臺灣新竹地方法院民事判決 九十三年度訴字第五三二號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○
丁○○○
戊○○
兼右三人共同
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於中華民國九十三年十一月十日言詞辯論
終結，判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣捌拾柒萬肆仟伍佰叁拾柒元及自民國九十三年三月八日起至清償日止按週年利率百分之六點八五五計算之利息，暨自民國九十三年四月九日起至清償日止，逾期六個月以內者按上開利率百分之十，超過六個月部分按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告乙○○於民國八十一年三月二十七日邀同被告丁○○○、丙○○ 、戊○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）一百四十萬元，並簽訂借據 。約定借款期間自八十一年三月二十八日起至一百零一年三月二十八日止，利息 按年利率一０‧三七五﹪計付，嗣後如遇原告銀行基本放款利率調整時，自調整 日起改按原告銀行新通告基本放款利率加一‧五﹪計付。本金及利息自借款日起 ，每一個月分一期，分二四０期平均攤還，詎料被告自九十三年三月八日起即未 依約還款繳息，依授信約定書第五條之規定，本筆債務視為全部到期，屢經催繳 ，迄未清償。被告丁○○○、丙○○、戊○○等人既為連帶保證人，理應負連帶 清償責任等語。並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：被告乙○○於八十一年九月（按實際為三月，誤載為九月）二十七日 向原告借款一百四十萬元，並提供其所有坐落新竹市○○段○○段四之五地號土 地設定抵押權以擔保借款，經新竹地政事務所於八十一年九月十八日登記完畢， 被告於九十三年三月八日到期日未繳息違約積欠八十七萬四千五百三十七元，未 先依民法第八百七十三條第一項規定聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清 償，而逕向原保證人即被告丁○○○、戊○○、丙○○追訴清償實不合理，為此 丁○○○、戊○○、丙○○爰依民法第七百四十五條：「保證人於債權人未就主 債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」、民法第二百四 十七條之一第一、二款及銀行法第十二條之一之規定為抗辯理由等詞置辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張之上開事實，業據其提出借據、繳款明細、授信約定書各一份為證， 核與其所述相符，並為被告所不爭執，自堪信為真正。
（二）被告雖辯稱其不動產已設定抵押權予原告，原告未先就抵押物拍賣獲償而逕向 保證人丁○○○、丙○○、戊○○追訴不合理，故爰引民法第七百四十五條之 規定主張先訴抗辯權，並提出他項權利證明書影本一份為證，惟查： １、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負 全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義 參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭 之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十 五年台上字第一四二六號判例參照。查本件借款債務被告丁○○○、丙○○、 戊○○係擔任借款人乙○○之連帶保證人，此有其所簽立之借據一紙在卷可稽 ，揆諸上開判例見解，被告丁○○○、丙○○、戊○○自不得主張先訴抗辯權 ，是其所辯尚不足採。
２、又銀行法於八十九年十一月一日新增訂之第十二條之一第一項固規定：「銀行 辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何 理由要求借款人提供連帶保證人」，惟此項規定並無溯及既往之規定，自不適 用於增訂前已訂定之消費借貸契約。查本件消費借貸契約係簽訂於八十一年三 月二十七日，自無前揭銀行法第十二條之一第一項規定之適用，準此，估不論 本件契約原告是否已取得足額之擔保，於契約訂立時原告要求借款人即被告乙 ○○提供被告丁○○○、丙○○及戊○○擔任本件借款之連帶保證人，於法尚 無違。再按銀行法第十二條之一第三項規定：「未來求償時，應先就借款人進 行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保 全程序者，不在此限。」。查原告依據消費借貸及連帶保證關係提起本訴，其 目的在於取得執行名義，已據原告陳明在卷，則揆諸前揭說明，原告對連帶保 證人提起本件訴訟既係為取得執行名義，自法所不許。至原告將來執行時如未 先就借款人求償，連帶保證人自得援引銀行法前揭規定為抗辯，併予敘明。 ３、末按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，加重他方當事人 之責任者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一 第二款定有明文。查本件丁○○○、丙○○及戊○○所簽立之借據雖係原告預 定用於同種類契約之條款而訂定，惟現行民法未就債權人之債權同時存有物上 保證及保證人之共同保證時，債權人求償之順序有所規定，衡諸上開情形，該 約定尚難謂係加重被告之負擔而顯失公平。
４、綜上，原告本於消費借貸及保證契約，訴請被告連帶清償如主文第一項所示之 借款及按約定利率計算之利息及違約金，即屬正當，應予准許。四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法八十五條第二項。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 謝永昌
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 書記官 蕭宛琴
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
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