最高法院刑事判決 106年度台上字第1248號
上 訴 人 謝晴惠
選任辯護人 孫志堅律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國10
5年6月2日第二審判決（104年度刑智上訴字第40號，起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1390 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於上 訴人謝晴惠部分依想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯共 同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪（ 一行為同時觸犯著作權法第96條之1第2款之違反規避防盜拷 措施之器材不得提供公眾使用之規定、商標法第95條第1 款 之仿冒商標、同法第97 條之販賣仿冒商標商品、刑法第216 條、第210條、第220條第2 項之行使偽造準私文書等罪名） ，累犯，處有期徒刑8 月，並為沒收諭知之判決，駁回上訴 人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並 認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。二、上訴人之上訴意旨略稱：
（一）上訴人之弟謝○武已於原審審理時證稱：民國101年8 月4 日「超時空TV GAME」（下稱「超時空」店）被搜索時， 確無營業，其當日恰逢休假而在該處協助其二姐謝○雯收 攤，非為上訴人之雇員等語，且謝○武與劉○慈相同，均 經具結而為證言，亦無甘冒偽證風險而虛偽陳述之必要， 何以原判決認劉○慈之證言因而可採，謝○武則因係上訴 人之胞弟，所證與劉政勳之證言不符，即認其證言尚難採 信，有理由不備之違法。
（二）本案既無法透過筆跡鑑定確認劉○慈所提出紙條上之筆跡 係出於上訴人之手，即應依罪證有疑，利歸被告之原則， 為有利上訴人之認定。且檢察官係於劉○慈提出上開紙條 時，臨時命上訴人當庭書寫相關文字，上訴人於此突發狀 況，豈能立刻更改既有書寫運筆習慣。原判決以劉○慈證
詞可採，推認該字條上「超時空2000」等字係上訴人所書 寫，有悖於經驗法則且理由不備之違法。
（三）劉○慈當時係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司 ）之告訴人代理人之實習律師，難期中立，而有嚴格檢視 其證詞之必要。且劉○慈就交易過程、店內人員為何、最 初與其接洽之人為何、所購買之記憶卡、轉接卡外觀等， 多證稱不復記憶，卻選擇性針對不利上訴人之事實記憶清 楚，證言顯有瑕疵。原審未詳加調查，亦未詳加說明其理 由，率爾採認，有調查職責未盡及理由不備之違法。（四）依勘驗員警於101年8月4 日搜索超時空店之錄影光碟結果 ，畫面中所謂之「開啟日光燈」，實際上是室內最內區神 明桌上方之日光燈燈光，而非超時空店前區店面之燈光， 且當日店內尚停放機車1部及腳踏車2輛，對外玻璃窗亦放 下窗簾，室內空間凌亂，呈現待整理之狀態，均顯示並無 營業之事實。又招牌之設置與是否營業，不具關聯性。而 劉○慈偽稱客戶入內一探虛實，其行為有針對性，無從以 之推認社會大眾對於營業狀況之判斷。原判決認為上訴人 仍持續經營該店，有調查職責未盡之違法。
（五）經勘驗搜索扣案光碟內容，警方於現場查扣記憶卡時，曾 開啟電腦檢查，並無任何盜版遊戲軟體，警方於離去前， 直接讓在場之謝○武簽搜索扣押筆錄，其搜索扣押程序不 完備，且難保無員警事後自行灌入盜版遊戲軟體之情事。 原審以該記憶卡認定上訴人之犯行，過於率斷等語。三、惟查：
（一）搜索，應用搜索票。搜索、扣押，應制作筆錄，記載實施 之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。扣押應於 筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後。筆錄應令依 刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟 法第128條第1項、第42條第1項、第2項及第4 項規定甚明 。依卷內資料所載，本件內政部警政署刑事保安警察第二 總隊第一大隊第一中隊人員劉政勳等人，係持臺灣桃園地 方法院出具之搜索票，於有效期間內對搜索票記載地址進 行搜索，扣得搜索票所載應扣押物品，並經在場人謝○武 於搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表簽名 （見偵字第1390號偵查卷第6至10 頁）。核無不法。上訴 意旨泛稱搜索扣押程序不完備云云，尚難認係適法之第三 審上訴理由。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項
自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。
1.原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認 定上訴人有第一審判決事實欄所記載，擅自於第一審判 決附表（下稱附表）二、三所示記憶卡內重製盜版之遊戲 軟體，連同附表一編號2 、3 所示轉接卡、仿冒如第一審 判決附件（下稱附件）所示商標圖樣之保護貼販售牟利， 侵害任天堂公司商標權及該公司之著作財產權，併藉由買 家使用遊戲機透過上開具有規避防盜拷措施之轉接卡執行 記憶卡後，出現附件所示商標圖樣及授權文字之行使準私 文書等犯行之論斷理由。並引用第一審判決記載對於上訴 人否認犯罪所辯：劉○慈就交易過程、店內之人員為何、 記憶卡及轉接卡外觀、店面外觀等，均不復記憶，卻獨對 上訴人印象深刻，實不合常理；且劉○慈係告訴代理人徐 宏昇律師之實習律師，渠等極可能為入上訴人於罪，而修 改記憶卡內遊戲軟體之建立日期及存取日期等內容；又法 務部調查局無法鑑定劉○慈提出之紙張上字樣為上訴人之 筆跡，顯然該筆跡非出於上訴人之手云云，如何均不足採 之理由；及對於上訴人提起第二審上訴所主張：其自 100 年6月5日前案查獲後已不再經營「超時空」店；劉○慈證 詞前後不一，且其為告訴代理人之實習律師，證詞不可採 信，又記憶卡內之日期可以修改，本件有入上訴人於罪之 可能；劉○慈所提出之紙張上字樣無法鑑定為上訴人之筆 跡云云，另謝○武於原審審理時證稱該店於搜索時並未營 業等語，如何認與事實不符而均無足採等情，俱已依憑卷 證資料，詳予說明及指駁（見原判決第1、3至8頁併第9至 14頁所附第一審判決指駁之理由）。所為論斷，核無違反 客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨㈠至㈣之部分 所指各節，無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決 已明白論斷之事項，重為事實上爭執，指摘原判決有不適 用法則或適用不當、理由不備之違法，自非上訴第三審之 合法理由。又依卷載，謝○武於原審審理中已證稱其有在 現場簽扣押清單，其對該清單上記載記憶卡、轉接卡，及 有拍照附卷，並無意見，搜索的物品均有經其簽名確認； 警員有在現場讀取店內電腦主機，並查閱主機硬碟內是否 存有遊戲光碟，沒有在電腦主機中下載遊戲光碟等情（見 原審卷第146至148頁），上訴意旨所述難保無員警事後自 行灌入盜版遊戲軟體云云，並非依據卷內資料而為具體指
摘。且經查卷內資料，上訴人並未於原審就此有所主張， 則原判決未另予說明，亦難認有理由不備之違法。 2.刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言 ，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為 不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之 必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決已 說明如何認定上訴人有違反著作權法之犯行等情，如前所 述。且卷查，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經 審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均未就劉○慈部分 有何調查證據之請求（見原審卷第154至155頁）；上訴人 於法律審之本院以爭執原判決關於劉○慈證詞之取捨，指 摘原判決此部分有調查職責未盡之違法云云，或泛以原判 決認定上訴人仍持續經營該店，有調查職責未盡之違法云 云，均非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。 原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦 無調查職責未盡之可言。
3.至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判 斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違 法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上 爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定 之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人對原判決關於得上訴第三審之意圖銷售而擅自 以重製之方法侵害他人之著作財產權及行使偽造準私文書等 部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪 部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併 予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為 不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體 上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為 實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1款及第2 款各罪之 案件，經第二審判決者，除第二審撤銷第一審無罪判決並自 為有罪判決，被告及得為被告上訴之人得依法上訴外，其餘 均不得上訴第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。原判決認上訴人想像競合犯著作權法第96條之 1第2款之違反規避防盜拷措施之器材不得提供公眾使用之規 定、商標法第95條第1款之仿冒商標、同法第97 條之販賣仿 冒商標商品等罪部分，核係刑事訴訟法第376條第1款所列不
得上訴於第三審法院之案件，且第一審及原審均認定上訴人 有此部分之犯行；上訴人對前揭重罪之意圖銷售而擅自以重 製之方法侵害他人之著作財產權罪、行使偽造準私文書等罪 部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁 回，則不得上訴第三審之違反規避防盜拷措施之器材不得提 供公眾使用之規定、仿冒商標、販賣仿冒商標商品等罪部分 ，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 張 智 雄
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日