臺灣臺南地方法院刑事判決 九十二年度訴字第六二О號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 何建弘律師
右列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二０二
八號），本院判決如左：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨如起訴書（如附件）所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。本件公訴人認被告甲○○涉有（修正後）貪污治罪條例第六條第 一項第四款之圖利及刑法第二百十三條之公務員登載不實犯行，無非以下列各點 為其論據：
（一）被告甲○○坦承知悉戊○○及乙○○不具有營繕能力乙節，雖矢口否認知悉戊 ○○等有借用悅高公司牌照之情事，辯稱：八十六年間，悅高公司承作廁所新 建工程時，該公司負責人癸○○有到現場介紹戊○○為經理，負責酒廠工程云 云。惟癸○○並不認識甲○○及戊○○，亦未經手悅高公司業務，悅高公司由 劉炳松負責，其僅係掛名負責人，未曾至隆田酒廠，直至九十一年間始聽聞劉 炳松提及悅高公司曾投標隆田酒廠工程等情，業據證人癸○○到庭結證綦詳， 又被告戊○○於偵查中業已供稱甲○○應知悉其係借牌投標隆田酒廠工程乙節 ，且被告甲○○於調查筆錄中亦已坦承戊○○名下並無任何營造或土木包工業 牌照，戊○○所使用之悅高、利榮、康橋、國王等公司牌照，據其所知均係向 劉炳松所調借等情，足認被告上開所辯，顯係避重就輕之詞，委不足採。是被 告甲○○知悉戊○○及乙○○不具有營繕能力，且係借用悅高公司牌照等情， 堪予認定。
（二）被告戊○○於調查筆錄中坦承在八十七年前，無承攬工程之經驗，比較不會估 價等情；於偵查中復坦承關於十五萬元以下之工程，甲○○告知其施工項目， 其找下包估價，加利潤百分之八至十後，再向甲○○報價等情，堪認被告戊○ ○並無工程估價能力，且其向被告甲○○所陳報之價格包含雙重利潤（即下包 之利潤及被告戊○○之利潤）。而在政府採購法施行前，依台灣省菸酒公賣局 舉辦工程作業要點第十四點規定，工程費用未達十五萬元者，雖得由主辦工程 部門將詢價結果簽會主計部門經機關長官批准後辦理，但仍應依上開作業要點 第九點規定，調查確實之市價，詎被告甲○○明知被告戊○○不具有營繕能力 ，無法確實估價，仍將十五萬元以下之工程採購，逕洽被告戊○○詢價後，即 交由被告戊○○以悅高公司名義承作，其有違背上開作業要點第九點規定甚明 。另對於工程費用在十五萬元以上，以公開招標或取具二家以上估價單，以估 價方式辦理之工程採購，依當時仍有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽 察條例第十三條規定，在投標廠商登記時，須令其提出具有營繕能力之證件，
詎被告甲○○明知被告戊○○不具有營繕能力，仍任由被告戊○○以悅高公司 名義得標承作，其有違法圖利他人之犯意甚明。（三）被告戊○○坦承其取得隆田酒廠工程後，依工程項目，找不同下包施作，其則 負責監工等情，又訊據被告甲○○亦坦承戊○○所取得之工程，以工作性質區 分，分別找他人承作等情。按所謂轉包，係指將原契約中應自行履行之全部或 其主要部分，由其他廠商代為履行，政府採購法第六十五條第二項定有明文。 本件被告戊○○因不具有營繕能力，其取得隆田酒廠工程後，將工程全部委由 其他廠商代為履行，其僅在場監工等情，業據被告戊○○及甲○○自承在卷， 核其情節，即屬轉包無誤。是被告甲○○明知被告戊○○有借用悅高公司名義 投標，且所取得之工程有轉包等情事，在政府採購法施行後，本應依政府採購 法第一百零一條第一款、第十款、第一百零三條第一項前段規定，經刊登政府 採購公報後，限制悅高公司參加投標或作為決標對象，惟被告甲○○卻未依此 規定辦理，猶將十萬元以下之工程採購，逕洽被告戊○○以悅高公司名義承作 ；且對於十萬元以上，以公開招標方式辦理之工程採購（含附表編號41所示之 工程），在開標時，應依政府採購法第五十條第一項第三款規定，就悅高公司 所投之標不予開標，竟違法仍予開標，致開標結果由悅高公司得標。（四）按機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契 約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權 人員核定，政府採購法第四十六條第一項定有明文。換言之，底價之訂定應翔 實。訊據被告甲○○雖供稱編列底價時有請罡長土木包工業邱先生（指辛○○ ）到場估價約五十萬元云云，惟證人辛○○到庭結證供稱：「因我曾承做嘉義 酒廠煙窗拆除工程，後來戊○○直接打電話給我（事後了解戊○○是從嘉義酒 廠知道我的資料），叫我到隆田酒廠估價拆除酒精水塔工程，後來與戊○○談 妥工程款為四十二萬元，約半個月左右，戊○○就通知我去拆除。」、「（問 ：該工程招標前，隆田酒廠人員是否曾向你詢價？）沒有。」等語，又被告戊 ○○於調查筆錄中亦供稱：「甲○○要規劃設計前述酒精水塔拆除工程前，確 實不知如何規劃設計，所以打電話給我，並要我向其他有能力施作之廠商事先 詢價，我後來經人介紹而知道高雄罡長土木包工業有能力承作及經驗，經該公 司邱懷慕（應為辛○○之誤）前往隆田酒廠實地觀察後告訴我工程款至少要四 十二、三萬元，我乃轉告甲○○，甲○○才有辦法定出工程預算金額並著手規 劃設計。」、「我有事先告訴甲○○，得標後也無力承作，將分包給邱懷慕承 作，分包金額大約四十二萬元（含稅金），甲○○也了解我承包的工程利潤大 約在百分之十至百分之十三間，所以後來設計的金額與我預估的利潤相符，即 以四十七萬五千元得標（底價四十八萬元）」等語，堪認被告甲○○確未翔實 訂定底價。
（五）酒精水塔拆除工程開標時，大林土木包工業之投標價為二十二萬六千元，經甲 ○○表示禁止使用大型易發生火花之工具，須以人工拆除方式施工，致大林土 木包工業放棄投標，使開標結果由悅高公司得標等情，業據證人即大林土木包 工業實際負責人庚○○及隆田酒廠副廠長壬○○（主持開標人）到庭證述綦詳 ，並分別具結在卷。又戊○○以四十二萬元之代價將工程轉包予罡長土木包工
業承作，施工時，罡長土木包工業係以大型吊車甩錘撞擊等機械手法拆除，且 不知禁止使用大型工具，監工人員亦未制止或詢問是否會產生火花等情，業據 證人辛○○及邱懷慕到庭具結後證述屬實，核與被告戊○○於調查筆錄中供稱 ：「我有事先告訴甲○○，得標後也無力承作，將分包給邱懷慕承作，分包金 額大約四十二萬元（含稅金），．．．」、「得標後施工前，我至現場有明白 告知甲○○，將以中大型吊車甩錘撞擊方式施工，甲○○問我會不會產生火花 ，我當時回答『無法保證』，但是後來我們還是以中大型吊車甩錘撞擊方式施 工。」等語相符，並有施工照片在卷可稽。又罡長土木包工業以大型吊車甩錘 撞擊等機械手法拆除之施工方法，與大林土木包工業預定之施工方法相同乙節 ，亦經提示施工照片，據證人庚○○到庭結證屬實。堪認被告甲○○確有對大 林土木包工業及悅高公司等廠商為無正當理由之差別待遇。（六）酒精水塔拆除工程完工後，隆田酒廠人員或戊○○未曾以電話向罡長土木包工 業詢問施工單價或要求扣款等情，業據證人辛○○及邱懷慕到庭結證綦詳，足 認被告甲○○所辯工程驗收時，有以電話向罡長土木包工業詢問施工單價云云 ，並不可採。是被告甲○○竟於其職務上所掌之驗收紀錄表上登載「經洽高雄 前鎮區罡長木土包工業負責人邱槐暮先生（電話00-0000000手機0000000000） ，營造商所使用之工具連工人一天為50,000元，施工三天為150,000元，但合 約價款為185,838元，顯然應扣營造商35,838元，含稅則扣37,630元。」等不 實事項，其有登載不實之犯行，已堪認定。
（七）被告戊○○自承承作隆田酒廠工程之利益約為工程款之百分之十乙節，總計上 開被告甲○○違背法令，使被告戊○○及乙○○得以悅高公司名義取得如附表 編號02-40等三十九件工程，工程款合計一千二百七十六萬八千七百六十元， 其圖利被告戊○○等約一百二十七萬六千八百七十六元之不法利益，堪予認定 。又被告甲○○明知罡長土木包工業承作酒精水塔拆除工程時，並未施作「鋼 管工作鷹架及安全ＰＶＣ布圍網」項目，其單價為十二萬六千九百元，竟未據 以扣款，反以不實之驗收紀錄表，僅扣除三萬七千六百三十元款項，使被告戊 ○○等支付罡長土木包工業四十二萬元工程款後，仍獲得一萬七千三百七十元 之不法利益，亦堪認定。再以相同之大型吊車甩錘撞擊等機械手法承作酒精水 塔拆除工程，大林土木包工業以二十二萬六千元即可完成，竟因被告甲○○之 違法圖利行為，致隆田酒廠須支付四十三萬七千三百七十元款項，亦造成公帑 之浪費。
三、訊之被告甲○○堅決否認有前開圖利及公務員登載不實犯行，辯稱：他並不知道 同案被告戊○○、乙○○是借牌包工程及陪標，是到調查站才知道同案被告戊○ ○、乙○○是借牌的；他沒有講不准用大型機具這句話，他說的是門口到工地會 經過壹支四公尺高的酒精管，不可以破壞酒精管，大型機具如果是用履帶時，破 壞路面須復原，或鋪設鋼板。大林土木包工業沒有說要如何進去工地，他只知道 是大型機具，只要求不發生火花，不拆除四公尺酒精管，路面要鋪設鋼板而已； 他有向辛○○詢價，他問辛○○大約一天多少錢，辛○○說一天五萬元，三天十 五萬元，還不包括兩邊運費，所以他通通不加運費等語。四、經查：
（一）關於有無違背職務圖利行為部分
Ⅰ．政府採購法施行前：
⑴十五萬元以下工程（如附表編號03、05）部分： 公訴人雖認被告甲○○「於八十八年五月二十七日政府採購法施行前，依 台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點第十四點規定，工程費用未達稽察金額〔 新台幣（下同）五千萬元〕百分之零點三（即十五萬元）者，雖得由主辦工程 部門將詢價結果簽會主計部門經機關長官批准後辦理，但仍應依上開作業要點 第九點規定，調查確實之市價，詎甲○○明知戊○○不具有營繕能力，無法確 實估價，對於十五萬元以下之工程採購（如附表編號03、05），竟逕洽戊○○ 詢價後，即交由同案被告戊○○以悅高公司名義承作」。 惟查：依卷附如附表編號03、05所示工程請修（造）單（台南市調查站調 查卷宗第七五頁、八二頁）「材料或金額估算欄」所載，承辦人即被告甲○○ 均已依規定估算後將詢價結果簽會主計部門經機關長官批准後辦理。雖公訴人 以同案被告戊○○於偵查中所供稱關於十五萬元以下之工程，係被告甲○○告 知渠施工項目，渠找下包估價，加利潤百分之八至十後，再向被告甲○○報價 等語（九十二年五月二日訊問筆錄），認被告甲○○明知同案被告戊○○不具 有營繕能力，無法確實估價，仍將十五萬元以下之工程採購，逕洽同案被告戊 ○○詢價後，即交由同案被告戊○○以悅高公司名義承作，被告甲○○有違背 上開作業要點第九點規定甚明。然依同案被告戊○○前開供述適足以認定被告 甲○○確有依規定向同案被告戊○○詢價之事實，而符合上開作業要點第九點 規定。被告甲○○既有依規定向同案被告戊○○詢價，苟無法就具體個案舉證 證明其詢價結果顯與市場行情相去甚多，且為被告甲○○所知悉，則尚難以同 案被告戊○○是否不太會估價、有無找下包估價（本案亦無證據足資認定同案 被告甲○○知悉被告戊○○有找下包估價之事實）等節，逕認被告甲○○未依 上開作業要點第九點規定，調查確實之市價而課以刑責。 ⑵十五萬元以上工程（如附表編號02、04、06、07、08）部分： 公訴人雖認被告文嘉對於工程費用在十五萬元以上，以公開招標（如附表 編號02、07、08）或取具二家以上估價單，以估價方式辦理（如附表編號04、 06）之工程採購，竟未依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（按已於 八十八年六月二日廢止）第十三條規定，令戊○○提出具有營繕能力之證件， 即由戊○○以悅高公司名義得標承作。惟查：
①十五萬元以上，未達五十萬元（如附表編號04、06）部分： 依上開作業要點第十四點㈢規定，得由主辦工程部門取具二家以上估價 單簽會主計部門經機關長官批准後辦理。參諸卷附如附表編號04、06所示工 程比價紀錄請示單（台南市調查站調查卷宗第七九頁、八六頁）所載，前開 工程確有由主辦工程部門取具二家以上估價單（比價單）簽會主計部門經機 關長官批准後辦理之事實，而符合依上開作業要點第十四點㈢規定。 ②五十萬元以上（如附表編號02、07、08）部分： 依上開作業要點第十五點規定，應公開招標。參諸卷附如附表編號02、 07、08所示開標紀錄表（台南市調查站調查卷宗第七二頁、八八頁、九０頁
）所載，前開工程確有公開招標，而符合依上開作業要點第十五點規定。 亦即，關於十五萬元以上工程（如附表編號02、04、06、07、08）部分 ，被告甲○○之處理程序完全依照台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點之規 定，並無違背職務之行為。
至於公訴人認依當時仍有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條 例（按已於八十八年六月二日廢止）第十三條規定，在投標廠商登記時，須 令其提出具有營繕能力之證件，詎被告甲○○竟未依前開條例第十三條規定 ，令同案被告戊○○提出具有營繕能力之證件，即由同案被告戊○○以悅高 公司名義得標承作部分，被告甲○○於本院供稱他都是依照台灣省菸酒公賣 局舉辦工程作業要點之規定辦理，到目前為止公賣局之採購還是依照前開作 業要點之規定辦理。證人即隆田酒廠代理廠長賴舜堂於偵查中亦供稱他不知 道有機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例規定，他之前亦曾擔任嘉義 酒廠廠長（九十二年四月四日訊問筆錄）。尤有甚者，參諸卷附如附表編號 01 【廁所新建工程】相關資料（台南市調查站調查卷宗第五九至七０頁） 所載，前開工程亦未依當時仍有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察 條例第十三條規定，在投標廠商登記時，令其提出具有營繕能力之證件。本 件同案被告戊○○係因以悅高公司名義標得如附表編號01【廁所新建工程】 後，於簽約時始與被告甲○○相識，後來因同案被告戊○○負責該工程之現 場管理，被告甲○○負責監工，二人始有更多機會彼此認識等情，業據同案 被告戊○○於調查站詢問時供明在卷（台南市調查站調查卷宗第二０頁）。 亦即，在同案被告戊○○以悅高公司名義標得如附表編號01【廁所新建工程 】後，於簽約前同案被告戊○○、乙○○與被告甲○○並不相識（公訴人亦 未就如附表編號01【廁所新建工程】部分對被告甲○○提起公訴），被告甲 ○○並無違背職務圖利同案被告戊○○、乙○○之可能。被告甲○○於認識 同案被告戊○○、乙○○前、後既均未依當時仍有效之機關營繕工程及購置 定製變賣財物稽察條例第十三條規定，在投標廠商登記時，令其提出具有營 繕能力之證件，則渠顯僅係單純不知應依前開條例規定，在投標廠商登記時 ，令其提出具有營繕能力之證件，而非故意違背職務圖利同案被告戊○○、 乙○○而未令其提出具有營繕能力之證件。況公訴人亦未能舉證證明當時菸 酒公賣局之其他單位或隆田酒廠之其他承辦人員辦理採購案件時，均有依當 時仍有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十三條規定，在投 標廠商登記時，令其提出具有營繕能力之證件。唯獨被告甲○○未依前開條 例辦理，資供比對。是本件顯不得逕認被告甲○○未依當時仍有效之機關營 繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十三條規定，在投標廠商登記時，令 其提出具有營繕能力之證件，即係有意違背職務圖利同案被告戊○○、乙○ ○。
Ⅱ．政府採購法施行後（如附表編號09至40部分） 公訴人雖認八十八年五月二十七日政府採購法施行後，被告甲○○明知同 案被告戊○○係借用悅高公司名義參加投標，且因不具有營繕能力，所取得之 工程均交由其他廠商代為履行，有轉包之情事，竟未依政府採購法第一百零一
條第一款、第十款（按應係第十一款）、第一百零三條第一項前段規定，限制 悅高公司參加投標或作為決標對象，而將十萬元以下之工程採購（如附表編號 09-13、15-26、28、29、31-37、39、40），逕洽同案被告戊○○以悅高公司 名義承作；且對於十萬元以上，以公開招標方式辦理之工程採購（如附表編號 14、27、30、38），被告甲○○明知同案被告戊○○係借用悅高公司名義投標 ，竟違背政府採購法第五十條第一項第三款之規定，仍予開標，開標結果並由 悅高公司得標。惟查：本件所應審究者為被告甲○○是否知悉同案被告戊○○ 有轉包及借牌之事實？何時知悉同案被告戊○○有轉包及借牌之事實？被告甲 ○○是否有權依政府採購法第一百零一條第一項規定通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府公報？未刊登政府公報前，是否得限制悅高公司參加投 標或作為決標對象？被告甲○○是否有權不予開標或決標予悅高公司？ ⑴被告甲○○於九十一年六月四日在台南市調查站詢問時原供稱對於同案被告戊 ○○、乙○○是否向悅高公司借牌並不清楚（台南市調查站調查卷宗第九頁） 。嗣於九十一年九月六日在台南市調查站詢問時始供稱同案被告戊○○「名下 並無任何營造或土木包工業牌照，伊所使用標取隆田酒廠工程之牌照「悅高營 造」，及陪標之「利榮營造」、「康橋營造」、「國王營造」牌照，據我所知 均係向劉炳松所調借的，．．．，戊○○都是以「悅高營造」得標承作，其他 的只是陪標用。」（台南市調查站調查卷宗第二頁背面）、「我雖知道戊○○ 借用一家或二家以上牌照投標，但我都是公告上網，有無其他的廠商插入投標 是我無法控制的。」等語。惟被告甲○○於本院供稱他於九十一年九月六日所 為前開供述係因原來在調查站已調查過了，所以知道同案被告戊○○借牌。經 勘驗前開九十一年九月六日筆錄錄音帶結果，被告甲○○係在調查員指責其「 難道你不知道這兩家是他的，你還可以大言不慚說我不知道」後，始回答【不 是說我不知道，他們可以廠商怎樣標我沒辦法去侷限他們。】。起訴書所引用 被告甲○○調查站供稱同案被告戊○○「名下並無任何營造或土木包工業牌照 ，伊所使用標取隆田酒廠工程之牌照「悅高營造」，及陪標之「利榮營造」、 「康橋營造」、「國王營造」牌照，據我所知均係向劉炳松所調借的，．．． ，戊○○都是以「悅高營造」得標承作，其他的只是陪標用。」（即台南市調 查站調查卷宗第二頁背面筆錄內容）等語，顯與錄音內容相去甚遠，此有卷附 錄音譯文可稽（本件同案被告戊○○、乙○○於調查站詢問時，就十萬元以下 工程部分亦曾對與卷證不符之不利事實「坦承不諱」）。是依同案被告甲○○ 於台南市調查站所為前開供述尚難認其係自始知悉被告戊○○有借牌之事實。 ⑵同案被告戊○○於偵查中亦僅供稱「後來他（即被告甲○○）應該知道有借牌 ，但他不知道我借了幾家牌。」（九十二年二月二十日訊問筆錄）。亦即，本 件並無證據足資認定被告甲○○係自何時開始知悉同案被告戊○○有借牌之事 實。且依卷附被告甲○○及同案被告戊○○之供述，亦無從認定被告甲○○係 自何時開始知悉同案被告戊○○有轉包之事實。 即令被告甲○○係於如附表所示工程期間知悉被告戊○○有借牌、轉包之 事實，惟渠於知悉被告戊○○有借牌、轉包事實前、後並未有何不同之處理方 式，此單純之不作為究係有違背職務圖利同案被告戊○○、乙○○之刑事犯罪
故意，抑或僅係未能盡責主動將此事實向上級反應，而屬行政懲處範疇？仍非 無疑（如交通警察見路邊違規停車，未全部開單告發；建管人員見路邊違章建 築，未逐一拆除，此單純不作為雖未盡職，但仍難逕認其有違背職務圖利他人 之故意而課以刑事責任）。苟無其他積極證據足以證明公務員未舉發他人違反 法令規定係有違背職務圖利他人之主觀犯意，尚不得逕以公務員之消極不作為 逕認其有違背職務圖利他人之事實，而以刑度甚重之貪污罪相繩。 ⑶依政府採購法第一百零一條第一項、第五十條第一項所定應通知廠商，並附記 如未提出異議者，將刊登政府公報，及不予開標或決標之行為主體均為政府機 關；而政府採購法第一百零三條第一項限制廠商參加投標或作為決標對象之規 定亦以須先依同法第一百零一條第一項刊登政府公報之廠商為限。苟尚未依同 法第一百零一條第一項刊登政府公報，尚無從依同法第一百零三條第一項限制 廠商司參加投標或作為決標對象。本件縱被告甲○○知悉同案被告戊○○（悅 高公司）有借牌或轉包之事實，渠亦僅得據以向上級反應（渠未向上級反應部 分是否即係違背職務圖利他人已如前述），並無從逕依政府採購法第一百零一 條第一項、第五十條第一項規定通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政 府公報，或不予開標或決標，或依政府採購法第一百零三條第一項限制悅高公 司參加投標或作為決標對象。
Ⅲ．如附表編號41所示酒精水塔拆除工程部分 ⑴是否未翔實訂定底價？
公訴人雖認證人辛○○於偵查中結證供稱：「因我曾承做嘉義酒廠煙窗拆 除工程，後來戊○○直接打電話給我（事後了解戊○○是從嘉義酒廠知道我的 資料），叫我到隆田酒廠估價拆除酒精水塔工程，後來與戊○○談妥工程款為 四十二萬元，約半個月左右，戊○○就通知我去拆除。」、「（問：該工程招 標前，隆田酒廠人員是否曾向你詢價？）沒有。」；被告戊○○於調查筆錄中 亦供稱：「甲○○要規劃設計前述酒精水塔拆除工程前，確實不知如何規劃設 計，所以打電話給我，並要我向其他有能力施作之廠商事先詢價，我後來經人 介紹而知道高雄罡長土木包工業有能力承作及經驗，經該公司邱懷慕（應為辛 ○○之誤）前往隆田酒廠實地觀察後告訴我工程款至少要四十二、三萬元，我 乃轉告甲○○，甲○○才有辦法定出工程預算金額並著手規劃設計。」、「我 有事先告訴甲○○，得標後也無力承作，將分包給邱懷慕承作，分包金額大約 四十二萬元（含稅金），甲○○也了解我承包的工程利潤大約在百分之十至百 分之十三間，所以後來設計的金額與我預估的利潤相符，即以四十七萬五千元 得標（底價四十八萬元）」，足見被告甲○○確未翔實訂定底價。惟查： ①證人辛○○於檢察官偵查中雖供稱前開工程招標前隆田酒廠人員並未向他詢價 （九十二年三月二十一日訊問筆錄），惟渠於本院則供稱渠忘記在偵查中有無 這樣說（九十三年七月二十日審判筆錄），經本院播放偵查中錄音帶結果，有 雜訊，聲音非常小，聽不清楚（九十三年十月二十一日審判筆錄）。證人辛○ ○於本院則證稱是被告甲○○打電話叫他去估價，他口頭上估價，經過很久之 後，換同案被告戊○○打電話給他，問他估價多少，雙方殺價之後，他估價四 十萬元。被告甲○○估價時是夏天，詳細時間不記得，同案被告戊○○打電話
大約是冬天。他只在電話中估過價，看過一次現場之後就都沒有聯絡了。驗收 時，有人在電話中問他價格，他大約向對方說明，但那不包括運費。（問：為 何檢察官問你時，你都說沒有人問過你？答：）事實上沒有人問他扣錢的事， 但被告甲○○有問機器等大約的開支（九十二年七月十八日審判筆錄）。再證 人辛○○於本院與被告甲○○隔離且由辯護人及檢察官交互詰問結果，渠與被 告甲○○所敘述之兩人聯繫及到現場估價情形亦相符合（九十三年七月二十日 審判筆錄），尚難認被告甲○○未找人估價而未翔實訂定底價。 ②被告戊○○於調查站詢問時雖供稱：「甲○○要規劃設計前述酒精水塔拆除工 程前，確實不知如何規劃設計，所以打電話給我，並要我向其他有能力施作之 廠商事先詢價，我後來經人介紹而知道高雄罡長土木包工業有能力承作及經驗 ，經該公司邱懷慕（應為辛○○之誤）前往隆田酒廠實地觀察後告訴我工程款 至少要四十二、三萬元，我乃轉告甲○○，甲○○才有辦法定出工程預算金額 並著手規劃設計。」、「我有事先告訴甲○○，得標後也無力承作，將分包給 邱懷慕承作，分包金額大約四十二萬元（含稅金），甲○○也了解我承包的工 程利潤大約在百分之十至百分之十三間，所以後來設計的金額與我預估的利潤 相符，即以四十七萬五千元得標（底價四十八萬元）」，（九十一年六月十三 日詢問筆錄）。然證人即任職嘉義酒廠之黃憲堂於偵查中供稱因被告甲○○知 道他經辦煙囪拆除工程，主動打電話問他煙囪拆除廠商，他給被告甲○○罡長 土木包工業負責人姓名及電話後，就不再過問此案（九十二年三月二十一日訊 問筆錄）。證人辛○○既係證人黃憲堂介紹予被告甲○○，則同案被告戊○○ 前開供述即與事實有所出入。況證人辛○○於偵查中供稱他與同案被告戊○○ 談妥工程款為四十二萬元後約半個月左右，同案被告戊○○就通知他去拆除（ 九十二年三月二十一日訊問筆錄），而依卷附前開工程之工程預算單、開標紀 錄、施工週報表、監工日報表所示，前開工程係於八十九年十一月十五日即擬 妥估算各項開支金額之工程預算單、開標日期為九十年一月三十一日、開工日 期為九十年二月五日、實際開始施工日期為同年二月十二日、開始拆水塔日期 為同年二月十七日。參諸證人辛○○前開供述，則同案被告戊○○大約於得標 時與證人辛○○談妥工程款。亦即，早在被告甲○○於八十九年十一月十五日 製作工程預算書時，被告戊○○根本不知工程款若干，被告戊○○如何【事先 告訴甲○○，得標後也無力承作，將分包給邱懷慕承作，分包金額大約四十二 萬元（含稅金）】？被告甲○○又如何設計的金額與同案被告戊○○預估的利 潤相符？同案被告戊○○此段供述顯與事實相去甚遠，並不足採。從而，本件 尚無從認定被告甲○○未翔實訂定底價。
⑵有無對大林土木包工業及悅高公司為無正當理由之差別待遇？ ①證人即隆田酒廠副廠長壬○○於調查站詢問時供稱大林土木包工業的得標價遠 低底價，他依採購法相關規定要求對方在三十分鐘內提出說明，大林土木包工 業說明的施工方法係以吊車懸掛擊錘以撞擊方式拆除水塔，因與本廠施工規範 不符，他要求對方在三十分鐘內重新提出合理說明，但大林土木包工業無法依 限提出說明，所以他認為對方的說明不合理，依採購法規定不決標予該廠商。 大林土木包工業是有提出說明，但該廠商的說明與本採購案之施工規範不符，
我認為該說明已超越施工要求，所以視同未提出說明（九十一年九月六日詢問 筆錄）；並稱前開工程開標時雖然大林土木投標價二十二萬六千元為最低價， 但僅佔本廠所定底價四十八萬之47％，明顯不合理，所以承辦人甲○○遂當場 要求大林土木之代表人提出說明，最後是該代表人主動放棄，他們才改由次低 標悅高營造以四十七萬五千元得標（九十一年十月二十九日詢問筆錄）。證人 即隆田酒廠酒精工場主任己○○於於調查站詢問時供稱因大林土木包工業的標 價與本酒廠核定之底價相比較，顯然偏低，當場令廠商提出說明，大林土木包 工業出席之代表當場表示，該工程將採吊車甩錘撞擊方式拆除，所以標價二十 二萬六千元足以完工，可是，採吊車甩錘撞擊方式拆除有產生火花引爆酒精產 品之危險，違反該工程之施工說明之規定，所以開標小組決議依採購法之規定 ，取消大林土木包工業的得標資格，當場決定由次低標悅高營造公司得標（九 十一年十月二十九日詢問筆錄）。再依卷附酒精工場水塔拆除工程施工說明第 六點亦載有：「．．．，拆除時嚴禁動火、爆破及大型會發生火花的工具，以 免發生爆炸情事。」等規定。足見，本件係因大林土木包工業的得標價遠低底 價，由主持開之隆田酒廠副廠長壬○○依採購法相關規定要求大林土木包工業 提出說明，大林土木包工業說明之施工方式與隆田酒廠施工規範不符，壬○○ 認為對方的說明不合理，依採購法規定不決標予該大林土木包工業。悅高公司 則因標價並未顯然偏低（依政府採購法第五十八條、政府採購法施行細則第七 十九條第一款規定，為低於底價百分之八十）故毋庸提出說明。從而，被告甲 ○○顯無於招標或決標時對大林土木包工業及悅高公司為無正當理由之差別待 遇行為。至於悅高公司事後施工是否符合隆田酒廠前開施工規範，則屬事後履 約管理或驗收問題（本件驗收時，隆田酒廠已因悅高公司施工方式不符規範而 減價收受即扣款），此時並無二家以上廠商參與施作，並無無正當理由之差別 待遇問題。
②雖證人即大林土木包工業庚○○於偵審中均證稱開標時被告甲○○有要求要以 人工方式拆除；證人壬○○於調查站詢問時亦供稱：「庚○○原應甲○○之要 求說明渠欲採大型吊車錘擊方式拆除該工程，經甲○○說明該工程施工規範有 規定「拆除時嚴禁動火、爆破及大型會發生火花的工具」，而要求以人工方式 拆除施工，．．．」（九十年十月二十九日詢問筆錄）。惟壬○○於檢察官偵 查中亦供稱被告甲○○表示禁止以大型機具施工，其意思即相當於人工方式施 工（九十二年二月二十七日訊問筆錄）。亦即，證人壬○○僅係由【禁止以大 型機具施工】，得出【其意思即相當於人工方式施工】，尚難逕認被告甲○○ 有明確要求大林土木包工業須以人工方式拆除。證人壬○○於本院即證稱開標 時他是主持人，開標當時，被告甲○○沒有向大林土木包工業說要用人工，當 時大林土木包工業因為得標價過低，所以要叫其說明，大林土木包工業說是要 使用大型機器拆除，甲○○說酒精工廠有危險性，以大型機器施工恐有危險性 ，因為怕產生火花。（辯護人問剛才所言怕產生火花是甲○○之意還是你的推 測？答：）隆田酒廠裡的人都有這個概念，但當場有沒有講他沒有確定，應該 有說。（法官問：有無要求大林土木包工業要以人工拆除？答：沒有特別這樣 說，大林土木包工業的意思就是要直接以大型機具拆除，當時他們希望大林工
程能提供其他拆除方式，但並沒有指定何種方式，只要他能夠提出合理的拆除 方式，他們就把工程交給大林土木包工業作。因為他們就是怕產生火花爆炸， 發生危險。大林土木包工業當場是沒說要以大錘打，只說用大型機具，其他包 商則沒有談到用何方式拆除（九十二年七月十八日審判筆錄）。再證人己○○ 於檢察官偵查中即明確供稱被告甲○○表示不能用大型機具而已，並沒有說要 用人工方式（九十二年二月二十七日訊問筆錄）。參諸前開施工說明第六點亦 僅載：「．．．，拆除時嚴禁動火、爆破及大型會發生火花的工具，以免發生 爆炸情事。」等內容，此亦為而開標時所依據之施工規範，大林土木包工業所 為之說明既不為主持開標之壬○○所接受而不予決標已如前述，被告甲○○實 無必要再要求必須以人工方式拆除。
Ⅳ．悅高公司是否獲得不法益
⑴如附表編號02至40等三十九件工程之百分之十工程利潤部分： 按承攬人承攬之各工程已施工完竣，彼等施工所需支出之材料、工資、稅 捐、費用等成本及合理之利潤，乃依法應得之工程款，則承攬人是否超過一般 得標價格承攬各工程？行為人圖得各廠商之不法利益為何？數額若干？應予調 查釐清，並於判決理由內詳加說明，否則遽認各廠商領取之全部工程款均屬不 法利益，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法（最高 法院九十三年度台上字第三九四五號判決參照）。本件並無證據足資認定如附 表編號02至40等三十九件工程，悅高公司是否以顯然高於一般得標價格而承攬 各工程，自無從計算其不法利益為何、數額若干。 ⑵如附表編號41所示酒精水塔拆除工程部分： 公訴人雖認被告甲○○明知罡長土木包工業承作酒精水塔拆除工程時，並 未施作「鋼管工作鷹架及安全ＰＶＣ布圍網」項目，其單價為十二萬六千九百 元，竟未據以扣款，反以不實之驗收紀錄表，僅扣除三萬七千六百三十元款項 ，使被告戊○○等支付罡長土木包工業四十二萬元工程款後，仍獲得一萬七千 三百七十元之不法利益。惟查：依卷附驗收紀錄所示，並未記載承作酒精水塔 拆除工程時，有施作「鋼管工作鷹架及安全ＰＶＣ布圍網」之內容。雖悅高公 司於投標時之工程報價單上載有「鋼管工作鷹架及安全ＰＶＣ布圍網」單價為 十二萬六千九百元，然證人庚○○於本院證稱標工程時均是以總價呈報，只是 以精略價格登載（九十三年七月三十日審判筆錄）；證人即另一參與投標之富 盛土木包工業負責人丙○○於本院亦證稱工程標案都是先抓一個總額後，再依 各項目大約金額填上去（九十三年七月三十日審判筆錄）；證人辛○○於本院 供稱施作時旁邊有以竹架帆布圍起來，高度超過酒精水塔，四周都圍起來（九 十三年七月三十日審判筆錄）；渠於檢察官偵查中亦供稱他向戊○○報價時只 給戊○○一個總額，並未見過報價單上之施工細目（九十二年三月二十一日訊 問筆錄）。從而，尚難據此認定被告甲○○有圖利同案被告戊○○一萬七千三 百七十元之不法利益之意。
（二）關於有無登載不實部分
公訴人雖認酒精水塔拆除工程完工後，隆田酒廠人員或戊○○未曾以電話 向罡長土木包工業詢問施工單價或要求扣款等情，業據證人辛○○及邱懷慕結
證綦詳，足認被告甲○○所辯工程驗收時，有以電話向罡長土木包工業詢問施 工單價云云，並不可採。是被告甲○○竟於其職務上所掌之驗收紀錄表上登載 「經洽高雄前鎮區罡長木土包工業負責人邱槐暮先生（電話00-0000000手機 0000000000），營造商所使用之工具連工人一天為50,000元，施工三天為 150,000元，但合約價款為185,838元，顯然應扣營造商35,838元，含稅則扣 37,630元。」等不實事項，其有登載不實之犯行，已堪認定。惟查：證人辛○ ○於偵查中雖供稱施工後並沒有隆田酒廠的人來詢問所使用工具連同工人一天 價格為何（九十二年三月二十一日訊問筆錄）。然渠於本院則證稱驗收時，有 人在電話中問他價格，他大約向對方說明，但那不包括運費。（問：為何檢察 官問你時，你都說沒有人問過你？答：）事實上沒有人問他扣錢的事，但被告 甲○○有問機器等大約的開支（九十二年七月十八日審判筆錄）；並稱完工之 後被告甲○○有問他一天開支多少錢，為何會問他一天開支多少錢並不知道（ 九十三年七月二十日審判筆錄）。經本院播放偵查中訊問證人辛○○之錄音帶 結果，有雜訊，聲音非常小，聽不清楚（九十三年十月二十一日審判筆錄）， 並無從知悉證人辛○○於偵查中所為前開供述之完整意思。惟本件證人辛○○ 之罡長土木包工業既係證人黃憲堂提供予被告甲○○，被告甲○○並有聯繫資 料已如前述，則被告甲○○並非不可能逕洽罡長土木包工業詢問施工單價。此 合理可疑既無法排除，則僅以證人辛○○前開先後不一之供述，尚不足以認定 被告甲○○並未向證人辛○○詢價而有前開登載不實之犯行。五、綜上所述，本件依現存之證據認定被告甲○○有前開犯行，顯未逾合理可疑之程 度。從而，本件尚不足以認定被告甲○○有前開犯行，即屬不能證明被告犯罪， 依法應為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
臺灣臺南地方法院刑事第十庭
審判長法 官 鄭 文 祺
法 官 蔡 奇 秀
法 官 林 中 如
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。 書記官 楊 宗 哲
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日