臺灣桃園地方法院民事判決 九十三年度簡上字第八０號
上 訴 人 林瑞霞即中大吊車工程行
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十三年四月八日本院中壢
簡易庭九十二年度壢簡字第一八四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十一
月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之簡易之訴駁回。第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱： （一）訴外人駿富工程有限公司（下稱駿富公司）並未依約完成向上訴人所 承包之新竹市風城購物中心新建工程之鋼骨焊接工程（下稱系爭工程 ），且其已施作部分之工程亦有瑕疵，經上訴人催告其應繼續前往施 作及修補瑕疵，均未獲置理，嗣經上訴人另行發包予證人陳堅財鳩工 施作及修補，始完成系爭工程。訴外人駿富公司既未能履約完成系爭 工程，對上訴人百分之十工程保留款之請求權自不存在。 （二）新竹市風城購物中心正式開幕及系爭工程經業主即訴外人聯綱重工股 份有限公司（下稱聯綱公司）驗收合格等情，至多僅能證明上訴人所 承包之訴外人聯綱公司工程業已依約履行而已，尚不足據以推論訴外 人駿富公司已依約完成向上訴人所承包之系爭工程。 （三）上訴人因訴外人駿富公司未完成其所承包之系爭工程，除因發包證人 陳堅財完成而支出工程款新台幣（下同）四十一萬八千六百十三元外 ，尚有部分係由業主即訴外人聯綱公司責成上訴人發包予訴外人龍滿 工程行所完成，而該部分之工程款三十萬四千五百元則由業主即訴外 人聯綱公司自上訴人之保留款中予以扣除，故訴外人駿富公司應再賠 償上訴人上開費用，若認訴外人駿富公司得對上訴人請求百分之十之 保留款，則上訴人主張抵銷，經抵銷後訴外人駿富公司對上訴人即無 任何工程款。
（四）上訴人在原審所提出附件一及二之備忘錄之記載雖未明載Ａ區（即訴 外人駿富公司所承包部分）之工程瑕疵、附件三及四之記載則已載明 包含Ａ區之工程瑕疵。另附件十之請款申請書上載有：「．．．Ａ區 頂樓尚有部分電焊未完成．．．」等語，此既經被上訴人提出作為證 據，自得作為訴外人駿富公司並未依約完成工程之證據。 三、證據：除援用原審之立證方法外，補提統一發票、支票及備忘錄各一紙（均 為影本），並聲請訊問證人楊明清、劉富三、陳堅財。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱： （一）上訴人之訴訟代理人甲○○在臺灣台中地方法院檢察署偵查庭所為證 言，均未述及訴外人駿富公司施作工程有瑕疵，嗣經被上訴人提起本 訴後，方提出該項抗辯，顯係臨訟推託之詞。而上訴人所謂瑕疵者， 乃係鋼骨結構以外之事項，上訴人遲未提出訴外人駿富公司另有承包 除鋼骨結構以外之工程、或積欠其工程款項、或因工程瑕疵而應負損 害賠償責任之證據以實其說。
（二）證人陳堅財亦承包上訴人部分工程，與訴外人駿富公司所承包之範圍 不同，證人陳堅財所為證言至多僅能證明其與上訴人有工程承攬關係 存在，難認其所承包者為訴外人駿富公司未施作之工程，被上訴人否 認系爭工程尚未完成或有瑕疵。
（三）再按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有‧‧‧。違反前二項 之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第四百四十七條定有 明文（誤繕為第四百四十六條）。證人陳堅財未於原審出庭作證，卻 於 鈞院方出庭為證，除合於上開規定但書各款之情形外，自應認為 屬於不得提出之新攻擊或防禦方法，而不得提出或作為證言。 三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱本院九十一年執助字第九五八號民事執行卷宗。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人駿富公司於民國九十年六月至九月間，向上訴人 承包系爭工程，伊則為訴外人駿富公司負責該工程之工頭。惟訴外人駿富公司積 欠伊工資未為給付，嗣經伊對訴外人駿富公司提起給付工資之訴訟，雙方於訴訟 程序中以三十萬二千八百七十元達成和解，並以臺灣台中地方法院九十一年度中 簡字第一九０九號和解筆錄為執行名義，請求就債務人即訴外人駿富公司對第三 人即上訴人之債權，在上開金額及執行費用之範圍內予以扣押，並經本院於九十 一年十一月十九日以九一桃院祺民執助宇字第九五八號執行命令通知上訴人在案 。詎上訴人竟否認訴外人駿富公司對之有如上之債權而聲明異議。惟查，訴外人 駿富公司及上訴人於九十年二月七日簽立之合約書第四款約定：「付款辦法：每 月月底依實際進度百分之九十付款，保留款百分之十，經業主（按，即訴外人聯 綱公司）驗收合格後付清」等語，而新竹市風城購物中心業於九十二年七月二十 五日正式開幕，足見新竹市風城購物中心之全部工程業經業主即訴外人聯綱公司 驗收，上訴人自應給付訴外人駿富公司百分之十的保留款，而上訴人之訴訟代理 人甲○○亦曾於偵查程序中自承，訴外人駿富公司尚有一成約五十萬元之工程款 未收，且訴外人駿富公司與上訴人間之請款申請書上亦記載：「．．．三、本工 程自開工駿富工程累計已請款（7月份5000噸＋8月份933噸）計5933噸×950元× 90％＝507215元扣8月份保留19253元，實付款0000000元」，是訴外人駿富公司 對上訴人確實尚有五十六萬三千六百三十五元（計算式：5933噸×950元×10 ％ ＝563635元）之工程款債權未滿足，為此爰依強制執行法第一百二十條第二項之
規定及承攬之法律關係，提起本訴，請求確認訴外人駿富公司對上訴人之五十六 萬三千六百三十五元工程款債權存在（其中二十六萬零七百六十五元部分，經原 審判決駁回，未據被上訴人上訴聲明不服，已告確定）。二、上訴人則以：訴外人駿富公司於所承包之系爭工程於完成前即九十年十二月間即 違約將人員及機具全數撤出工地，且就已施作部分之工程亦有多項瑕疵，經通知 應前往繼續施工及修補瑕疵，均置之不理，上訴人應業主即訴外人聯綱公司之要 求部分另行發包予龍滿工程行及部分則由證人陳堅財繼續施作完成，訴外人駿富 公司既未完成系爭工程，對上訴人自無請求給付百分之十保留款之權利等語，資 為抗辯。
三、經查，被上訴人主張訴外人駿富公司積欠被上訴人工資三十萬二千八百七十元， 被上訴人並已對訴外人駿富公司取得和解筆錄之執行名義，被上訴人據此執行名 義向執行法院聲請強制執行訴外人駿富公司對上訴人之工程保留款債權，並經執 行法院對上訴人發禁止清償之執行命令，上訴人嗣對本院執行命令聲明異議，主 張訴外人駿富公司對上訴人已無任何債權存在之事實，業據本院調閱本院九十一 年執助字第九五八號民事執行卷宗查核屬實，自堪信此部分主張為真實。是本件 應審酌者乃在於訴外人駿富公司向上訴人承包之系爭工程是否已全部完工且經業 主即訴外人聯綱公司驗收合格？
四、按「原告於其所主張之起訴原因不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有 相當之反證者，當然駁回原告之請求」（最高法院二十年度上字第二四六六號號 判例可資參照）。又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第二百七十九條第一項 亦定有明文。本件被上訴人既已於本院九十三年八月二十三日準備程序期日於受 命法官前自承其係於九十年九月二十三日經訴外人駿富公司告知已無工程可先行 撤退；復於本院九十三年十一月十六日言詞辯論期日自承「樓梯有一、兩座尚未 焊接」，而新竹市風城購物中心縱已正式開幕亦難遽認訴外人駿富公司所承包之 系爭工程即是由訴外人駿富公司所完成，是上訴人在被上訴人舉證證明訴外人駿 富公司所承包之系爭工程確實係由訴外人駿富公司完成前，上訴人實無庸再負舉 證責任證明系爭工程並非由訴外人駿富公司所完成。五、次按承攬係以「工作」之完成為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預 期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已完成。故承攬人之工 作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔 保責任，即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬 人擔保責任之範疇（最高法院八十四年度台上字第二二四九號判決意旨可資參照 ）。又查本件上訴人與訴外人駿富公司就系爭工程定有契約，該工程契約第四條 既約定「付款辦法：每月月底依實際進度百分之九十付款，保留款百分之十，經 業主驗收合格後付清．．．。」，此即係附有停止條件之法律行為。按「附停止 條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」，民法第九十九條第一項定有明文 。本件系爭工程既經業主即訴外人聯綱公司於驗收時因陸續發現有「手扶梯支架 未電焊」、「飛碟餐廳圓管構件桿道未磨修」、「Ａ區，Ｄ區，Ｃ區，編號．． ．共十六支樓梯未電焊」、「Ａ區，Ｄ區，Ｃ區．．．，共十七支樓梯轉台電焊
工作未完成『電焊熱度燒損本體漆處理』、『焊道砂洞及焊雜磨及清理，補油漆 』、『全部焊道整理及補油漆』」，顯然於被上訴人撤離工地前尚未完成驗收等 情，業據上訴人提出為被上訴人不爭執其真正之備忘錄、估驗報告單為證，復經 證人即製作上開估驗單之負責工地之主任劉富三到庭證稱「是因樓梯沒有焊接． ．．瑕疵未修補，業主購物中心不驗收」等語。是上訴人主張訴外人駿富公司並 未完成系爭工程並經業主驗收合格，堪信為真實。再按系爭工程未定款債權所附 之停止條件尚未成就，其法律效力尚未發生，是被上訴人主張第三人駿富公司對 上訴人有五十六萬三千六百三十五元之工程保留款債權存在云云，即無可採。查 債權之效力，本在實現債之內容，最主要者債務人之給付，亦即”行使”債權， 故若停止條件尚未成就，依法不得行使權利，故尚難認債權已存在，被上訴人所 稱自無可採。
六、綜上所述，被上訴人請求確認訴外人駿富公司對上訴人有五十六萬三千六百三十 五元之工程保留款債權存在，為無理由，不應准許，乃原審確認其中三十萬二千 八百七十元之債權存在，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示 。
七、末按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：． ．．三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第四百四 十七條第一項第三款定有明文。經查，上訴人於原審九十三年二月五日言詞辯論 期日當庭提出之答辯狀中已有為「另行發包鳩工施作完成系爭工程」之抗辯，並 提出付款資料十二紙為證，是上訴人於第二審程序中聲請訊問上開施作之證人陳 堅財到庭作證，實僅係就其提出之防禦方法為補充而已。另兩造其餘攻擊防禦方 法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因認與本件判決之基礎無涉，且不 影響判決 之最後結果，爰不予以一一論述，併此敘明。八、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六之一第三項、第四百五十 條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
審判長法官 郭琇玲
法 官 林曉芳
法 官 林淑鳳
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
法院書記官 黃楓茹
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