智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第8號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林奇賢
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院104
年度智訴字第11號，中華民國106 年1 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第10783 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、林奇賢為露天拍賣帳號「Metroid_samuse」之申設及使用人
，經營遊戲機配件、周邊商品等販售。而日商任天堂株式會
社與美商美洲任天堂股份有限公司，在臺灣以任天堂股份有
限公司名義（下稱任天堂公司）申請如附件所示商標，其製
造DS遊戲機有配備「追跡圖形」檢查機制，如附件所示任天
堂公司註冊「Nintendo」商標圖形，藉以判斷是否為任天堂
公司所製造或授權製造正版遊戲卡匣，倘遊戲卡匣檔案不存
在可送出「追跡圖形」資訊，DS遊戲機將不執行該遊戲卡匣
內之遊戲軟體，此為任天堂公司所採取有效禁止或限制他人
擅自進入或利用著作之防盜拷措施；其他DS遊戲軟體供應商
亦同。再者，任天堂公司所製造之3DS 遊戲機卡匣插槽內插
置電子卡發出代表3DS 遊戲卡匣之裝置代碼時，即自動進入
「3DS 遊戲模式」，並偵測插入之遊戲卡匣是否存有「任天
堂3DS 商標動畫」，如附件所示任天堂公司註冊「Nintendo
3DS」商標圖形，而3DS 字樣不在商標權範圍。倘有「任天
堂3DS 商標動畫」，則會將遊戲卡匣內儲存之遊戲主畫面顯
示於3DS 遊戲機下方螢幕之遊戲頻道，使用者可點選該頻道
進入遊戲；反之，無「任天堂3DS 商標動畫」，或資訊內容
錯誤，則無法執行該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此為任天堂公
司所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷
措施，其他DS遊戲軟體、3DS 遊戲軟體供應商亦同。上揭防
盜拷措施未經該著作權人任天堂公司之合法授權，不得以破
解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施
之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提
供服務。
二、林奇賢基於違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務零件之
犯意，明知將內有盜版遊戲軟體之Micro SD記憶卡（下稱SD
卡）插入「R4轉接卡」，再插入DS遊戲機後，轉接卡會向遊
戲機送出數位資料，在DS遊戲機產生，如任天堂公司授權「
Nintendo」商標追跡圖形，使DS遊戲機誤以為前開轉接卡為
合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入讀取SD卡內之盜版遊戲軟
體，用以規避任天堂公司DS遊戲機防盜拷措施。林奇賢亦明
知將內存有盜版遊戲軟體之SD卡，插入「SKY 3DS 」、「Ga
teway 3DS 」轉接卡，再插入3DS 遊戲機後，該等轉接卡會
向遊戲機送出數位資料，在遊戲機產生，如任天堂公司授權
「3DS 商標動畫」，使3DS 遊戲機誤以為前開轉接卡為合法
之3DS 遊戲卡匣，進而得以執行SD卡之盜版遊戲軟體，用以
規避任天堂公司3DS 遊戲機防盜拷措施。林奇賢竟自103 年
12月間起至104 年3 月12日為警查獲時止，向大陸地區姓名
、年籍不詳之楊姓成年男子，購入R4轉接卡、SKY 3DS 轉接
卡及Gateway 紅藍轉接卡後，前往高雄市○○區○○路000
號高雄市立圖書館小港分館內，使用電腦設備，在前揭露天
拍賣網站上，刊登R4轉接卡每個新臺幣（下同）200 元至30
0 元、SKY 3DS 轉接卡每個2,500 元至2,900 元、Gateway
3DS 紅藍色轉接卡每組1,800 元之販賣訊息，提供得規避任
天堂公司DS遊戲機、3DS 遊戲機防盜拷措施服務之零件予不
特定顧客之公眾使用。嗣經員警於104 年1 月間在網站上發
現，通知任天堂公司在臺委任之法律事務所後，至前述露天
拍賣網站，向林奇賢下標，以320 元之價格，購買R4轉接卡
1 個，並匯款至林奇賢所申設之中華郵政股份有限公司（下
稱郵局）帳號000000000000000 號帳戶，林奇賢再將R4轉接
卡1 件寄交任天堂公司，經確認為違反著作權之商品，員警
即於104 年3 月12日，持本院核發之搜索票，前往高雄市○
○區○○路000 巷0 號林奇賢住處執行搜索，並扣得附表所
示之R4轉接卡12個、SKY 3DS 轉接卡12個、Gateway 3DS 紅
藍色轉接卡4 組（8 個），查悉上情。
三、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺
灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本案審判程序採遠距視訊審理：
按當事人、代表人、代理人、辯護人、輔佐人、證人、鑑定
人或其他訴訟關係人之所在處所與法院間有聲音及影像相互
傳送之科技設備而得直接審理者，法院得依聲請或依職權以
該設備為之。前項情形，法院應徵詢當事人之意見，智慧財
產案件審理法第3 條第1 項、第2 項定有明文。查本案被告
林奇賢於民國106 年5 月12日準備程序時提出刑事聲請遠距
訊問狀說明，被告居住在高雄市，倘前往本院審理，其移動
距離耗時甚鉅，且疲憊不堪。準此，本院衡諸被告住所地在
高雄市小港區，距離本院所在地有相當路程，經詢問檢察官
、告訴人意見後，准予被告在其所在地之臺灣高雄地方法院
，以遠距視訊方式進行本案106 年7 月6 日之刑事審判程序
（見本院卷第71、73至74、82、88至91、110 至112 頁）。
二、被告聲請再開辯論：
按辯論終結後，遇有必要情形，法院得命再開辯論，刑事訴
訟法第291 條定有明文。查本案被告於106 年7 月6 日之審
判程序辯論終結後，於106 年7 月13日提出刑事再開辯論狀
說明，因遠距視訊審理開庭之時，設備有部分不足情形，致
生無法即時顯示筆錄內容、螢幕顯示器無法使用、聲音不盡
清楚等情。準此，本院為期被告能充分行使其訴訟防禦權，
踐行正當法律程序，裁定准予被告於106 年8 月24日再開辯
論（見本院卷第135 至141 、144 至145 、166 頁）。
三、本案事實均未逾越告訴期間：
按刑事訴訟法第237 條第1 項規定，告訴乃論之罪，應自知
悉犯人之時起，於6 個月內為之，所謂知悉，係指確知犯人
之犯罪行為而言，倘初意疑其有此犯行，而未得確實證據，
乃發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，
未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（參照最高法院28年上
字第919 號刑事判例）。被告雖抗辯以告訴代理人徐宏昇律
師前於103 年8 月就3DS 卡部分為取締行為，並有臺灣桃園
地方法院104 年度智訴字第5 號刑事判決可稽，然該案雖同
為任天堂公司之3DS 轉接卡案件，惟係針對他案被告徐崇恩
之犯罪行為，其與本案被告林奇賢之行為並不可混為一談。
況本案之犯罪事實，係由104 年1 月間，通知任天堂公司在
臺灣委任之法律事務所後，任天堂公司復於104 年5 月25日
委任徐宏昇律師行使其告訴權（見臺灣高雄地方法院檢察署
104 年度偵字第10783 號偵查卷宗第11頁，下稱104 偵字第
10783 號卷）。職是，本案事實均未逾越法定告訴期間。
四、供述證據均有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之
陳述，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為
證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲
明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項
、第159 條之1 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案
認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於
準備程序提示並告以要旨後，詢問檢察官及被告林奇賢有無
意見，復於審理程序就上開供述證據命為辯論，檢察官及被
告就證據能力部分，被告僅就告訴人供述部分表示意見，惟
衡其意見，並非爭執其證據能力，至多為證明力之爭執，其
餘證據均當庭表示同意有證據能力（見本院卷第54至60、11
4 至120 頁）。準此，揆諸前揭規定，本案供述證據均有證
據能力。
五、非供述證據均有證據能力：
(一)文書證據與物證有證據能力：
本判決下列所引用被告以外之人所為審判外之陳述以及其他
書面陳述，雖均屬傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第159 條
之1 至第159 條之4 等情形。惟當事人於本院準備程序及審
判期日，就證據能力部分除前述告訴代理人於偵查時所為之
陳述聲明異議外，其於本院審理時均表示無意見，而不予爭
執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形，針對證據能力部分並未聲明
異議（見本院卷第112 至125 、168 至175 頁）。經本院審
酌上開證據資料製作時之情況，核無違法不當及證明力明顯
過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟
法第159 條之5 規定，認上揭非供述證據，檢察官及被告均
當庭表示同意有證據能力，既如前述。職是，本案非供述證
據均有證據能力。
(二)拍賣網站之問與答部分有證據能力：
按審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，
使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以
要旨。卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當
事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。刑事訴訟
法第164 條、第165 條第1 項分別定有明文。被告雖抗辯以
拍賣網站之問與答於法律上應不能作為證據云云，惟經本院
調查，亦查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取
得等證據排除之情事。況被告不論於原審及本院準備程序、
106 年7 月6 日之審判程序，就拍賣網站之問與答部分其證
據能力皆不爭執（見臺灣高雄地方法院104 年度智訴字第11
號刑事卷宗二第5 、115 頁背面，下稱104 年度智訴字第11
號卷，本院卷第57、116 頁）。準此，拍賣網站之問與答部
分有證據能力。
(三)鑑定意見書有證據能力：
告訴人任天堂公司委任告訴代理人徐宏昇律師出具扣案3 款
轉接卡之鑑定意見書3 份（見內政部警政署保二刑三字第10
40062294號刑事偵查卷宗第16至95頁，下稱警詢卷），雖非
經檢察官或法院依刑事訴訟法第197 條以下規定所為鑑定，
然考量目前有關盜版商品之鑑定工作，因原廠公司掌握商品
結構設計，知悉判斷真偽之方式，故由原廠公司進行鑑定，
固非檢察官或法院囑託鑑定，惟作為非供述證據，尚屬合理
，前揭鑑定意見書復經本院審酌該等書面作成時，無刻意誣
陷或迴護被告，亦查無其他違法取證或證據容許性明顯過低
等情形，被告雖爭執證明力，然不爭執鑑定意見書之證據能
力。準此，上揭鑑定意見書應認有證據能力。
(四)本案搜索合法：
按搜索票，由法官簽名，刑事訴訟法第128 條第3 項定有明
文。要式之搜索係採令狀主義，法官簽名之意，係由法官審
酌是否有搜索必要性。參諸司法院(90)院台廳民一字第2126
2 號函釋意旨，刑事訴訟文書其性質分別由審判長、法官簽
名或蓋章，其中包含搜索票，足見搜索票之核發，使用印章
與簽名應有相同之效果。查被告雖就原審搜索票票面，其僅
有法官蓋章，而未有簽名部分有所爭執（見本院卷第56頁）
。然揆諸前揭說明，搜索票之核發，蓋用法官印章即可，被
告亦未主張警方搜索時有何違法執行或扣押等情事，被告所
辯稱，應無理由。職是，本案搜索所得證據，均屬合法。
貳、實體事項：
一、檢察官上訴意旨略以：
(一)被告有行使偽造準私文書與商標法第97條之罪嫌：
本案經原審勘驗結果，將R4轉接卡插入DS遊戲機，DS遊戲機
上方螢幕出現「NINTENDODS」，字樣下面有「Nintendo」框
住之追跡圖形一節，業經原判決認定在案，足認R4轉接卡內
確實含有任天堂公司之商標資訊，且被告係販賣遊戲機轉接
卡為業，熟知遊戲機及轉接卡之相關操作，對於R4轉接卡可
在DS遊戲機上產生追跡圖形，實難諉為不知。至任天堂公司
所開發及製造之DS及3DS 遊戲機，係屬不同世代之產品，其
防盜拷措施之機制有所差異，故以非法轉接卡破解遊戲機盜
拷措施之過程，並非一致，尚難以將R4轉接卡插入3DS 遊戲
機，未出現任天堂公司商標圖形，逕認轉接卡內不含任天堂
公司之商標資訊。
(二)原審沒收範圍不合理：
本案關於沒收部分，原審以卷內縱有拍賣網站資料，惟並無
貨品名稱、數量及價格等細節，難認本案被告有犯罪所得，
是無從為犯罪所得之沒收宣告。惟被告自97年10月28日起至
104 年9 月14日，其於露天拍賣網站平台之交易評價紀錄，
業經告訴代理人提出，並陳報法院（見104 年度智訴字第11
號卷一第109 至196 頁），其中每筆評價均有載明商品名稱
及成交金額，已足以合理認定被告之犯罪所得。
二、被告上訴意旨略以：
(一)被告行為係合法備份行為：
任天堂公司生產之DS及3DS 遊戲卡，因相關消費者長時間交
換遊戲，經多次拔插使用而極易磨損損壞，避免相關消費者
因耗損而需重新購入遊戲卡，相關消費者應有合法備份遊戲
之權利，本案轉接卡購買者，均使用個人合法重製之遊戲檔
案。況被告於網路露天拍賣刊登之文字敘述，均未提及盜版
訊息，且無積極證據證明被告主觀上有鼓勵盜版之舉動。被
告亦於原審當庭操作，透過「紅龍」程式合法備份DS及3DS
遊戲之方法（見104 年度智易字第11號卷二第186 至196 頁
）。準此，足證被告行為無涉盜版，屬合法備份行為。
(二)被告未為盜版軟體之交流討論：
原審判決所示拍賣網站之問與答，雖為討論轉接卡之內核程
式，然該程式僅供其安裝之轉接卡使用，為轉接卡公司之工
程師自行撰寫。而內核程式即為轉接卡之驅動程式，倘轉接
卡無內核程式，即無任何作用，舉凡聽音樂、播放影片及備
份遊戲內容均無法進行。該前揭問與答中，有買家意見為無
法執行遊戲，害其與主機綑綁之遊戲消失等語，該留言意見
時間，應為被告遭警方查獲數月後（見本院卷第10頁）。職
是，被告所論僅為交易雙方正常之問題交流及教學，均未提
及盜版遊戲下載，原審認定實有誤會。
(三)本案DS及3DS 遊戲機之防盜拷措施為無效措施：
一般人利用「紅龍」程式，即可透過備份之方式遊玩3DS 或
取得啟動3DS 遊戲之最大權限，倘任天堂公司之防盜拷為有
效措施，應無法安裝紅龍或透過其遊玩3DS 。一般人僅插入
SKY3DS轉接卡及R4轉接卡至3DS 遊戲機或DS遊戲機，均可輕
易取得遊戲之最大權限，任天堂公司之防盜拷程式應可視為
無效之防盜拷措施。再者，透過安裝器DEVMENU ，一般人皆
可自行安裝DS及3DS 遊戲，毋須利用任天堂公司生產之遊戲
卡匣。況利用自製程式啟動器之安裝亦有同安裝器DEVMENU
之效果。準此，任天堂公司於DS及3DS 遊戲機上之防盜拷措
施實為無效措施。
三、維持原判決與駁回上訴之理由：
被告林奇賢不服原審判決提起上訴，並辯稱其行為係合法備
份，且任天堂公司之防盜拷程式為無效措施云云。檢察官亦
不服原審判決提起上訴，主張被告林奇賢應有行使偽造準私
文書與商標法第97條之罪嫌。職是，本院審酌當事人抗辯意
旨，認本案主要爭執事項厥為：㈠任天堂公司之防盜拷措施
是否為有效措施而不易遭破解？扣案被告商品是否破解防盜
拷措施？㈡附件所列之侵權商品是否使人誤認係任天堂公司
之產品，致相關消費者混淆誤認可能？㈢侵權商品是否存在
任天堂公司商標（見本院卷第53至54頁之106 年5 月12日準
備程序筆錄）。
(一)被告違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務：
訊據被告雖坦承其申設與使用露天拍賣帳號「Metroid_samu
se」，並經營遊戲機配件、周邊商品販售，向不詳之人購入
R4轉接卡、SKY 3DS 轉接卡及Gateway 紅藍轉接卡，並有出
售予告訴代理人R4轉接卡1 個等情，然矢口否認有何為公眾
提供破解規避防盜措施服務之零件之犯意，並辯稱：倘扣案
之轉接卡未插入SD卡，其毫無作用；且非針對任天堂公司之
DS遊戲機或3DS 遊戲機之遊戲，倘將內載有音樂或電影檔案
之DS卡，插入扣案之轉接卡，亦可在任天堂公司之DS遊戲機
或3DS 遊戲機聽音樂、看電影，倘使用盜版任天堂公司之遊
戲，係買家違法與其無關。況任天堂公司設計之防盜拷措施
易破解，係無效之措施云云（見104 年度智訴字第11號卷一
第21頁，卷二第187至188 頁）。經查：
1.被告經營拍賣網站：
附表所示「Nintendo」、「NINTENDO 3DS」文字，分別係任
天堂公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊
登記，指定用於電視遊樂器、掌上液晶顯示遊樂器及專用套
、記憶卡、充電器、家庭用電視遊樂器玩具用控制器等商品
。被告在露天拍賣網站申設帳號「Metroid_samuse」，經營
遊戲機配件、周邊商品販售，其自於103 年12月間前某時起
至104 年3 月12日為警查獲時止，向大陸地區某姓名年籍不
詳之楊姓成年男子，購入R4轉接卡、SKY 3DS 轉接卡及Gate
way 紅藍轉接卡等商品後，在高雄市○○區○○路000 號之
高雄市立圖書館小港分館內，使用電腦網際網路，在其所經
營拍賣網站上，刊登R4轉接卡每件200 元至300 元、SKY3DS
轉接卡每件2,500 元至2,900 元，Gateway 紅藍轉接卡1 組
（紅藍卡各1 個）1,800 元之販賣上開轉接卡之商品訊息予
透過網路購物之不特定人。嗣任天堂公司在臺委任法律事務
所，向被告下標購買R4轉接卡1 個，並匯款320 元與有40元
運費至被告之郵局帳號00000000000000號帳戶，亦收到被告
寄交之R4轉接卡1 個。警方嗣於104 年3 月12日，持本院核
發之搜索票，至被告住處執行搜索，扣得R4轉接卡12個、SK
Y 3DS 轉接卡12個及Gateway 3DS 紅藍色轉接卡8 個（4 組
）等情，業據被告供認在卷（見104 年度智訴字第11號卷二
第144 頁背面、147 頁），並有被告之郵政存簿明細、搜索
扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票、存款
人收執聯、露天拍賣網帳號「metroid_samuse」會員資料、
門號0000000000號查詢資料、商標檢索服務資料各乙份、現
場照片4 張、告訴代理人購買之R4轉接卡照片2 張、拍賣網
頁資料及告訴代理人得標之網頁畫面7 紙、押物品照片3 張
等件在卷可稽（見警詢卷第8 至15、99、106 至114 頁）。
職是，被告確有在其經營之拍賣網站上刊登販賣R4轉接卡、
SKY 3DS 轉接卡及Gateway 3DS 紅藍色轉接卡等訊息，告訴
人亦委任律師向被告下標購買R4轉接卡1 個。
2.原審勘驗扣案之被告商品：
按所謂防盜拷措施，係指著作權人所採取有效禁止或限制他
人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科
技方法，著作權法第3 條第1 項第18款定有明文。遊戲機有
配置偵測插入DS遊戲機之遊戲卡匣存在「追跡圖形」檢查機
制，藉以判斷是否為正版製造或授權製造之遊戲卡匣，倘遊
戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機無法讀取遊戲卡匣內儲
存之遊戲，此為禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜
拷措施，未經合法授權者，不得以破解、破壞或以其他方式
規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、
技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。被告除抗辯稱
扣案商品功能為合法備份，非為提供盜版云云外，本案當事
人與告訴人就扣案之扣案R4轉接卡、SKY 3DS轉接卡及Gatew
ay 3DS紅藍色轉接卡，是否有違反著作權法第96條之1 、行
使偽造準私文書罪與商標法第97條等罪嫌，亦均有所爭執。
職是，茲探討原審勘驗扣案之被告商品過程與結果如後：
⑴就R4轉接卡而言，R4轉接卡有SD卡插槽，外觀上並無任天堂
公司商標或可資辨識係任天堂公司產品之標示。以告訴代理
人提出DS遊戲機測試，開啟DS遊戲機，未插入任何卡匣或轉
接卡，上方螢幕僅出現「NINTENDODS」，並無其他任天堂商
標圖形。將告訴代理人提出正版卡匣插入DS遊戲機插槽，上
方螢幕出現「NINTENDODS」，字樣下面即有「Nintendo」框
住之圖形。扣案R4轉接卡大小與正版遊戲卡匣相當，可插入
遊戲機之插槽，將未插入任何SD卡之R4轉接卡插入DS遊戲機
，DS遊戲機上方螢幕出現「NINTENDODS」，字樣下面即有「
Nintendo」框住之圖形。將未插入任何SD卡之R4轉接卡插入
3DS 遊戲機，3DS 遊戲機螢幕未出現任何任天堂公司商標圖
形（見104 年度智訴字第11號卷一第49至53、65至68頁，卷
二第68至69、76至77頁）。
⑵就SKY 3DS 轉接卡以觀，扣案SKY 3DS 轉接卡有SD卡插槽，
外觀上並無任天堂公司商標或可資辨識係任天堂公司產品之
標示。告訴代理人提出之3DS 遊戲機，未插入任何轉接卡或
卡匣，開啟後出現選擇遊戲首頁，無任何任天堂公司商標圖
形。倘將告訴代理人提出正版3DS 遊戲卡匣插入3DS 遊戲機
，上方螢幕出現「NINTENDO3DS 」動畫，下方螢幕則有「NI
NTENDO」框住之圖形。將扣案未插入SD卡之SKY 3DS 轉接卡
放入3DS 遊戲機後，螢幕未出現任何任天堂公司商標畫面，
亦無法讀取遊戲。將有盜版遊戲之SD卡插入扣案SKY 3DS 轉
接卡，再插入3DS 遊戲機，上方螢幕即出現「超級瑪利」遊
戲畫面，下方螢幕點入遊戲，上方螢幕即出現「NINTENDO3D
S 」動畫，下方螢幕則有「NINTENDO」框住之圖形（見104
年度智訴字第11號卷一第54至55、65至68頁，卷二第69至71
、76至77頁）。
⑶參諸Gateway 3DS 轉接卡之勘驗內容，可知Gateway 3DS 轉
接卡一組有2 張。以貼紙顏色作區別，黑色貼紙為藍卡、白
色貼紙為紅卡，藍卡外型與R4轉接卡一樣，紅卡與SKY 3DS
轉接卡一樣，均有SD卡插槽，外觀上並無任天堂公司商標或
可資辨識係任天堂公司產品之標示。將未插入任何SD卡之Ga
teway 3DS 藍卡或紅卡插入3DS 遊戲機內，並不會出現任何
任天堂公司商標圖形，僅出現選擇遊戲首頁。將告訴代理人
提出之SD卡插入藍卡轉接卡後插入3DS 遊戲機，上方螢幕有
Gateway 遊戲畫面。下方螢幕按A ，選擇「mi-cro SD Ca
rd」進入，繼而至「GATEWAY INSTALLER 」，並按A 進行改
機，經完成後，復按A 離開，再按Home回到桌面，退出藍卡
。將告訴代理人提出之SD卡插入遊戲機左側，選擇「本體設
定」，螢幕上方出現「NINTENDO3DS 」動畫，螢幕下方出現
「Nintendo」框住之圖形。嗣後即跳至選項畫面，選擇右下
方「設定」，再選擇第1 個選項，接著選第4 個選項，上方
螢幕出現像紅燈泡「GATEWAY 」圖樣，下方螢幕則有「BOOT
GATEWAY MODE」按鍵。將告訴人代理提出SD卡插入紅卡轉接
卡後插入遊戲機，側邊SD卡不用退出，按下「BOOT GATEWAY
MODE」，螢幕暗掉5 秒後回到主頁，選擇左下方之「SELECT
」，上方螢幕出現遊戲目錄，點選其中「三國志」，開始執
行遊戲主畫面，按進去後，上方螢幕出現「NINTENDO3DS 」
動畫，下方螢幕則出現「Nintendo」框住圖形，即可開始玩
遊戲（見104 年度智訴字第11號卷一第56至64、65至68頁，
卷二第71至73、76至77頁）。
⑷綜上所述，可知扣案之被告商品於插入載有盜版遊戲檔案之
SD卡後，插入DS遊戲機或3DS 遊戲機，可執行SD卡內之盜版
遊戲。換言之，轉接卡之功能在於可供插入存有盜版遊戲檔
之SD卡案，達到如同正版遊戲卡匣一般，而可插入遊戲機內
，進而執行把玩遊戲，扣案商品之功能為提供盜版遊戲之遊
玩。職是，被告抗辯稱扣案商品功能為合法備份，非為提供
盜版云云，顯不足採。
3.任天堂公司之DS與3DS為有效防盜拷措施：
⑴本案任天堂公司之DS遊戲機開機後，會自動偵測插槽是否有
插置遊戲卡匣，倘有插置遊戲卡匣，繼而確認遊戲卡匣是否
存有「追跡圖形」資訊(race track logo) 。如存有「追跡
圖形」資訊，即會比對該資訊與存在DS遊戲機之追跡圖形資
訊。倘比對結果相符，即會將追跡圖形資訊解壓縮，轉碼後
拼合成圖形，顯示在DS遊戲機之螢幕，始可開始執行遊戲卡
匣儲存之遊戲軟體。「追跡圖形」是任天堂公司之註冊商標
圖形「Nintendo」。如遊戲卡匣無追跡圖形資訊，或所存之
追跡圖形資訊錯誤，遊戲機將不會執行遊戲卡匣內之遊戲軟
體。任天堂公司3DS 遊戲機於偵測到遊戲卡匣插槽內插置之
電子卡，發出代表3DS 遊戲卡匣裝置代碼，會自動進入「
3DS 遊戲機模式」，進一步偵測遊戲卡匣是否存有「任天堂
3DS 商標動畫」資訊，倘有該資訊，即會將遊戲卡匣儲存之
遊戲主畫面顯示在3DS 遊戲機下方螢幕之遊戲頻道，點選即
可進入執行遊戲卡匣內儲存之遊戲軟體。反之，遊戲卡匣並
不存在「任天堂3DS 商標動畫」資訊，或所存資訊錯誤，則
遊戲機將不進入遊戲卡匣之遊戲軟體，此有鑑定意見書3 份
附卷可稽（見警詢卷第16至18、37至40、54至59頁）。準此
，經由上揭檢查機制可知，倘插入之遊戲卡匣內載為盜版軟
體，因無著作權人授權，即不存在「追跡圖形」或「任天堂
3DS 商標動畫」資訊，將無法順利在遊戲中執行，可排除盜
版軟體，其為著作權法第3 條第1 項第18款及同法第80條之
2 所規定之防盜拷措施。
⑵坊間為迴避任天堂公司DS遊戲機之防盜拷措施，會將轉接卡
設計成當轉接卡插入存有盜版遊戲軟體之SD卡，再插置於DS
遊戲機後，DS遊戲機發出偵測信號，轉接卡即會向DS遊戲機
送出與「追跡圖形」資訊相同之數位資料。該等數位資料會
使DS遊戲機誤認轉接卡為合法遊戲卡匣，故而執行該轉接卡
內SD卡中所儲存之盜版遊戲軟體。同時DS遊戲機亦會如同執
行正版遊戲卡匣，將任天堂公司商標「追跡圖形」顯示在螢
幕。詳言之：
①就SKY 3DS 轉接卡部分以觀，依據卡匣之軟體下載網頁說明
(http ://www .sky3ds.com/)：「We are proud to announ
ce that the sky 3DS flachcard can now play 3ds game
on any 3sd console directly , including the most rec
ent version-V10.2.0-281 」。且於網頁中問與答中說明：
「Sky 3ds card can play 3ds game online as a jenuine
game pad did」、「You can save ,reload edit on any
3DS games as a genuine gamepad did」。職是，其文義為
保證SKY 3DS 轉接卡可在3DS 遊戲機玩遊戲。
②Gateway 3DS 轉接卡外包裝之軟體下載網頁說明( http ://
www .gateway3ds .com/category/news）更新摘要說明：「
Fixed new antipiracy check」、「Improved firmware sp
oofing」、「What we discovered was truly remarkable
：a new kind of antipriacy check」、「We also improv
ed the firmware spoofing a bit ,as now an addidition
al kerne-l version check is disabled」。此為修正新的
反盜版檢查。此有告訴代理人陳報下載相關破解應用程式之
網頁列印資料2 份在卷供參（見104 年度智訴字第11號卷一
第42至44頁背面）。
③SKY 3DS 轉接卡、Gateway 3DS 轉接卡非告訴人授權製作之
遊戲卡匣，而係使用者僅要將存有盜版遊戲軟體之0SD 卡置
入Sky 3DS 轉接卡，插入3DS 遊戲機，即可使3DS 遊戲機順
利執行遊戲頻道，如同使3DS 遊戲機讀取「真正」遊戲卡匣
一般，達到破壞前述防盜拷機制及欺騙遊戲機之目的，
Gatewa y 3DS轉接卡改機作用亦同，均徵SKY 3DS 、
Gateway 3DS 轉接卡確同屬規避3DS 遊戲機防盜拷機制之零
件。
⑶綜上所述，扣案R4轉接卡於回應DS遊戲機之偵測信號，會使
DS遊戲機誤認R4轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進入執行R4轉
接卡內之盜版遊戲；扣案SKY 3DS 轉接卡，其於回應3DS 遊
戲機發出之偵測信號，使3DS 遊戲機誤以為係正版遊戲卡匣
，而執行盜版遊戲。查扣之Gateway 3DS 紅藍色轉接卡，以
藍卡偽裝成DS遊戲卡匣，以破解或迴避3DS 遊戲機在DS遊戲
機模式下之防盜拷措施，此功能與R4轉接卡相同。執行改機
程式後，使紅卡能在Gateway 之操作模式，破解或迴避3DS
遊戲機之3DS 遊戲機模式防盜拷措施，進而可執行盜版之遊
戲，即扣案R4轉接卡、SKY 3DS 轉接卡及Gateway 3DS 紅藍
色轉接卡，均為破解規避任天堂遊戲機防盜拷措施服務之零
件甚明。
4.被告違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務：
被告雖抗辯稱：轉接卡係中性之物件，使用者可使用轉接卡
在遊戲機中播放音樂、觀賞影片，其在拍賣網站未寫扣案物
可玩遊戲，真正侵權之人應是將盜拷檔案插入轉接卡使用之
人云云。然其於原審審理時自承：其原本是販賣賣遊戲機配
件，因生意不好，顧客表示要用轉接卡玩遊戲，其就開始賣
轉接卡；客人下載遊戲在SD卡裡面，插入其所販售之轉接卡
，即可玩遊戲，轉接卡包裝有破解應用程式之下載網址。倘
其不給教學及內核，顧客就會向他人購買；內核是驅動程式
，教學就是如同準備庭勘驗如何執行SD卡內遊戲之步驟，教
學內容係要相關消費者至包裝上之網址下載檔案等語（見10
4 年度智訴字第11號卷二第4 頁背面、7 頁至背面）。然查
：
⑴參諸被告在其拍賣網站之問與答可知：①有買家詢問：New3
ds可使用嗎？直接插卡即可？還是需要破解。被告回答：NE
W3DS可以使用，直接插卡，插入前放內核即可，其會給內核
與教學。②有買家問：可幫其安裝內核嗎？要加多少錢。被
告回答：安裝內核與吃飯一樣簡單，就是直接複製貼上，均
會給安裝教學，雖可幫忙安裝不用錢，然無記憶卡。③被告
其他回答：內核均在官網，不清楚可寄教學資料；剛剛試過
，網站連得上，網站不會不見；悄悄話已寄教學。④被告交
易評價負評之意見回覆中，被告回覆：藍卡請用於安裝Boot
裡面的兩個文件夾，安裝完畢就可收起來。藍卡支援之WOOD
內核，請等待作者繼續更新內核版本。我會給內核與教學；
確實能玩遊戲；網站連得上，網站不會不見，有.com和.hk
兩種網址均可使用；悄悄話已寄教學；請用悄悄話索取內核
和教學。⑤有購買SKY 3DS 卡、R4轉接卡之買家留言意見：
無法執行遊戲，害其與主機綑綁之遊戲消失。⑥購買Gatewa
y 3DS 紅藍色轉接卡之買主有留言：原來是要換紅卡執行，
現在已經正常使用中。以上均有網站資料附卷可稽（見104
年度智訴字第11號卷一第45至48、109 至196 頁）。
⑵基上所述可知，詢問者之目的均為玩遊戲，被告不僅知悉，
亦會教學指導，同時告知至何處、如何下載檔案或內核，否
則僅為單純用以聽音樂或看電影檔案，僅要將檔案下載到SD
卡，插入轉接卡即可，並無教學之必要性。由其網站之問與
答內容，並無詢問請教被告如何聽音樂或看電影檔案。況屬
正常使用轉接卡聽音樂，被告不致以隱晦回應：「悄悄話已
寄教學」、「會給內核與教學」。況其網站上用語有「支援
NEW3DS/NEW 3DSLL」，此為把玩任天堂公司之遊戲機者，均
知係該公司出品之遊戲機型號。職是，被告不僅知悉扣案轉
接卡有足以使遊戲機誤認係屬正版卡匣之功能，亦知曉係搭
配任天堂公司之遊戲機使用，而可在遊戲機中執行盜版遊戲
。縱使被告不知防盜拷機制之確切運作模式，然對於轉接卡
係破解規避任天堂遊戲機防盜拷措施服務之零件，應無從諉
以不知。是被告不循正當管道販售正版卡匣，竟販售轉接卡
，顯然明知轉接卡係作為規避正版遊戲卡匣而得以把玩盜版
遊戲之用途。被告上開所辯，要為脫罪之詞，不足採信。
⑶被告固抗辯稱：著作權法之防盜拷措施，須屬著作權人採取
積極、有效之措施，將遊戲檔案存入SD卡，再置於3DS 遊戲
機側邊之SD插槽，即可讀取DS或3DS 遊戲檔案，3DS 遊戲機
僅設有無效之防盜拷措施，而無著作權法所定有效防盜拷措
施等語（見104 年度智訴字第11號卷二第13至15頁）。並當
庭在法庭操作與供述：①用告訴人提供之DS遊戲主機，僅要
插入扣案之R4轉接卡，按DS遊戲機上之A 鍵，或點選下螢幕
一次，即可啟動DS遊戲。由上開步驟啟動DS遊戲，權限易被
取走，縱使插入盜版卡匣，遊戲機一樣可回應，此為無效之
防盜拷措施。②用告訴人提供之3DS 遊戲主機，完全不需要
插任何轉接卡或遊戲卡，僅要先點遊戲機內建之扳手，就會
進入內建本體設定，再按414 ，如104 年度智訴字第11號卷
一第60背面、61頁所附照片17、18、19圈選按鍵，就能進入
GATEWAY 3DS 「紅龍」畫面，該程式並非任天堂公司內建或
販賣之程式，而是要由使用者自行安裝之程式，倘要再啟動
3DS 遊戲，按「紅龍」程式上「紅鞋子」A 鍵，再跳回去3D
S 遊戲主機系統畫面，即可啟動3DS 遊戲。由以上步驟可以
證明啟動3DS 遊戲權限很容易被「紅龍」程式拿走，可見遊
戲機防盜拷措施是無效之防盜拷措施。「紅龍」程式另一功
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