臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決 106年度新簡字第194號
原 告 陳岱于
訴訟代理人 楊慧娟律師
被 告 茂慶建設股份有限公司
法定代理人 王莉香 原住台南市○區○○○○街00號三樓之
上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，經本院於民國106年9月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段○○地號土地（權利範圍一萬分之五十五），及其上建號二六四五號建物（門牌號碼：臺南市○○區○○○路○○○巷○○號五樓之一），於臺南市永康地政事務所民國八十八年二月九日（收件字號：永定字第ＯＯ二九一五號）所為共同擔保債權總金額新臺幣玖萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散者外，應行清算 。解散之公司於清算之範圍內，視為尚未解散。又股份有限 公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定， 或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行 職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第 322條第1項及第8條第2項分別定有明文。查本件被告茂慶建 設股份有限公司經經濟部於民國90年1月10日以經(90)商字 第09001000060號函核准解散登記，自應行清算程序，又被 告公司於97年5月30日經股東臨時會決議更換清算人，且決 議由王莉香擔任清算人，此有經濟部105年12月30日經授中 字第10535160200號函文、本院106年3月29日南院崑民辰90 年度司字第8號函文等件在卷可參。故原告訴請被告塗銷抵 押權，應以清算人王莉香為被告公司之法定代理人，合先敘 明。
二、本件被告經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
原告於87年11月2日向被告購買坐落臺南市○○區○○段00 地號土地，及其地上2645建號建物(下稱系爭不動產)，雙方 約定價金為新臺幣(下同)140萬元，原告支付3萬元訂金後， 向銀行貸款121萬元，而被告同意無息貸予原告9萬元，由原
告分9期清償予被告，原告並同意將系爭不動產設定第2順位 抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，及開立9張本票作為擔保 ，詎料，原告依約分期清償完畢後，被告僅交還各期本票， 疏未塗銷系爭不動產上之系爭抵押權登記。然因被告已經解 散，無法向被告取得清償證明，致使原告無從為系爭抵押權 之塗銷，為此提起本件訴訟，請求被告應將系爭抵押權予以 塗銷。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於被未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、查原告主張之事實，業據其提出土地及建物登記謄本、不動 產買賣合約書、經濟部函文、公司事項變更登記表、本院10 6年3月29日南院崑民辰90年度司字第8號函文等件為證，而 被告經合法通知，並未到庭抗辯，亦未以書狀為任何陳述， 本院綜合上開證據調查之結果，堪信原告之主張為真實。四、按普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在 ，抵押權亦不成立。又所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之，民法第767條第1項定有明文。是抵押權為擔保物權 ，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立 ，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。系爭抵押權 所擔保之債權既已依清償而消滅，從而，原告訴請被告塗銷 上述抵押權之登記，自屬於法有據，應予准許。五、從而，原告依抵押權從屬性、民法第767條第1項之規定，請 求將坐落臺南市○○區○○段00地號土地（權利範圍10000 分之55）、及其上建號2645建物（，門牌號碼：臺南市○○ 區○○○路000巷00號5樓之1），於臺南市永康地政事務所 88年2月9日（收件字號：永字第002915號）設定共同擔保債 權總金額9萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准 許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 葉淑儀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 任婉筠
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