智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第53號
上 訴 人 薛義雄
即 被 告
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度智
易字第12號，中華民國106 年5 月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第10219 、25729 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
薛義雄犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手錶壹佰肆拾貳支均沒收。
事 實
一、薛義雄明知「愛其華OGIVAL」及「愛其華及魚圖」為凡宇國 際有限公司（下稱凡宇公司）向經濟部智慧財產局（下稱智 慧局）申請商標，經核准登記為註冊第00013330、00416761 號商標，指定使用於鐘錶、手錶及其組件等商品，現仍在權 利期間內，未經凡宇公司之同意或授權，不得為行銷目的， 而於同一或類似商品使用相同或近似於上開二註冊商標之商 標。復明知其僅有向智慧局申請且經核准登記之註冊商標為 第00661863號「愛德華八世」商標，竟基於行銷之目的，自 民國（下同）95年6 月21日起，使用近似於凡宇公司上開二 註冊商標圖樣之「Odival」文字及「魚圖」，於其製造之「 愛德華八世」手錶上，作為銷售商品之用，並侵害凡宇公司 上開二註冊商標之商標權。嗣經凡宇公司自周文斌、陳昱延 共同經營之「環球鐘錶行」（址設臺北市○○區○○街000 號1 樓）購得印有上開「Odival」文字及「魚圖」之手錶1 支（周文斌、陳昱延違反商標法之犯行，業經台灣台北地方 法院分別以106 年度智簡字第11、17號簡易判決各處拘役五 十日、五十五日，且均緩刑兩年確定），嗣經新北市政府警 察局刑事警察大隊於105 年5 月3 日持搜索票至上開「環球 鐘錶行」店內執行搜索，當場扣得印有上開侵害圖樣之手錶 142 支，始循線查悉上情。
二、案經凡宇公司訴由新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告 於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適 於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
(二)本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開 物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力 。
二、實體部分
(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第65、67頁），且與證人周文斌、陳昱延於偵查、原審之證 述（見105 年偵字第10219 號卷第34、98、120 、133 頁） 相符，並有智慧局商標檢索資料、搜索現場照片、扣押物品 清單各一份（見105 年偵字第10219 號卷第15、24、42-1頁 ）在卷可稽，另有扣案之手錶142 支足資佐證。又觀諸卷附 之智慧局商標檢索資料及商標註冊簿、告訴人之手錶照片及 扣案手錶照片（偵10219 卷第13頁、第15頁及反面、第24至 26 頁 、第152 至153 頁），可知被告所製造之手錶，確實 印有「Odival」文字及「魚圖」，與告訴人凡宇公司之註冊 商標圖樣「OGIVAL」及「魚圖」，寓意極為近似，讀音亦極 相仿，二者圖樣高度近似，所指定使用之商品亦均為常見之 手錶，故相關消費者在購買時，依商標整體觀察、異時異地 隔離觀察、外觀、讀音及觀念等原則，施以普通之注意，即 可能誤認二者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源 ，而致有混淆誤認之虞。堪認被告之自白與事實相符，犯行 洵堪認定，應依法論科。
(二)核被告所為，係犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪。被 告自95年6 月21日起至查獲日前，期間所為侵害商標權之犯 行，顯係基於同一侵害商標權之犯意，在密接時間、地點實
施，持續以相同之手段侵害同一告訴人之法益，各行為間之 獨立性極為薄弱，依社會通念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，將之視為一個行為之接續施行予以評價 ，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。又被告以一行為同 時侵害告訴人「愛其華OGIVAL」及「愛其華及魚圖」之二商 標權，為想像競合犯，應從一重處斷。又刑法第47條規定， 曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重其刑至二分之一；則接續犯者，僅須其一 部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者， 仍該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院95年度台上字 第7346號判決意旨參照）。
(三)原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見；惟 查被告於原審判決後，在本院審理時已對上開犯罪事實坦承 不諱，且與告訴人達成和解，此有本院106 年度附民上字第 12號和解筆錄，及本院106 年8 月24日審判程序筆錄各1 份 在卷足憑（見本院卷第52、68頁），堪認被告犯罪後之態度 已有正向轉變，原審未及審酌上揭有利於被告之量刑因子， 所為量刑，即難謂允當，且被告既已與告訴人即被害人就民 事侵權賠償責任部分達成和解，故原審認定新台幣142,000 元為被告犯罪所得，雖未扣案，仍應予以沒收之部分，亦有 未洽。被告據此提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原判 決另為適法之判決。經查被告於102 年間曾因公共危險案件 ，經臺灣臺南地方法院以102 年度交簡字第2038號判決，判 處有期徒刑3 月確定，並已於102 年10月18日易科罰金執行 完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院 卷第62頁），被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定， 應加重其刑。爰審酌被告於本院審理時已經認罪（見本院卷 第65、67頁），且與告訴人達成和解，兼衡被告之犯罪動機 、目的、手段、所生危害，暨其智識程度、家庭、經濟狀況 、年紀等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
(四)本件扣案之仿冒商標圖樣之手錶142 支，雖經被告販賣予同 案被告周文斌、陳昱延而脫離被告持有，惟刑法關於違禁物 之沒收，係採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之權，應沒 收之違禁物，不以扣押於本案者為限，即扣押於他案者，苟 與本案有關，且非已不存在，仍應依法宣告沒收。是上開仿 冒手錶既為被告所賣出侵害商標權之物品，又屬應義務沒收 之違禁物，則不問屬於犯人與否，仍應依修正後商標法第98 條之規定，予以宣告沒收之。另105 年7 月1 日修正施行之
刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」刑法第38條之1 第1 項、第3 項、 第5 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。 本件被告既已於本院審理時就其犯行全數認罪，並已與告訴 人達成和解（見本院卷52頁），此雖非現行刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者 ，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑 法第38條之1 第5 項之立法理由），被告既已交付全部和解 金額予告訴人，此有本院106 年度附民上字第12號和解筆錄 1 份、106 年8 月24日審判程序筆錄1 份在卷可憑，足徵告 訴人等確已同意被告以此種方式返還其等犯罪所得，是足認 被告之犯罪所得已合法發還被害人，告訴人對上訴人之求償 權因前揭和解應已獲得滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞 ，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、商標法第95條第3 款、第98條，刑法第2條第2 項，第11條前段、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第38條之2 第2 項，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心 法 官 彭洪英 法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日 書記官 謝金宏
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第95條（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第98條（罰則）
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。