臺灣桃園地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第二三六號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○（冒用乙○○年籍資料）
男 二
國民
現另案於臺灣基隆監獄執行中
右上訴人因被告竊盜案件，不服本院桃園簡易庭（刑事第九庭獨任法官）於中華民國
九十三年六月八日所為九十二年度桃簡字一七四四號刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑書案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六九九六號），提起上訴，
並移送併辦（臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二一五一號），本院合議庭
第二審判決如左：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯刑法第三百二十條第一項之竊盜 罪，判處罰金三仟元，並諭知易服勞役之折算標準為三百元折算一日。認事用法 及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳 如附件一，第一審判決書）。此外並有被告於本院審理中之自白為證。二、上訴意旨（略以）：被告另於九十二年五月間至九十三年三月間，連續竊取他人 財物多次，為警查獲（上訴後經移送併辦，詳如附件二，移送併辦意旨書），此 部分與原審已判決之部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審酌，請予撤銷 ，改判更為適法之判決等語。
三、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦 予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸 刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性 之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第 七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當 之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定 刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法 則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用 之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原 則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號 判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號判例等 ）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核 心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則 之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合 法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成 裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即 如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即 使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任
何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條 所宣示獨立審判之真義，附此敘明。
四、查經本院於準備程序及審理期日訊據被告，對於原審判決之部分，均不爭執，就 檢察官以函請移送併辦之事實部分，亦均坦承不諱，並陳述稱：原審判決之事實 係因至桃園遊玩，見路上車輛之車窗被打破，推想車內應該有零錢而臨時起意探 身入車內搜括現金，又移送併案部分，所冒用之「黃澤名」係朋友姓名，有次代 為影印其個人資料時而背記下來，至於在各便利商店應徵所使用之姓名均為捏造 之姓名，如便利商店負責人要求觀看證件，就藉詞表示不要應徵等語。查檢察官 所移請併案之犯罪事實，可大別為兩大部分，一者為被告連續冒用其友「乙○○ 」姓名應訊及偽造簽名署押之事實；一者為連續多次捏造不同姓名如「許紹洋」 、「許振揚」、「潘振洋」、「韓振洋」、「楊浩正」、「黃偉杰」、「王忠偉 」等，而分至台北縣鶯歌鎮、樹林市、新莊市、三峽鎮、泰山鄉等鄉鎮市之「Ｏ Ｋ便利商店」或「全家便利商店」應徵店員，待錄取或試用後，即於數日後，藉 擔任店員之便，取走收銀機內所保管之現金、行動電話或電話卡等財物，即逃逸 無蹤。本院以為，即令併案事實經審理後確定有罪，惟前者所犯偽造文書犯行， 與原審判決所認定之普通竊盜犯罪事實，顯係不同犯意下之相異罪名，為實質競 合之數罪關係；而後者所犯者均為偽造文書罪及業務上侵占罪或竊盜罪（尚待舉 證調查有無「持有」關係之存在）之牽連犯關係，如認定為業務侵占罪，即與原 審所認定之普通竊盜罪，明顯為不同罪名，應為實質競合之數罪併罰關係，而無 可能成立連續犯之裁判上一罪關係，又如係認應構成竊盜罪者，其均為在便利商 店內趁機竊取收銀機內現金或店內財物，此乃有計劃性之「智慧型」或「巧詐型 」犯罪，與原審所認定之臨時起意竊取停放路旁車內零錢之竊盜罪，雖形式上罪 名相同，惟犯罪動機、手法顯不相同，實質上亦難認屬概括犯意下所為之連續犯 ，即非具裁判上一罪關係。是上訴併案之事實與原審判決之事實，既無實質上、 裁判上一罪之關係，自不應為原聲請簡易判決處刑之效力所及，此併辦之行政函 文，又非起訴之意思表示，即認屬附隨於上訴之意思表示範圍內，亦仍應受原起 訴範圍之限制，即無「訴」之效力存在，基於「無訴即無裁判」之原則，本院自 無法就被告此部分犯罪之事實為審理判決。另基於前述所宣示原則上尊重法院量 刑之審理態度，原審判決之認事用法及量刑適當，均無違誤。綜上所述，上訴既 無理由，應予駁回。並就移送併案之部分，檢卷送還原函請移送併辦之檢察署檢 察官，續行偵查，附此敘明。
五、末須強調者，我傳統實務向來以為，連續犯為實體法上一罪，訴訟法上之裁判上 一罪，在訴訟法上無從分割，此種犯罪，檢察官雖僅就其犯罪事實之一部起訴， 其效力及於全部，亦即全部均屬法院審判之範圍，此所謂起訴不可分及審判不可 分之原則。並認縱使法院僅就其犯罪事實一部審判有罪，其未經審判之他部事實 ，如係發生於該確定判決宣示判決時之前，亦為該確定判決效力所及，仍受一事 不再理之限制。亦即此時該判決之實體確定力（既判力）及於全部犯罪事實。最 高法院三十二年上字第二五七八號判例可為代表。惟本院以為，從刑事訴訟上不 告不理之「控訴原則」及禁止再訴之「一事不再理」原則觀之，實體法上之一罪 ，未必即等同於訴訟法上同一犯罪事實之同一案件（詳可參見學者林鈺雄，刑事
訴訟法上冊，二００四年九月，四版，第二四六頁以下之說明）。亦即，如欲發 生審判不可分及既判力擴張之效力，使及於未起訴之連續犯犯罪事實，必須以法 院曾經對該等事實曾經踐行審理程序為前提，法院如未曾調查審理該等事實，即 使實體法上為連續犯之犯罪事實，訴訟法上亦不應使生一事不再理之效力。換言 之，實質上未經檢察官敘明追訴，及法院調查審判之犯罪事實，即認實體法上屬 一罪之他部事實，仍不應該受到既判力效力所及，此觀前述所舉最高法院判例， 將實體法上之連續犯，為判決實屬體確定力所及之範圍，限縮於該判決宣示日之 前之事實，而不及於宣示判決日以後之「連續犯」犯罪事實，更足證所謂「連續 犯」之概念，當亦受程序法上能否審究之影響。至於實體法上非屬連續犯之犯罪 事實，而為實質上數罪關係者，更非前案既判力效力所及，當為自明之理，是本 院退回併辦之部分，如經檢察官另行提起公訴，因本院未對此事實為裁判，繫屬 之法院自不應以犯罪事實發生於本院判決確定之犯罪事實前，而遽為免訴或不受 理之判決，如此經由檢察官及法院對於裁判上一罪之正確理解及妥適操作，方不 致因拘泥於訴訟經濟，而過度擴張裁判上一罪之適用範圍，反發生實體上不符公 平正義之結果。本院願就此與所有檢察官及法官共勉之。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法 官 林 孟 宜
法 官 陳 永 來
法 官 錢 建 榮
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 寶 霞
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日
附件：刑事簡易判決書一件
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。