Ａ１、Ａ２是九十一年七月十五日查獲之區域，其中 Ａ１區域計被挖採四、四六四立方公尺之土石。 ㈡被告自白於八月二十日測量圖之Ａ１區域有開挖，不過係因排水溝會有一些 污泥，而污泥會堆積，因此是在清除污泥。《審理卷㈢第二六頁》 ㈢證人庚○○即九十一年七月十五日會同查獲之警員證稱：「七月十五日有看 到Ａ１有新挖的痕跡，砂石是濕濕的。」《審理卷㈢第一八七頁反面》 ㈣證人丙○○（第四河川局人員）證稱：「三之一、三之二、三之三（西螺分 局七月二十四日移送卷第九頁照片）是五月六日時沒有的，該地靠砂石廠的 北側，即九十二年三月六日（法院）現場履勘的Ａ１區域；三之五、三之六 （同上卷第一一頁）也是後來有的，是七月十五日去的時侯才有，也就是五 之十五、五之十六（審理卷㈠第一四六頁之照片）即Ａ１區塊，與三之一、 三之二、三之三相近之區塊（審理㈠第一六０頁、正反面）。」可證，被告 自白開挖該Ａ１區域與事實相符。
㈤八月二十日測量圖Ａ１區域所對應之編號三之一、三之二、三之五、三之六 照片（西螺分局七月二十四日移送卷第九、十一頁）、及編號五之十五、五 之十六照片（審理卷㈠第一四六頁），共六張可參，明顯有開挖之痕跡。 ㈥而Ａ１區域緊臨廠區，係在廠區之東北側，緊臨Ｄ坑（水溝寬約五公尺）之
右側，亦經本院於九十二年三月六日履勘現場，製有勘驗筆錄及現場略圖可 查《審理卷㈠第一０八至一一三頁》。該Ａ１區域與Ｄ坑明顯不同，可悉， 被告甲○○並非在疏通水溝。
㈦本院將八月二十日測量圖（三次查獲地點之彙整版測量圖）放在下面，再將 第四河川局要求欽玉砂石廠自行清除區域所繪之六月十七日透明圖放置於上 ，套圖結果，八月二十日的測量圖Ａ１、Ｂ、Ｃ（Ｂ、Ｃ區塊不構成竊盜， 詳如後述），均不在六月二十七日透明圖所標示Ａ區砂石堆置區之清除區域 內，Ａ２（Ａ２區塊也不構成竊盜，亦如後述）與原來堆置砂石區即六月十 七日之測量圖Ａ區東側有部分重疊，八月二十日測量圖Ａ２區域的北側、西 側在六月十七日測量圖Ａ區外，Ａ２週圍被挖，呈現類似島的形狀，有勘驗 筆錄可考《審理卷㈢第七一、七二頁》。而Ａ區域砂石堆置區之外圍所繪之 邊線，係依界樁測繪，即欽玉砂石廠自行清除之範圍（詳西螺分局七月二十 四日移送卷第一五、一六頁之作業計劃書及附圖塗黑部分），八月二十日測 量圖經與六月十七日透明圖再為比對，八月二十日測量圖Ａ１區域既不在砂 石堆置Ａ區或Ｂ區內，也不在第四河川局同意欽玉砂石廠自行清除界樁範圍 內，明顯越界挖採，自屬盜採行為。
㈧如前所述，第四河川局限期自行清運之日期到九十一年七月二十日為止，惟 九十一年七月十五日查獲時距期限僅有五日，欽玉砂石廠之篩選台機器還在 運作洗選砂石《審理卷㈢第一七頁》。足見，被告甲○○被查獲時尚無遷移 廠區自行清運之打算，益見有不法所有之意圖。 併案部分：
㈠本件挖採土石地點，係於九十一年十一月七日在雲林縣崙背鄉豐榮村大庄堤防 內河川區域線外之貓兒干段四九三之一四一地號附近之屬於國有財產局的未登 錄土地查獲，現場之人有甲○○、丁○○、潘金興等受僱於顏文良之人在場， 已據取締之警員壬○○證述在卷，復為被告甲○○、丁○○所不否認，並有經 濟部水利署第四河川局民眾檢舉案會勘紀錄、非都市土地農牧用地變更使用案 件會勘紀錄表可查，（被告甲○○之選任辯護人主張會勘紀錄，非屬公務員例 常性製作之公文書，固非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四之一款之公文書， 惟該二件會勘紀錄，已經記錄人己○○、寅○○到庭陳述，成為其等供述之一 部分，自得為實質證據使用。）該挖採地點屬未登錄土地，現況挖採長十二公 尺、寬七公尺、深二點七公尺，亦可詳見上開會勘記錄，並有照片影本十四張 於警卷內可查。又該坑洞實地測量面積八十四平方公尺，平均深度二點二公尺 ，經計算挖採約一百八十四立方公尺之土石，亦有光波工程顧問有限公司辛○ ○所測繪之測量圖可證。《審理卷㈡第一五０頁》 ㈡證人乙○○（國有財產局雲林分處職員）證稱：「雲林縣崙背鄉○○○段二四 三地號，經查詢電腦結果，並無此地號。」、「沒有登記的話，依國有財產法 第二條規定，不屬於私人土地或地方所有的話，視為國有土地，也就是中華民 國為所有權人。」《審理卷㈢第九頁》，該盜採地點即欽玉砂石廠所在貓兒干 段四九三之一四一附近，業於九十一年十月四日局部變更劃出河川區域，有經 濟部水利署第四河川局九十三年七月十三日函可查（審理卷㈡第一六０頁，該
函載為同段二四三地號，因無該地號存在，應係誤認），亦經證人己○○證述 明確，既已劃出河川區域，則該地之管理機關，非第四河川局，屬國有財產局 管理之國有土地無誤。
㈢證人壬○○證稱：「原來洗砂機霸頭（平台）南側那裡沒有洞，因為我們之前 有去看沒有洞，後來民眾報案到達現場後，發現有新的坑洞。」、「．．．到 達現場時霸頭有一部挖土機在動，另一部在坑洞旁，現場有一部砂石車，載運 土方往霸頭方向走。」、「（坑洞）應該是新的。」、「當時測量出的坑洞長 十二公尺、寬七公尺、深二點七公尺。」、「十月份有去取締一次，可以確認 當天會勘的霸頭南側是在之前取締所沒有之坑洞。」、「現場有甲○○、丁○ ○、潘金與，甲○○、丁○○負責開挖土機，潘金興負責開砂石車」、「在查 獲位置，也就是霸頭南側有挖土機，挖土機距離霸頭南側坑洞依目側大約三公 尺，從遠處看，有看到挖土機在挖土石，我們巡邏車快到，他們就開走了」、 「到達現場時三個嫌疑人，他們有要逃跑的動作，他們從挖土機及砂石車下來 以後，要離開，我就說沒關係、沒關係不要跑，霸頭南側坑洞旁的挖土機那個 司機下來之後，有要離開的動作，那個司機是丁○○，砂石車司機也是有要離 開之動作。」、「今年五月三日與法院去現場履勘法官去看的坑洞就是南側之 坑洞，就是九十一年十二月七日警卷十七頁第三張照片，因為中午太陽大，如 果是已挖過之坑洞，因砂石會被曬乾，砂石會呈現白白的，但我們到現場看時 ，砂石是濕濕的。」《審理卷㈢第一九九至二０八頁》。可悉，證人在同年十 月去取締時尚未發現霸頭南側之坑洞，此次取締才發現有此坑洞存在，且該坑 洞之砂石還是濕濕的，可證明該坑洞是查獲當天剛新挖的灼然明甚。而當巡邏 車將接近挖採地點時，發現有一部挖土機在該南側坑洞，另一部砂石車載運土 方往霸頭方向去，該挖土機接著駛離坑洞三公尺遠，此時查緝之警車接近時挖 土機司機、砂石車司機均有要逃跑之動作，若非有不法行為，何須逃逸，益見 是盜採土石無訛。
㈢證人己○○（第四河川局人員）證稱：「我們到現場時，發現有一個低窪地區 ，十一月七日去看時底部有一點點積水，這個坑洞就是在這張照片上方所示的 這排樹叢下面。」《審理卷㈢第二一０至二一三頁》。又證人許炳坤當庭提出 挖採地點之彩色照片（審理卷㈡第二二０頁），與九十一年十二月七日西螺分 局移送卷第二十頁編號七照片相同，從彩色照片亦可悉，該位於霸頭南側之坑 洞之底部及週圍土質濕潤，又該坑洞長十二公尺、寬七公尺，且深達二點二公 尺，自非自然形成之坑洞，又如係他人在被告甲○○、丁○○等人之前已挖採 ，則經日照之結果，該坑洞要無可能呈現濕潤之情形，自係新挖之坑洞。 ㈣該處霸頭南側坑所挖採之土石雖無外運之跡象，但顏文良在檢察官偵查時供稱 ：「沒有要賣，要整理廠地準備設立新廠，坑裡的砂石是要運到水車下處理之 後墊平，水車比較隱固。」《九十一年度偵字第五一五一號卷第四六頁》；丁 ○○則供稱：「我不是在南側坑洞附近的挖土機，我是在做霸頭（平台），讓 砂石車可以開上去。」《審理卷㈡第二０八頁反面》；甲○○供稱：「那天我 們並沒有在該地挖取，只是把顏文良載運過來的土挖去作平台。」《審理卷㈢ 第八四頁》。參以證人壬○○前開砂石車載運砂石往霸頭方向前去之證述等各
情節互為勾稽。據此，不論挖取之土石係運去墊平土地以隱固水車，或者是運 去做霸頭（平台），方便砂石車進出，既是在建構顏文良新廠填土之用，成為 廠區之一部分，自有意圖為顏文良不法所有之意圖。三、對於被告辯解，本院判斷：
起訴部分：
㈠被告辯稱：伊挖八月二十日測量圖Ａ１之區域，是因那個有排水溝會有污泥 會堆積，最主要是在那邊清除污泥云云《審理卷㈢第二六頁》。但是，Ａ１ 區域並非六月十七日測量圖之Ａ區或Ｂ區之砂石堆置區域，被告甲○○擅在 Ａ１區域採取土石，難以自圓其說。況Ａ１區域並非排水溝本身，而係與水 溝Ｄ坑相鄰之區域（詳以下理由五之說明），縱係清除水溝，也無必要大規 模開挖，所辯也難以採信。
㈡被告之選任辯護人為被告辯護稱：對於六月十七日、八月二十日兩圖套圖結 果，沒有意見，惟六月十七日之透明圖不是第四河川局就遷廠區域所繪製的 測量圖，而是就砂石原料堆置區所繪製的測量圖，整個遷廠區域是八月二十 日測量圖的區域，也就是第四河川局當時責令砂石廠需要拆廠之區域有立界 ，週界的範圍涵蓋九十一年八月二十日測量圖Ａ１、Ａ２、Ｂ、Ｃ及以顏色 標示之四個區塊位置云云。但將上開六月十七日測量圖及被告所提出申請自 行清運之上述作業計劃書及附圖塗黑部分互為比對以觀，該附圖塗黑部分即 被告自行清運之範圍，被告於本院自承在自行清運之區域以竹子立界樁，並 綁紅布以標示之，則自行清運範圍極為明顯，要無誤認之可能。倘該Ａ１區 域也是欽玉砂石廠砂石之堆置區域或得以自行清運之區域，被告甲○○自應 於會勘時將Ａ１區域樹立界樁，請求測量人員一併施測，作為得以清運之依 憑，方合事理，所辯與六月十七日測量圖清運之區域要有不符，亦非可採。 ㈢被告甲○○辯稱：現場之砂石是在濁水溪九十年一月一日開始禁採前向雲林 砂石公會購置堆放，不是盜採而來的，並提出生金砂石有限公司向雲林砂石 開發股份有限公司統一發票影本十八張為證，惟該統一發票係影本，無從判 斷真假，且該統一發票所載購進天然級配之最後日期為八十九年十二月間， 距離九十一年七月十五日查獲盜採Ａ１區域已超過一年半，而砂石原料取得 不易，市場每每需求大於供給，價格居高不下，是眾所週知之事，九十年一 月之前購得之砂石能否堆置如此之久，而未加工售出，顯屬可疑。況被告丁 ○○供稱：「九十一年五月六日當天在洗好的砂石旁邊操作挖土機，是將洗 好的成品運出去。」；《審理卷㈢第三一頁》。被告丑○○也供稱：「九十 一年五月六日查獲時有看到將洗好的砂石成品裝車載運出去。」《審理卷㈢ 第七一頁》；被告甲○○自承在九十一年七月十五日查獲時仍有在廠區洗選 砂石，其偵查時於檢察官面前供稱：「一個月營業額要一百五十萬元才能打 平，一百五十萬元要賣七千五百立方米之砂石才能達到。」《見偵查卷四０一二號第一二頁》，執此可見，欽玉砂石廠並無間斷營運，而依上開經濟部 水利署第四河川局九十一年七月三日發函欽玉砂石廠得以自行清運之數量為 一萬二千餘立方米計算，該數量不到二個月之營業期間即可全數消耗完畢， 所辯查獲之砂石係於九十年一月前購自雲林砂石公會，而堆置於現場，自難
相信。
併案部分：顏文良在雲林縣崙背鄉○○村○○○段未登錄土地經營砂石廠，而 設置砂石廠，而置砂石碎解洗選設備，故挖築數坑洞埋設水管相通，並架設抽 水機抽水入坑，完成沈澱處廢土，污水處理碎解洗選砂石循環系統，被告乃受 僱顏文良在現場駕駛挖土機工作人員，並無盜採犯行云云。然證人壬○○證稱 ：伊看到的鐵管是從霸頭拉到東側之坑洞，鐵管無排水痕跡，（霸頭）南側坑 洞無埋設水管的跡象《審理卷㈡第二０五、二０七頁》。可悉，本次查獲之霸 頭南側坑洞並無埋設水管，何況如為埋設水管之需要，也沒有必要大範圍挖取 坑洞。再者，依警卷內照片，該南側坑洞附近並無堆放開採出來之土石之跡象 ，亦有照片可稽，則埋設之管線，將來要如何回填，所辯自非可採。至於被告 甲○○請求調查另案顏文良竊盜案件（九十三年易字二一一、九十三年度易字 第九六號）卷宗內之相關卷證，以證明確有於現場埋設水管之事實，惟現場縱 有埋設水管，也是本案發生後所埋設，且本案挖採坑洞之砂石已不見，而移為 他用途使用，也無從為被告有利之認定。
四、論罪科刑之理由：
㈠按起訴書記載被告甲○○於行水區擅採、堆置砂石係違反水利法七十八條第一 項第三款之罪、水利法第九十二條之一第一項中段以及刑法第三百二十二條常 業竊盜之罪名，併案部分則係刑法第三百二十一條第一項第三款、三百五十四 條之毀損罪。然而，公訴檢察官於九十二年一月二十一日準備程序減縮水利法 七十八條第一項第三款之罪名；又於九十三年八月十八日審理期日減縮水利法 九十二條之一之罪名；再於九十三年十一月三日審理期日減縮併案部分刑法第 三百五十四條之罪名，且將被告甲○○併案部分聲請更正為刑法第三百二十二 條之常業竊盜罪名，先予敘明。
㈡被告甲○○是欽玉砂石廠之負責人，業如前述，其於九十年間曾因竊盜案件， 經法院判處有期徒刑五月確定，於九十年十二月三日易科罰金執行完畢。另於 九十一年九月十八日復因竊盜犯行，經本院以九十年度易字第七六八號判處有 期徒刑八月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以九十一年上易字第一一七六號 判處有期徒刑六月確定，於九十二年七月四日易科罰金執行完畢，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，而其前述二次竊盜行為，均係盜採砂石行為，經 判決確定，本件再犯盜採砂石牟利，自屬以犯竊盜罪為常業，故核被告甲○○ 所為，係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。 ㈢甲○○係九十年間曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑五月確定，於九十年十 二月三日易科罰金執行完畢，有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，加重其刑。
㈣被告甲○○利用不詳姓名之成年挖土機、砂石車司機遂行盜採Ａ１區域之土石 ，為間接正犯（尚無證據證明甲○○僱用之挖土機司機及砂石車司機知情）。 ㈤被告甲○○就犯罪事實㈡與顏文良、潘金興、丁○○，彼此間有犯意之聯絡及 行為之分擔，均為共同正犯，此部分併案事實經公訴人當庭擴張事實請求審判 ，因屬常業竊盜之一罪關係，本院自應加以一併審判。五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴人認依八月二十日測量圖被告尤隆榮與丁○○、丑○○於九十一年五月六 日被查獲前某期間盜採如測量圖Ｂ所示九百十五立方公尺之砂石；被告甲○○ 於同年五月九日與丁○○盜採如測量圖Ｃ示五百五十四立方公尺之砂石；同年 七月十五日盜採如測量圖Ａ２所示一七一六立方公尺之砂石，均認為構成竊盜 罪云云。
㈡被告尤隆榮雖坦認挖取Ｂ、Ｃ部分之土石，但辯稱Ｂ、Ｃ之位置本來就是淨水 池，接近水溝之處，挖採目的在於引水進來，本來進水池只有一個洞，我們又 開挖一個洞，讓兩個洞連起來做淨水池，因為當時地下水不夠，所以才會另外 挖一個洞做淨水，可以做洗砂用，該坑洞與盜採無關，係向案外人呂鴻基購買 欽玉砂石廠時已存在等語。《審理卷㈢第二六頁》。經查： ①本院於九十二年三月六日至現場履勘，發現在現場有類似排水設備之坑道（ 即Ｄ坑），當日會勘之第四河川局人員子○○稱該Ｄ坑可能是洗選砂石排放 污水的溝渠，又該次參與會勘之辛○○亦稱：Ｄ坑的長度與Ａ１的長度有可 能是一樣的，寬五米，此現象可能是洗選砂石排放污水用的。另該Ｄ坑係沿 Ａ１被挖取區域旁沿伸下去，之後接連Ｂ、Ｃ兩坑洞，亦有勘驗筆錄及現場 略圖可參。《審理卷㈠第一０八至一一三頁》。再比對西螺分局九十一五月 九日移送卷第八頁編號二之六之照片的確是一條水溝，溝渠兩旁堆放土石， 證人戊○○於本院證稱編號二之六相當於編號五之十之照片（審理卷㈠第一 五０頁），是作排放污水用的坑道，是因為環保法規有規定等語。既是為符 合環保法令所必須設置之排放污水溝渠，則被告稱向呂鴻基購買時即有排放 污水之溝渠之存在應屬可信，可見該Ｄ坑應非盜採。 ②再者，八月二十日測量圖Ｂ、Ｃ兩區貫穿，而其開採規模並不大，且如上之 說明Ｂ、Ｃ兩區係接連Ｄ坑，被告開挖Ｂ、Ｃ兩坑之目的，應係要接通Ｄ坑 ，形成一貫穿Ｄ坑、Ｂ、Ｃ之排水溝渠。再觀之本院現場履勘所照之Ｂ、Ｃ 兩區之編號五之七、五之八照片（審理卷㈠第一四八頁反面），也有類似溝 渠之形狀，該Ｂ、Ｃ區兩旁也堆放有挖採出來之土石，未被運走，因此被告 辯稱Ｂ、Ｃ兩個坑挖採目的在於引水進來，將Ｂ、Ｃ兩坑洞貫通，作為淨水 池之用，將來要回填，並非全然無據。公訴人復無法證明，Ｂ、Ｃ兩坑之土 石被告甲○○挖取後將之外運，自難認有不法所有之意圖。 ③至於八月二十日測量圖Ａ２區域雖亦有開挖之痕跡，但是該區域既與六月十 七日測量圖砂石堆放Ａ區域有大部份重疊，且僅有少部分在界樁許可清運範 圍之外，證人子○○證稱：Ａ２及Ｂ、Ｃ確定沒有超過範圍《審理卷㈠第一 九三頁反面》，參以經濟部水利署九十二年八月二十日函覆本院稱：「．． 界定業者使用河川公地採取土石違規行為係屬過失之誤差或屬惡意行為之規 範，前經本署（水利處）以八十九年七月十八日經（八九）水利政字第Ｚ○ ○○○○○○○○號函（詳如附件）明定其檢測標準及處理原則。而其適用 對象則僅限於依法申請許可採取土石者。」《審理卷㈠第二０六至二０八頁 》。本件係欽玉砂石廠申請自行清運，經主管機關許可，適用該檢測標準及 處理原則，並不為過，該檢測標準及處理原則第（二）點：「使用範圍逾越 許可計畫範圍未超過二公尺（含）、檢測各點高程均未逾越許可計畫高程超
過二公尺（含），或平均檢測高程未逾越平均許可計畫高程超過一公尺（含 ），均屬過失誤差．．．。」本案八月二十日之測量圖無正確資料可以判斷 Ａ２區域是否超出界樁二公尺之許可計畫範圍，而被告與第四河川局約定之 控制高程為三四點五四《審理卷㈠第一九五頁，證人辛○○之證述），然而 審之八月二十日測量圖Ａ２之各點高程均未逾越許可計畫高程（三四點五四 ）超過二公尺以上，自非屬惡意行為，自亦難以認定Ａ２區域係屬盜採行為 。
④綜上，九十一年五月六日查獲之Ｂ區域、同年五月九日查獲之Ｃ區域、同年 七月十五日查獲之Ａ２區域，皆難以認定是盜採，則與同年七月十五日查獲 之Ａ１盜採區域之犯行無公訴人主張之連續犯裁判上一罪關係，上開部分均 不另為被告甲○○無罪之諭知。
六、量刑部分：爰審酌被告甲○○有竊盜、賭博之前科，素行不佳，其經營之欽玉砂 石廠長期占用河川公地，且不知合法經營砂石生意，利用主管機關核淮拆廠自行 清運之機會盜挖土石，其多次被查獲後毫警惕收斂行止，猶犯盜採土石如故，顯 見其利欲燻心，又其犯後無悔改之意，猶飾詞為辯，及其犯罪之動機、目的、手 段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。七、沒收部分：九十一年五月六日、同年五月九日兩次查獲之竊盜犯行既不構成犯罪 ，則該兩次查扣之ＫＯＭＡＴＳＵ３００型、ＨＩＴＡＣＨＩ３００型挖土機難 認與本件盜採砂石有關，不予宣告沒收。而九十一年五月九日查扣之ＫＯＭＡＴ ＳＵ４１０型挖土機為合迪股份有限公司（下稱合迪公司）所有，且與本件盜採 砂石無關，業已裁定發還合迪股份有限公司，也不予宣告沒收。至於九十一年七 月十五日查扣之ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ─３１０型挖土機，被告甲○○供稱：「是 以公司名義購買的，我是獨資經營，沒有其他股東。」、「（你之前有講到說， 扣押的挖土機除了合迪公司領回其餘都是你的，是不是？）是的。」、「九十一 年七月十五日所查扣的那部挖土機也是你的嗎？）是的。」《審理卷㈡第二０頁 、第一二二頁反面、審理卷㈢第二八頁正面》。該九十一年七月十五日扣案之挖 土機既屬被告甲○○所有，且係供本件盜採砂石所用之工具，爰依刑法第三十八 條第一項第二款之規定宣告沒收。
貳、丁○○、丑○○無罪部分：
丑○○部分：
㈠被告丑○○固於九十一年五月六日查獲時在現場駕駛砂石車，但其被僱用期 間甚短，被告甲○○供稱：「丑○○是九十一年五月六日被查獲前沒有幾天 才僱用，丑○○在第一次（五月六日）被查獲以後就沒有續做，僱用丑○○ 之時間還不到一星期。」《審理卷㈢第二四頁》可見，被告丑○○並未參與 九十一年七月十五日查獲之盜採Ａ１區域犯行。 ㈡九十一年五月六日查獲之Ｂ區域，如前之說明不構成盜採，此外檢察官復未 能提出被告丑○○有何盜採之積極證據，本院復查無其他被告丑○○有何盜 採砂石之證據，自應為其無罪之諭知。
丁○○部分：
㈠被告於九十一年五月六日、同年五月九日、同年七月十五日查獲時三次均自
承在現場，惟九十一年五月六日、同年五月九日、同年七月十五日依序查獲 之Ｂ、Ｃ區域，及Ａ２區域均不構成盜採行為，業如前述。 ㈡被告丁○○辯稱：「除了在現場洗好成品區施工外，還有在平台上面，九十 一年七月十五日查獲時，我有在場，但是沒有開挖土機，在機器那邊沒有挖 ，是在平台尚未洗選好砂石之原料堆置區，在操作挖土機時沒有超過範圍。 」《審理卷㈢第三七至三九頁》。
㈢被告甲○○供稱：「伊共僱請三個工人，工人來來去去，有那些人我沒有印 象，有請四個工人清除現場，都是開砂石車，人名我不知道，丁○○之工作 是挖料、裝車，他是從早上七點到晚上七點，工作十二小時，如果沒有洗料 的話，就是在那邊顧廠。」《審理卷㈢第一三至一九頁》 ㈣綜上，被告丁○○既未自白在成品堆置區及平台以外之Ａ１區域開挖土機挖 採土石，被告甲○○復供稱其僱用之工人來來去去，丁○○之工作內容是挖 料、裝車，尚難僅憑被告丁○○三次查獲均在現場，據以認定其在Ａ１區域 操作挖土機挖採土石，另也無證據可以認定丁○○是現場之負責人，指揮工 人在原料堆置區或成品堆置區以外之地點盜採土石，此外檢察官復未能提出 被告丁○○有何盜採之積極證據，本院復查無其他被告丁○○有何盜採砂石 之證據，自亦應為其無罪之諭知。
參、被告丁○○退併辦部分：
㈠被告丁○○參與前述併案雲林縣崙背鄉○○村○○○段未登錄土地之盜採土石 犯行，業如前述。
㈡檢察官認其上開盜採犯行與起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，因此擴張 事實。惟檢察官就連續犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條 規定，其效力及於全部，係指起訴部分與未起訴部分均構成犯罪者而言；若檢 察官起訴之事實經法院審理結果，認為不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事 實，無一部與全部之關係可言，未經起訴部分，依同法第二百六十八條規定， 法院不得審判。如前所述，本件起訴之部分被告丁○○既不構成犯罪，本無一 部與全部之關係，自不生起訴效力及於全部之效果。如上之說明，本院自不得 就擴張事實一併加以審理，自應將被告丁○○併案部分退由檢察官另行偵辦， 併此敘明。
肆、適用法律依據：
被告甲○○部分：
㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
㈡刑法第三百二十二條、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款 。
被告丁○○、丑○○部分：刑事訴訟法第三百零一條第一項。本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
臺灣雲林地方法院刑事第五庭
審判長法 官 陳 定 國
法 官 廖 淑 華
法 官 李 明 益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。 書記官 蘇 靜 怡
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十二條(常業竊盜)
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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