最高法院刑事判決 106年度台上字第128號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 陳美雲
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國10
5年3月29日第二審更審判決（105 年度上更㈡字第10號，起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第12908號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論處被告陳美雲意圖使男女與他人為 性交之行為，而容留以營利罪刑之判決，改判諭知無罪，已 詳述其取捨證據及得心證之理由，從形式上觀察，尚無足以 影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠、由被告在警詢與檢察官偵查時之 供述、證人即房東陳秋瑛在第一審理時之證述，及本案房屋 3 樓至遲於民國102 年5 月29日警員調查時已設置床鋪及房 門編號為305 、306 號等情，足見被告承租本案房屋後，即 殷切進行更換門鎖、裝設監視器、設置床鋪、房門編號，且 仍繼續租用西昌街房屋，同時負擔2 處房屋租金，此與被告 向證人陳秋瑛表示房間要分租他人、證人薛梅云陳稱帶男客 至該屋3 樓性交易後須給被告抽取費用、被告向證人即臺北 市政府警察局萬華分局桂林派出所管區警員吳○緯表示經營 應召站發生拆夥糾紛等情相符，參以被告同時承租2 處房屋 ，租後並未遷入本案房屋居住，屋內房間數量又遠多於自己 從事性交易所需，無端增加經濟負擔，尤有甚者，承租後即 殷切增設監視器、房間門鎖及床鋪，更在房間門上編號以供 區別，衡情堪認被告應係將本案房屋用以營利使用，綜合此 等證據資料，足以證明被告本件犯行。㈡、警員萬鴻吉查獲 薛梅云之後，係先製作違反社會秩序維護法筆錄，再製作妨 害風化筆錄，前者係薛梅云自己所涉犯故有錄音錄影，後者 薛梅云是證人故沒有錄音錄影等情，業據萬鴻吉證述甚詳，
而第一審法院勘驗薛梅云違反社會秩序維護法案件警詢錄音 光碟時，亦確認該光碟與本案偵卷102年5月26日01：55至02 ：05警詢筆錄無關，足見該光碟錄音錄影內容並非本案薛梅 云指認被告之警詢筆錄詢問過程。原審依據第一審法院勘驗 結果，認衡情「製作該警詢筆錄」之萬鴻吉係以95號詢問薛 梅云，薛梅云亦應接肯定回答，萬鴻吉據此記載為臺北市和 平西路3 段95號，並無繕打錯誤可言，是萬鴻吉所述本案薛 梅云指認被告之警詢筆錄塗改原因與事實不符等情，即與所 採認第一審法院勘驗結果資料，不相適合；另原審以萬鴻吉 對證人薛梅云製作之警詢筆錄原記載本案查獲地為和平西路 3 段「95號」3 樓，竟嗣後訂正為「93號」3 樓，而認證人 萬鴻吉有預設立場、未盡公允之情，此由和平西路3 段「93 號」與「95號」確屬隔壁，而警員查獲薛梅云時又正位在「 95號」前，警員萬鴻吉製作之筆錄內容並無違一般情理，原 判決之認定即有採證違法與理由矛盾之違誤。㈢、又被告承 租本案房屋屬警員萬鴻吉職務轄區，萬鴻吉查獲薛梅云之後 ，能迅速查出本案房屋現有承租人身分資訊，本非棘手困難 之事，渠透過薛梅云指稱「阿雲」之姓名共通性，當日調閱 被告照片資料供薛梅云指認，並非違常不當之事，自難以警 員萬鴻吉調查前毒品案件早於被告承租房屋及薛梅云所指認 照片調閱日期之前，即認定警員萬鴻吉詢問時之情狀有失公 允、客觀。且薛梅云既使用被告租屋處進行性交易，於洽商 付費等過程中與被告近身接觸，尚無誤認之虞，復指證情節 亦與渠確在本案房屋樓下招攬男客及被告違常承租、佈置房 屋等情相符，衡情難認指認有何瑕疵之處。原審僅因薛梅云 指認程序與相關規範未盡相符，其又為可疑假結婚之大陸地 區人民，遽認其警詢陳述不具特別可信性，亦有背於採證法 則之違誤等語。
四、惟按：
㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不 足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審 法院得自由裁量、判斷之職權；如此項裁量、判斷，並不悖 乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
㈡原判決業已說明：⒈本案證人薛梅云於102 年5 月25日23時 許為警查獲其涉嫌從事性交易違反社會秩序維護法、並於翌 日1 時55分許至2 時5分 許以違反社會秩序維護法之行為人 身分接受警詢，嗣經檢察官傳喚不到，而未於偵查中具結陳
述，其後迭經第一審、原審法院上訴審、更一審、更二審合 法傳喚不到、復拘提無著，已有所在不明而無法傳喚或傳喚 不到之情形；員警以證人身分詢問薛梅云並製作之警詢筆錄 固記載薛梅云指證：在臺北市和平西路○ 段○號○ 樓從事私 娼，兩次都帶客人至3 樓姦宿，3 樓有編號305 、306 兩房 ，每次賣淫支付房間費200 元云云，而與卷附現場照片顯示 上址3 樓房門情狀相符，然由證人薛梅云警詢筆錄記載其陳 稱：99年9 月來臺時即認識名為「陳美雲」之被告；102 年 5 月25日23時許為警在和平西路○段○號前查獲時，已與男 客議妥性交易條件，正欲帶往和平西路○段○號○樓從事性 交易；共有兩次帶男客至該址3 樓房間姦宿，每次給房東即 被告200 元云云。就本案案情及卷證判斷，除該警詢筆錄所 載薛梅云審判外陳述，已無從再就同一供述者取得與該審判 外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同 一目的，固具必要性。然其警詢筆錄製作時之外在客觀情狀 ，確有：⑴詢問員警立場未盡客觀公允、⑵證人陳述前後矛 盾不符，且與其情緒激動下所陳內容相反，不能認證人該次 警詢係本於真誠如實態度而為陳述、⑶詢問者與陳述者之互 動關係不足以擔保筆錄之特別可信性、⑷筆錄本身記載不完 整、簡略、欠缺對陳述人或被告有利事項之記載、⑸被告不 能行使對質詰問權，難謂偵查機關已克盡其查證義務、⑹法 院所採勘驗證人違反社會秩序維護法案件之警詢錄影光碟、 傳訊證人等補償措施，均不足以彌補被告未能行使對質詰問 權之程序正當性缺憾、⑺指認程序違反規定等疑義，難認該 警詢筆錄整體具絕對特別可信性而合於刑事訴訟法所規定傳 聞例外之情形，自不得為證據。⒉公訴人雖另舉證人即查獲 員警張世昕、萬鴻吉、證人即與被告締結和平西路3 段93號 3 、4 樓租約之二房東陳秋瑛之證述、卷附查獲現場照片及 扣案物照片、被告簽立之臺北市西昌街及本案房屋租賃契約 書等為證。然刑法第231 條第1 項前段之圖利引誘、容留或 媒介使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件之「容留」行為 應以確有容留之對象為必要。經查：員警張世昕、萬鴻吉均 未見聞被告容留薛梅云與客性交易之事實，僅得證明本案查 獲經過及對薛梅云製作警詢筆錄之過程。而證人陳秋瑛之證 述、被告簽立之臺北市西昌街及上址房屋租賃契約書、查獲 現場照片及扣案物照片、員警於102 年5 月29日查獲被告與 客性交易而扣案之被告所有保險套23只、潤滑液1 瓶等證據 ，固可證被告確自102 年4 月1 日起至同年6 月30日止以每 月1 萬3000元之代價承租上址和平西路房屋3 、4 樓、其中 3 樓兩房門上方分別書寫編號「305 」、「306 」、暨被告
本人於該址房間內從事性交易等事實，然仍不足以證明被告 承租該址3 、4 樓確係基於營利意圖供容留薛梅云與他人為 性交行為之用。另證人吳○緯所述被告前曾因與他人之拆夥 糾紛，而向其自承與人合夥經營疑似應召站云云，此在被告 否認之情下，是否屬實，又無其他證據足以證明，吳○緯所 述，自亦無從據為不利被告之認定。⒊至被告於102 年4 月 間雖因先前以月租1 萬6500元向陳○菁承租之臺北市萬華區 西昌街59號3 樓之3 房屋已屆租賃期限（至102 年3 月31日 止），然尚未遷出，另又自102 年4 月1 日起至同年6 月30 日止以月租1 萬3000元承租上址和平西路房屋3 、4 樓，固 有卷附房屋租賃契約書、被告與陳○菁間之簡訊照片、被告 與陳秋瑛終止租約之書面可憑，且以被告自承賴從事性交易 維生、獨力扶養一子及年邁老母，月收入僅3 萬元至5 萬元 等情觀之，上開房租支出確屬龐大開銷，則其承租上址和平 西路房屋之用途，固非無疑。惟據被告之供述與證人陳○菁 、曾自國之證述，及卷附該和平西路房間照片、被告於 102 年4 月1 日、3 日至國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院 進行乳房超音波檢查之紀錄暨該院發給之一般外科住院候床 說明書與被告提出陳○菁催繳房租之簡訊畫面等，堪認被告 辯稱因原住所租期屆至，雖已覓妥並承租上開和平西路房屋 ，供全家居住兼作為自己從事性交易之場所，惟該址無冷氣 設備，天熱難耐，且適發現身體罹癌，因而未與家人長期居 住其內，僅作為自己從事性交易之場所，及該和平西路房屋 悶熱，致未及時遷出上開西昌街址，則其於102年4月間至6 月間同時負擔兩處租金，自非無由。縱其於該段期間同時承 租兩址，然為時僅3個月，期間甚短，花費尚非至鉅，難認 有何明顯違常之處，自無從執此遽為不利於被告之認定。綜 上，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均不足 為被告有罪之積極證明，依罪證有疑應為利於被告認定之法 則，尚不得遽認被告有被訴之犯行等情。俱依卷內資料剖析 論敘甚詳，核屬原審採證認事適法之職權行使，其推理論斷 衡諸經驗、論理等證據法則俱無違背。並無上訴意旨所指判 決適用法則不當與理由不備之違法情形。
㈢檢察官上訴意旨，仍執警員萬鴻吉製作之筆錄內容並無違一 般情理，證人薛梅云既傳拘無著，自有證據能力，及依本案 員警證述查獲之經過，與被告租用房屋之現場情況，認被告 應有本案被訴犯行。然證人薛梅云上揭警詢中之陳述，業經 原判決論述、說明其無證據能力，而予排除甚詳，原審復對 薛梅云傳喚、拘提無著，自不得採為論罪科刑之基礎。而其 餘上訴意旨均係就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法
行使，已明確論斷之事項，持不同之評價，而為指摘，並徒 為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，揆諸前揭說明，本件上訴為違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日