侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民商訴字,105年度,9號
IPCV,105,民商訴,9,20170925,1

智慧財產法院民事判決
105年度民商訴字第9號
原　　　告　麥奇數位股份有限公司
法定代理人　楊正大　　　
訴訟代理人　林佳瑩律師
　張志朋律師
被　　　告　微爾科技股份有限公司
兼　　　上　陳永祥　　　
法定代理人　　　　　　　
被　　　告　威爾斯美語股份有限公司
兼 上
法定代理人 翁一緯　　　
被　　　告　汎卓科技股份有限公司
兼 上
法定代理人　黃信嘉　　　
上二人共同
訴訟代理人　吳啟玄律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於106 年
8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告微爾科技股份有限公司及威爾斯美語股份有限公司應停止使用TutorWell名稱及http://www.tutorwell.com.tw網域名稱。被告汎卓科技股份有限公司應停止使用TutorMVP名稱及http://www.tutormvp.com 網域名稱。
被告汎卓科技股份有限公司及黃信嘉應連帶給付原告新台幣伍拾萬元及自民國一百零五年四月九日起至清償日止以周年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告微爾科技股份有限公司及威爾斯美語股份有限公司連帶負擔百分之十二，由被告汎卓科技股份有限公司負擔百分之二十，其中百分之八部分，並應與被告黃信嘉連帶負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣拾萬元為被告微爾科技股份有限公司及威爾斯美語股份有限公司供擔保，得為假執行。本判決第二項，於原告以新台幣參拾萬元為被告汎卓科技股份有限公司供擔保，得為假執行；於被告汎卓科技股份有限公司以新台幣參拾萬元為原告供擔保，得免假執行。
本判決第三項，於原告以新台幣拾柒萬元為被告汎卓科技股份有限公司及黃信嘉供擔保，得為假執行；於被告汎卓科技股份有限公司或黃信嘉以新台幣伍拾萬元為原告供擔保，得免假執行。



原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法 第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項前段定有明文。本件被告微爾科技股份有限公司、陳永祥 、威爾斯美語股份有限公司、翁一緯受合法通知（見本院卷 三第73-75 頁），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請（見本院卷三第13 4 頁），由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
壹、原告起訴理由略以：
一、原告為TutorABC等Tutor系列著名註冊商標之商標權人： ㈠原告麥奇數位股份有限公司於93年成立，使用TutorABC商標 ，透過http://www.tutorabc.com 網頁，經營線上美語教學 ，為台灣目前最大之線上美語教學領導品牌。原告所成立之 TutorGroup集團從台灣發跡，獲中國最大電子商務集團阿里 巴巴、新加坡淡馬錫及啟明創投投資，目前業務橫跨兩岸三 地及美國，在北京、上海及矽谷等都有據點，並聘請知名中 國球星姚明擔任全球代言人，具有極高知名度。 ㈡原告自96年起陸續取得TutorABC等Tutor 系列註冊商標，均 仍在權利期間內，包括：TutorABC、TutorMing 、TutorABC jr、TutorGlass、TutorGroup、TutorMeet 、iTutorGroup 等34個商標，指定使用於第9 、16、35、41及42等類別，並 陸續申請近百個TutorVR 、TutorChat 、TutorPlus 、Tuto rTalk 、TutorMobile 等Tutor 系列商標。 ㈢原告上開TutorABC等Tutor 系列註冊商標，經本院認定為「 著名商標」，有本院102 年民商上字第3 號民事確定判決可 稽，並經智慧財產局選錄於「著名商標名錄」，具有高度識 別性與著名性。
二、被告微爾科技股份有限公司（下稱微爾公司）及被告威爾斯 美語股份有限公司(TutorWell) （下稱威爾斯公司）、被告 汎卓科技股份有限公司(TutorMVP)（下稱汎卓公司）侵害Tu torABC等Tutor 系列著名註冊商標，違反商標法、公平交易 法及民法：
㈠微爾公司及威爾斯公司為同一批人所開設經營，該二公司之 負責人、董事、股東完全相同，而威爾斯公司原僅從事美語 補習班（實體教學），其為了跨足線上美語課程，竟剽竊原 告之TutorABC等Tutor 系列著名註冊商標，於102 年5 月16



日向智慧財產局註冊取得以Tutor 為首字之TutorWell 商標 ，再於103 年2 月27日成立微爾公司，使用TutorWell 商標 與http://www.tutorwell.com.tw 網頁，經營線上美語教學 服務，造成消費者混淆誤認原告與被告微爾公司及威爾斯公 司為同一家公司。自104 年12月以來，微爾公司及威爾斯公 司陸續爆發積欠員工薪資、與眾多消費者間發生糾紛、經營 不善即將倒閉之新聞導致消費者誤以為「TutorABC」即將倒 閉，竟紛紛向原告要求退費解約，嚴重影響原告之公司聲譽 ，更損及原告TutorABC等Tutor 系列著名註冊商標及其識別 性及信譽。
㈡汎卓公司之董事長黃信嘉及公司董事為TutorABC之前員工及 前員工家屬，與微爾公司、威爾斯公司關係密切，於TutorW ell 爆發財務危機瀕臨歇業之際，被告黃信嘉於104 年10月 14日另成立汎卓公司，使用TutorMVP名稱及http://www.tut or mvp.com網頁，另行招收線上美語課程的新會員，並使用 署名為TutorWell 的網頁（www.tutorwell.com.tw）之電子 郵件寄信給消費者，企圖繼續攀附原告之商標並混淆消費者 TutorMVP與TutorABC為同一公司，又汎卓公司於whoscall網 路電話簿上將其公司六組電話號碼登記為TutorABC名義，具 侵害原告商標權之故意。
三、請求權基礎
㈠商標法
⒈被告之行為違反商標法第68條、第70條，故原告得請求被告 排除侵害。
⒉被告之行為違反商標法第68條、第70條，故原告得請求被告 損害賠償及商譽損失，其計算方式如下：
⑴被告微爾公司及威爾斯公司
經查，TutorWell 共有3,000 名學員，且學員平均購買課程 金額約為新台幣12萬元故被告「因侵害商標權所得利益」或 「原告得請求之總價」應為新台幣3 億6000萬元，原告僅先 為一部請求新台幣300 萬元。又，被告提供極差之服務並發 生財務危機，讓消費者誤認原告與被告為同一公司、集團， 已嚴重造成消費者對於原告經營之TutorABC等Tutor 系列著 名註冊商標產生疑慮，故原告請求被告微爾公司及威爾斯公 司應共同賠償新台幣200 萬元之商譽損失。
⑵被告汎卓公司
TutorMVP學員平均購買課程金額為新台幣14萬5000元，故以 「被告因侵害商標所得利益」或「1500倍」計算損害賠償時 ，損害賠償數額應為新台幣2 億1750萬元，原告僅先為一部 請求新台幣300 萬元。又，被告造成原告商譽受損，故原告



請求被告汎卓公司應賠償新台幣200 萬元之商譽損失。 ⒊原告得請求被告將判決登報：被告造成原告商譽受損已如前 述，依民法第195 條之規定，原告得請求被告將判決登報。 ⒋被告公司之負責人應依據民法第28條及公司法第23條與公司 負擔連帶賠償責任。
㈡公平交易法
原告之TutorABC等Tutor 系列註冊商標為著名商標，被告攀 附原告，使用高度近似之TutorWell 、TutorMVP標示，已造 成消費者實際混淆誤認，業已違反公平交易法第29、30、31 、33條之規定。
㈢民法
原告之TutorABC等Tutor 系列註冊商標為著名商標，被告攀 附原告，使用高度近似之TutorWell 、TutorMVP標示，已造 成消費者實際混淆誤認，為民法第184 條規定之侵權行為。四、並聲明：
㈠被告微爾科技股份有限公司及威爾斯美語股份有限公司應停 止使用TutorWell 名稱及http://www.tutorwell.com.tw 網 域名稱及其他內含Tutor 之名稱及網域名稱。 ㈡被告微爾科技股份有限公司、陳永祥、威爾斯美語股份有限 公司及翁一緯應連帶給付原告新台幣伍佰萬（5,000,000 ） 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
㈢被告微爾科技股份有限公司、陳永祥、威爾斯股份美語有限 公司及翁一緯應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人 欄、案由欄及主文，以新細明體十號字體刊載於蘋果日報、 自由時報、中國時報、聯合報全國頭版下半頁壹日。 ㈣被告汎卓科技股份有限公司應停止使用TutorMVP名稱及http ://www.tutormvp.com 網域名稱及其他內含Tutor 之名稱及 網域名稱。
㈤被告汎卓科技股份有限公司及黃信嘉應連帶給付原告新台幣 伍佰萬（5,000,000 ）元及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。
㈥被告汎卓科技股份有限公司及黃信嘉應連帶負擔費用將本件 判決書之案號、當事人欄、案由欄及主文，以新細明體十號 字體刊載於蘋果日報、自由時報、中國時報、聯合報全國頭 版下半頁壹日。
㈦原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯理由略以：
一、被告微爾公司及陳永祥未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作任何聲明或陳述。




二、被告威爾斯公司及翁一緯經合法通知而未於言詞辯論期日到 庭，惟前已提出書狀抗辯如下：
㈠被告威爾斯公司係於97年8 月4 日完成設立登記，並於101 年8 月20日以TutorWell 文字向智慧財產局申請註冊商標， 權利期間為102 年5 月16日至112 年5 月15日，惟被告威爾 斯公司已於105 年1 月20日歇業。
㈡原告、被告商標中使用「Tutor 」部分文字，中文字義為「 指導教師」、「家庭教師」、「教導」等，屬於特定服務或 商品的通用名稱，依法不得單獨註冊或主張權利。 ㈢被告註冊之TutorWell 商標與原告註冊之TutorABC商標由整 體觀察二者並不近似，且TutorABC商標屬於識別性較弱之商 標，兩商標外觀、觀念、讀音並不相似，被告威爾斯公司係 善意使用「TutorWell 」商標並未攀附原告商譽之意圖，兩 商標於市場上長期並存，並不會致消費者混淆誤認。又原告 所提之謝銘洋教授之法律意見書的立論基礎與商標識別性審 查基準、商標法第29條之規定相違背，不具參考價值。 ㈣被告汎卓公司係於104 年10月14日成立，其董事長、董事等 人雖為被告威爾斯公司之前員工，惟被告威爾斯公司與被告 汎卓公司間並沒有直接、間接投資或指揮監督關係。 ㈤原告於104 年7 月2 日對被告註冊之第01580273號TutorWel l 商標提出評定，智慧財產局已於106 年5 月4 日做出評定 不成立之處分。
㈥因兩商標不近似不會造成消費者混淆誤認，且被告威爾斯公 司係信賴智慧財產局之商標核准審定處分使用已註冊之Tuto rWell 商標，被告威爾斯公司已盡了交易必要之注意義務， 主觀亦無侵害原告商標權之故意、過失，原告請求被告威爾 斯公司依商標法第69條第3 項負損害賠償責任應無理由。而 原告主張依公司法第23條請求被告翁一緯應負連帶賠償責任 亦無理由。
㈦並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。三、被告汎卓公司
㈠被告黃信嘉及董事周信志均未曾受僱於被告威爾斯美語： 威爾斯美語雖於105 年10月27日答辯一狀之不爭執事項第五 點，表示汎卓公司董事長黃信嘉、董事周信志及董事賴孟欣 之胞兄賴信宏等人為威爾斯美語前員工，然黃信嘉、周信志 及賴孟欣從未任職於威爾斯美語，而賴信宏雖係董事賴孟欣 之兄，然亦與本案無關。
㈡原告之「TutorABC」商標並不具識別性： ⒈「Tutor 」一詞為英文之既有詞彙，且為大眾廣泛理解運用 之用語，並非原告所原創，一般英文字典翻譯為家庭教師、



私人教師，且競爭同業使用之商標包含「Tutor 」一詞者不 在少數，諸如「HiTutor 線上外語家教」、「Tutor4U 空中 家教」、「Tutorwell 」等，亦彰顯「Tutor 」一詞僅係對 所提供服務之說明，且為相關業者所廣泛使用，故「Tutor 」一詞僅為其所提供服務之說明，非暗示性商標，不得僅以 此申請商標。
⒉「TutorABC」之識別性主要來自字母「ABC 」部分，然整體 觀察下其識別性並不足以排除其他以「Tutor 」一詞冠以其 他字詞之商標，否則無異使原告壟斷「Tutor 」一詞之使用 ，將影響市場公平競爭。
㈢「TutorABC」與「TutorMVP」兩商標不論單純文字觀察或整 體觀察文字、圖示及顏色皆毫不近似，兩商標各自傳達予消 費者不同之印象，對異時異地尋求英文教育相關服務之消費 者而言，自不可能產生混淆誤認之情事，原告主張被告侵害 其商標權自無可採。
㈣原告之商標原縱具識別性，然原告註冊商標後並未積極維護 ，而使競爭同業之領導品牌均使用「Tutor 」字樣( 「Tuto r4U 空中家教」、「Hi-Tutor線上外語家教」、「e-tutor 」使用迄言詞辯論時) ，使「Tutor 」字樣成為其服務之通 用名稱，喪失識別性。
㈤被告汎卓公司於105 年8 月26日即向經濟部智慧財產局申請 撤回其第105007586 號「TutorMVP最有價值線上教學平台及 圖」商標註冊申請案，業經經濟部智慧財產局105 年度智商 20791 字第10580489590 號函撤回在案，益彰顯被告主觀上 無侵權之故意或過失。
㈥被告汎卓公司並未要求走著瞧公司將被告之電話號碼登記為 「TutorABC」，且已寄發22封電子郵件要求走著瞧公司修正 相關資訊，其後雖因走著瞧公司資料庫發生問題而未即時修 正，然此並不可歸責於被告，被告汎卓公司自不因此而負擔 損害賠償責任。
㈦原告所提謝銘洋教授法律意見書，非屬民事訴訟法所規定之 鑑定，該法律意見書不具證據能力。
㈧被告汎卓公司主觀上無侵權之故意過失，依法自不應負賠償 責任，縱認被告應負賠償責任，考量被告使用「TutorMVP」 商標約僅兩個月，且並未因此獲利，反而虧損新台幣一千餘 萬元，自應從輕酌定賠償責任。又因被告汎卓公司並未破壞 原告之定價策略，亦未造成商譽損失，本案並無令被告登報 道歉之必要。
㈨並聲明：
⒈原告之訴駁回。




⒉如受不利之判決，被告願供擔保請免為假執行。丙、得心證之理由：
為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述 外，並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。壹、審理過程概要
【01】本案是原告於105 年3 月30日向本院呈遞起訴狀，先 經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命 兩造提出爭點整理狀後，於同年6 月17日將本案分由審理庭 辦理。後來於105 年9 月1 日因承審法官異動，改由我承受 辦理。由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有 未盡，為達成審理集中化之目標，我於收案後根據兩造先前 於書狀中之攻防情形，於105 年9 月23日再次進行書狀先行 程序( 本院卷二第3 頁參照) ，接著處理兩造所提出證據開 示之請求及其衍生之相關爭議（其間曾因此核發本院106 年 民秘聲第6 號秘密保持命令）。至106 年5 月25日，兩造於 庭審前之準備已經完備，我即指定言詞辯論期日，通知兩造 如對事實仍有爭執或證據聲明，應限期提出，勿於辯論時臨 時提出，以避免失權（本院卷三第69頁）。其後因汎卓公司 陳報有正當理由，未能如期到庭，經改期後如期為辯論程序 ，並為本判決。
貳、本案爭點分析
【02】本案是商標侵權爭議案件，涉及有原告之註冊商標Tu torABC、被告微爾公司及威爾斯公司所使用之商標TutorWel l 以及被告汎卓公司所使用之商標TutorMVP。最主要的爭點 就是TutorWell 和TutorMVP之商標使用，是否侵害TutorABC 商標之商標權？在此主要爭點下，將依序衍生原告所主張之 排除侵害請求權（商標法第69條第1 項，其排除之對象包括 商標法第68條、第70條之商標權侵害與視為侵害）、損害賠 償請求權（商標法第69條第3 項）、回復名譽適當處分請求 權（民法第195 條），是否有理由之次要爭點。因此，以下 將先分別判斷說明TutorWell 以及TutorMVP之商標使用，是 否侵害TutorABC之商標權，再分別說明以上原告主張之請求 權是否有理由。
參、關於TutorWell商標之使用是否構成侵權？一、【03】原告主張：威爾斯公司於102 年5 月16日向智慧財產 局註冊TutorWell 商標，另微爾公司於103 年2 月27日成立 ，使用TutorWell 商標，並使用www.tutorwell.com.tw之域 名。威爾斯公司、微爾公司對此並無爭執，可以認定是事實 。因此，不論威爾斯公司、維爾公司之間為如何的合作關係 ，以致微爾公司得以使用威爾斯公司之TutorWell 商標，應



認為微爾公司已獲得威爾斯公司之授權，雙方均有共同使用 TutorWell 商標。此一事實，使得TutorWell 商標之使用究 竟有無構成對TutorABC商標侵權之主要爭點，均有合一確定 之必要。也就是說，到底TutorWell 商標之使用，有無侵權 ，不能對威爾斯公司、微爾公司割裂為不同認定。而以上主 要爭點，又直接影響原告各項請求權（即本件訴訟標的）之 判斷，所以應該適用民事訴訟法第56條規定，使威爾斯公司 於本案之攻防，其效力亦應及於微爾公司。從而，本案並不 因微爾公司無正當理由不到庭，也沒有提出書狀為爭執，就 依照民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項視為自認，這應該 先加以釐清說明。
二、【04】所謂侵害商標權，依照商標法第68條各款之規定，對 比本案情形，原告所能主張的應該是該條第3 款：未經商標 權人同意，為行銷目的而於同一服務，使用近似於註冊商標 之商標，有致相關消費者混淆之虞。至於同條第1 、2 款， 因須以使用相同於註冊商標之商標，本案情形明顯並不符合 （TutorWell 與TutorABC並非相同商標），並無須加以考慮 。又由於TutorWell 之使用與TutorABC商標，兩者均有Tuto r 字樣，易令相關消費者產生兩者有授權、聯盟或系列商標 之印象，應認為兩者確屬近似。以下就從多方面分析判斷， 兩者是否有致相關消費者混淆之虞：
㈠商標之識別性強弱及近似程度
⒈【05】TutorABC與TutorWell 兩者都不是日常生活原本就有 的語詞，但因Tutor 在英語中有家庭教師、私人教師之意， ABC 有時會作為英語之代稱，而Well則有成功、滿意的意思 。因此TutorABC依其意就有ABC 老師，或可聯想為英文教師 之意；TutorWell 則有Well老師之意，或可聯想好的老師之 意。兩者均應有中等以上之商標識別性（越是憑空新創之語 詞，越有識別性；完全自創之語詞，有最強之識別性；利用 既有語詞組合之新創語詞次之；完全屬於既有語詞之識別性 則較差）。
⒉【06】TutorABC與TutorWell 兩者近似，已經判斷如前。雖 然兩者易令相關消費者產生有授權、聯盟、或系列商標之印 象，但畢竟兩者相同之處在於「Tutor 」一詞，而Tutor 本 身為既有語詞，而不是新創語詞，所以近似程度亦屬中等（ 兩者相同之部分，越是新創語詞，越是近似）。 ㈡商品或服務是否類似及類似程度
【07】TutorABC經註冊指定於多類商品或服務中使用，其中 有指定於語文補習班（第41類），此部分與TutorWell 商標 使用於線上英語家教（有原證8 ，TutorWell 網站列印資料



可證，本院卷一第92-93 頁），可以說是服務類別相同，可 認其服務類似程度很高。尤有甚者，TutorABC本身就是使用 於線上美語教學（原證2 ，有TutorABC網站列印資料；原證 3 ，新聞報導，均可證明），而與TutorWell 所使用之服務 內容完全相同，而非僅止於類別相同而已，如此也大大增加 相關消費者混淆誤認之虞。
㈢先權利人是否多角化經營
【08】此一因素之考量目的，主要應該是如果先權利人有多 角化經營情事時，即使商標指定使用之商品類別不類似，亦 應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可能用於 多種類別不同之商品，因而可認增加實際混淆誤認之可能性 。但在本案中，TutorABC與TutorWell 之服務內容，均屬相 同，已如前述。因此，應沒有再斟酌此一因素之必要。 ㈣有無實際混淆誤認之情事
⒈【09】原告已提出多項證據顯示有消費者實際誤將TutorWel l 所提供之服務，誤認為來自TutorABC，這包括：有於Tuto rABC所經營之臉書中，帳戶名稱為「很喜歡」之消費者，於 2015年12月4 日投訴接獲行銷電話態度不佳，但其實際上是 來自於TutorWell 之電話（原證13-1，本院卷一第125-129 頁）、TutorABC之客服人員接獲消費者洽詢電話中，消費者 對於TutorWell 與TutorABC有產生混淆誤認之情事（原證13 -2/104年12月9 日、原證13-3/104年12月9 日、原證13-4/1 05年1 月12日、原證13-5/105年1 月12日、原證13-6/105年 1 月13日、原證13-7/105年1 月13日、原證13-8/105年1 月 18日、原證13-9/105年1 月19日，以上每一證據後附記該混 淆誤認情事之發生時間，本院卷一第130-144 頁參照；但原 證13-10 並無法確定判讀來電消費者有混淆誤認，原告自己 於起訴狀第16頁即本院卷一第11頁所作之解釋，已經超出對 話內容之範圍，無從予以核實認定，應予指明）。 ⒉【10】微爾公司並未到庭辯論也沒有以提出書狀意見，已如 前述；威爾斯公司雖有提出書面意見到院（本院卷二第159- 163 頁），但針對上述原告所提出有關混淆誤認之證據，並 未有所抗辯，自應認為各該證據，確可採信，可以認定Tuto rABC與TutorWell 商標，兩者在使用上確實造成實際混淆。 ⒊【11】雖然汎卓公司對於以上原告所提原證13相關證據之全 部或一部之可信度有所質疑（汎卓公司答辯狀第2-3 頁第4 ～7 點，主要質疑各該來電錄音之消費者，無從證實為何人 ，無從反對詰問；原證13-8、原證13-9之對話語境脈絡不合 理），但汎卓公司就此部分是用來防禦原告有關汎卓公司與 TutorWell 關係密切之攻擊，應不影響此部分對微爾公司及



威爾斯公司之事實認定（TutorWell 與汎卓公司所使用之Tu torMVP，並無須要合一確定之關係，汎卓公司之攻防，不能 對微爾公司發生效力），應併此指明。
㈤相關消費者對於商標熟悉之程度
⒈【12】此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標 之熟悉程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而 較無混淆誤認之虞。
⒉【13】TutorABC曾經本院102 年度民商上字第3 號確定判決 認定為著名商標，此有原告所提出原證5 之該案判決書列印 本可憑（本院卷一第71-87 頁）。據該判決所認定，原告自 公司設立至該案102 年9 月5 日言詞辯論終結為止，每年均 投入大量資金於商品廣告，於全國各大知名媒體今周刊、遠 見雜誌、天下雜誌、商業周刊及萬寶周刊等平面媒體雜誌， 以及雅虎奇摩網站刊登廣告，亦於台中及彰化地區設置巨幅 看板，或於廣播節目中穿插廣告，或於節目中接受主持人之 專訪、散發DM等，服務客戶數，已逾五百萬人次，曾獲經濟 部工業局數位學習國家型科技計畫「創新應用特優獎」與「 學習網最佳案例優良獎」、經濟部第八屆e-21大金網優質獎 ，名列98年網路廣告主排名第4 名，曝光量達87.07%（本院 卷一第78頁及其背面）。從而，可以認定當時TutorABC確實 廣為相關消費者所熟悉。
⒊【14】在102 年9 月5 日之後，則另有原告提出原證3 之網 路新聞於103 年2 月18日之報導，內容提及阿里巴巴集團投 資TutorGroup，TutorABC為其最知名品牌（本院卷一第46頁 及其背面）以及原證28之網路新聞於105 年3 月8 日之報導 ，內容提及全球線上教育集團iTutorGroup 旗下領導品牌有 TutorABC一項（本院卷一第283 頁及其背面），自103 年2 月18日之後至今之情形，微爾公司、威爾斯公司並未抗辯Tu torABC先前著名而廣為相關消費者所熟悉之情形有所改變， 可認原先TutorABC迄今仍為相關消費者所熟悉（原告另提出 之原證27，本院卷一第279-282 頁，因無法辨識日期，無從 採認，並此指明）。
⒋【15】在TutorWell 商標方面，威爾斯公司並未提出自己廣 為使用之證據，但提出痞客邦、批踢踢實業坊之消費者經驗 分享資料（威爾斯公司答辯一狀，本院卷二第170 頁），用 以證明相關消費者會比較區別各種不同品牌之線上英語教學 服務。惟此資料仍屬片段而有限，且「相關消費者」係指廣 泛對該類服務有需求之消費者，未必均為會上網比較各種品 牌之人，無從據此即推論相關消費者均已熟悉TutorWell 商 標，並有與TutorABC區別之能力。




㈥商標使用人是否善意
⒈【16】所謂商標使用人是否善意，旨在以客觀事證判斷被控 侵權人對於商標之選擇使用，究竟是否有其所憑之正當基礎 權利，或合理正當淵源，或是僅在攀附他人商標，藉以牟利 。蓋如商標使用人對於商標之選擇使用，有其正當基礎權利 ，或合理正當淵源，則其在整體使用上，越不容易有混淆誤 認之情況發生。反之，則越有可能以混淆誤認之方式使用。 但須強調的是，在侵權判斷上，商標使用人是否善意，僅為 輔助判斷要素之一，即使商標使用人在商標之選擇使用，有 合理淵源，可認為善意；在實際客觀使用上，還是有可能造 成混淆誤認之結果，而應認其對相關消費者而言，有混淆誤 認之虞。
⒉【17】由於威爾斯公司之名稱威爾斯（應為Wells 之譯音） ，與Well，可認為有所淵源，而Tutor 一字本有家庭教師之 意，故威爾斯公司將Tutor 與Well結合成為新創語詞，使用 作為線上英語家教服務之商標，可認為有其合理正當基礎， 不應認為有抄襲惡意。原告僅以Tutor 與威爾斯公司名稱無 關，無視於Tutor 一詞，與線上英語家教服務有關，Well一 詞亦與威爾斯公司有所淵源，即認威爾斯公司選擇使用Tuto rWell 商標有抄襲惡意（原告起訴狀第17頁，本院卷一第12 頁），並不可採。
⒊【18】另外，威爾斯公司抗辯其TutorWell 商標已經核准註 冊，故可信賴該註冊而使用乙節，因商標註冊制度依法本容 許事後評定，故不得以獲得註冊本身，即認其商標之選用必 屬善意，應特別予以指明。
㈦綜合上列各項事證，我認為：
【19】TutorABC與TutorWell 均具有中等以上識別性，但亦 有中等近似程度，兩者均使用指示線上英語教學服務之提供 者來源，服務類別完全相同，且相關消費者對TutorABC已經 熟悉，但對TutorWell 之熟悉度仍屬有限，而難以認定已有 區別能力，再加上已經有多起實際混淆誤認之情事，縱使威 爾斯公司原本之選擇TutorWell 不能認為是抄襲惡意，惟整 體而言，仍應認為TutorWell 之使用，確與TutorABC近似而 有致相關消費者混淆誤認之虞，構成商標法第68條第3 款之 侵害商標權。
㈧【20】威爾斯公司雖曾於本案審理中陳報原告對TutorWell 商標註冊申請評定，並經智慧財產局作成評定不成立之處分 ，以供我作為本案判斷之參考（威爾斯公司106 年8 月17日 陳報狀，本院卷三第117-130 頁），但商標註冊評定與商標 侵權使用之判斷面向並不完全相同，商標侵權使用之判斷，



更重視爭議商標之實際使用，對於相關消費者造成混淆誤認 之程度及其情形。因此，上述評定不成立之結果，並無法為 有利於威爾斯公司之認定。
肆、關於TutorMVP商標之使用是否構成侵權？ 【21】由於TutorABC與TutorMVP並非相同商標，參照前述有 關說明（前述【04】段參照），原告所能主張TutorMVP之侵 權條款也是商標法第68條第3 款。又因TutorMVP之使用與Tu torABC商標，兩者均有Tutor 字樣，易令相關消費者產生兩 者有授權、聯盟或系列商標之印象，也可以認定兩者確屬近 似。以下亦從多方面分析判斷，兩者是否有致相關消費者混 淆之虞：
一、商標之識別性強弱及近似程度
㈠【22】TutorABC有中等以上識別性已如前述，不再重複（前 述【05】段參照）。汎卓公司雖抗辯Tutor 一詞，是線上英 語家教的通用名稱（汎卓公司答辯狀第3-4 頁，本院卷一第 246-247 頁；汎卓公司辯論意旨狀第1-4 頁，本院卷三第00 00-000頁背面），但在此比對是否有混淆誤認之虞之商標是 「TutorABC」，而不是「Tutor 」，也不是僅以「ABC 」與 「MVP 」比對，所以此項抗辯並無實質意義。 ㈡【23】TutorMVP本身也不是日常生活原本就有的語詞，其中 MVP 通常為Most Valuable Player之字首縮寫，有最有價值 球員之意，所以TutorMVP寓有最有價值教師之意。因此Tuto rABC與TutorMVP兩者均應有中等以上之商標識別性。（商標 識別性高低之判斷與TutorABC之識別性分析如前述【05 】 段參照）
㈢【24】TutorABC與TutorMVP兩者近似，已經判斷如前。雖然 兩者易令相關消費者產生有授權、聯盟、或系列商標之印象 ，但畢竟兩者相同之處在於「Tutor 」一詞，而Tutor 本身 為既有語詞，而不是新創語詞，所以近似程度亦屬中等。二、商品或服務是否類似及類似程度
【25】TutorABC經註冊指定於多類商品或服務中使用，其中 有指定於語文補習班（第41類），此部分與TutorMVP商標使 用於線上英語家教（有原證18，TutorMVP網站列印資料可證 ，本院卷一第159-162 頁），可以說是服務類別相同，可認 其服務類似程度很高。尤有甚者，TutorABC本身就是使用於 線上美語教學（原證2 ，有TutorABC網站列印資料；原證3 ，新聞報導，均可證明），而與TutorMVP所使用之服務內容 完全相同，而非僅止於類別相同而已，如此也大大增加相關 消費者混淆誤認之虞。
三、先權利人是否多角化經營




【26】此一因素應無斟酌考量必要，其理由與TutorWell 商 標此部分之說明相同（前述【08】段參照），不再重複。四、有無實際混淆誤認之情事
⒈【27】原告已提出一項證據顯示有位名為耿郁芬之消費者實 際誤將TutorMVP所提供之服務，誤認為來自TutorABC，而於 105 年1 月18日向原告之客服人員請求退費（原證20，本院 卷一第167-176 頁）。
⒉【28】原告另外也舉出汎卓公司所使用之10組電話號碼，在 第三方應用服務程式WHOSCALL之網站中（可利用電話號碼查 詢其使用者），於105 年3 月18日之查詢結果，其中有四線 ，經社群回報使用者名義均有「TutorABC」字樣（其中大小 寫略有不同之變化，原證22參照，有關查詢時間可見左上角 之列印時間，本院卷一第179-184 頁）。這表示應該有相當 數量之使用者將TutorMVP所使用之行銷電話，回報為來自Tu torABC，也就是相關消費者確有將TutorMVP與TutorABC加以 混淆誤認。
⒊【29】汎卓公司雖抗辯：早於105 年2 月3 日，汎卓公司即 與WHOSCALL公司聯繫反應其所使用之電話號碼於WHOSCALL之 應用服務程式中會顯示為TutorABC，故而汎卓公司並無攀附 之意。然而，有無實際混淆情事之判斷因素，僅就消費者有