臺灣新竹地方法院民事判決 九十二年度訴字第四四三號
原 告 戊○○
訴訟代理人 羅秉成律師
複代理人 洪桂如律師
原 告 庚○○
甲○○
被 告 丙○○
乙○○
丁○○
共同訴訟代
理人 龍其祥律師
右當事人間確認本票債權不存在事件，本院於中華民國九十三年十一月十二日言詞辯
論終結，判決如左：
主 文
確認被告所執有由原告簽發如附表所示之本票，於逾新臺幣叁佰捌拾捌萬伍仟陸佰肆拾肆元，及該部分金額自民國九十年十月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，暨以新臺幣叁佰捌拾捌萬伍仟陸佰肆拾肆元計算自民國九十年十月三十日起至民國九十三年一月三日止，按年息百分之六計算之利息範圍部分之債權不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、原告主張：
一、關於系爭本票簽發之原委：
(一)緣被告丙○○、乙○○及丁○○等三兄弟與訴外人東展建設股份有限公司( 下 稱：東展公司 )負責人即原告甲○○於民國八十七年十二月二十四日簽立合建 契約，由訴外人國紘營造有限公司( 下稱：國紘公司，負責人即原告戊○○擔 任)擔任東展公司之連帶保證人。依合建契約第九條約定，合建房屋(即門牌號 碼新竹市○○路九十六巷八號 )地下一樓及地上一、四、五、六樓分歸東展公 司，地上二樓分予被告丁○○，三樓分予被告乙○○，七樓分予被告丙○○， 惟因被告等三人對外尚有財務糾紛，為避免合建過程橫生變數，故於簽立合建 契約同日，被告等三人另於訴外人林思銘律師見證下，與東展公司簽立土地信 託契約書，將上開合建之基地即坐落新竹市○○段○○段六之七及六之三六號 二筆土地信託登記予東展公司指定之第三人即大民營造有限公司( 下稱：大民 公司 )，而前述被告丙○○分得之七樓，被告丙○○則另借用其姪女即訴外人 范嘉瑩名義登記為所有權人，以上事實有合建契約及土地信託契約書在卷可稽 。
(二)嗣於九十年四月三十日，為履行上開合建案件及償還國泰世華商業銀行( 下稱 ：國泰世華銀行 )之新臺幣(下同)六千四百萬元之融資貸款，假該行新竹分行 地下室，在該分行經理己○○居間協調，原告等三人與被告丙○○達成協議( 范嘉瑩、乙○○、丁○○不在場 )除由東展公司及原告等以合建分得之一、四
、五、六樓向國泰世華銀行貸得五千零五十萬元及自籌款五百萬元償還外，不 足之八百五十萬元，則由被告丙○○提供實際歸其分得之七樓之一、之二之上 址房屋，借用登記名義人范嘉瑩名義向國泰世華銀行另抵押貸款八百五十萬元 。同日，由原告等三人及東展公司、國紘公司簽立借款約定書予范嘉瑩。惟九 十年四月三十日同時，被告丙○○另要求原告庚○○應提供新竹市○○路九十 六巷八號及八號地下一樓房地設定抵押予被告等三人，此亦有切結書在卷可稽 。
(三)而原告戊○○於上開九十年四月三十日協調時，簽署多份資料( 包括國泰世華 銀行貸款資料 )，且場面混亂，故於提起本件訴訟之初，並不記得有簽發系爭 如附表所示之本票，待閱卷影印系爭本票向代書辛○○查詢始悉，系爭本票係 被告丙○○同日要求辛○○代書所填寫，上載被告三人姓名及金額部分係謝代 書所寫，但發票日及到期日則為空白，並非謝代書所寫，原告戊○○不明究裡 ，且未注意及此而簽名其上。如前所述，當時范嘉瑩、乙○○、丁○○並不在 場，而該八百五十萬元係以范嘉瑩名義向世華銀行抵押貸款，而由包括原告三 人在內等五人簽立借款約定書予范嘉瑩，是日如需簽發八百五十萬元之本票， 理應以范嘉瑩為受款人，豈有以被告三人為受款人之理？又該本票未記載發票 日，依法應屬於欠缺必要事項而無效，而原告與執票人即被告三人復無所謂之 八百五十萬元借款債務存在，則被告持有本票之形式，而無原因債權存在，應 認定系爭本票債權不存在，被告於九十二年十月二十二日庭訊時主張系爭本票 債權係由訴外人范嘉瑩轉讓之借款請求權云云(同日筆錄第三頁)，原告否認之 ，亦未被告知有債權轉讓之事實。
(四)再者，范嘉瑩向國泰世華銀行所抵押借款之八百五十萬元，原告尚提供訴外人 大民公司簽發同額由范嘉瑩背書之支票予世華銀行，嗣因該紙支票未兌現，經 國泰世華銀行聲請強制執行大民公司對新竹縣衛生局之工程款，計支付一百二 十八萬六千五百七十八元予國泰世華銀行，以清償該八百五十萬元部分借款， 則該筆一百二十八萬六千五百七十八元應認業已清償，除有支票及還款證明可 稽外，並經被告於九十二年十月二十二日庭訊時自認：「不爭執、原告償還三 百萬元是可以抵銷三百五十萬元的債務」等語(參同日筆錄第三頁)。二、又訴外人東展公司既係對范嘉瑩之共同借款人之一，東展公司之負責人即原告甲 ○○與原告戊○○等人約於九十一年十月間即透過李台生、何智昌之協調，與被 告丙○○等對帳，當時東展公司即提出「東展建設有限公司營業費用表」二頁( 同九十二年八月一日準備書狀附件二 )，主張東展公司與被告等合建支出費用共 計四千四百三十六萬八千七百十八元，超逾東展公司依合建契約第七條應負擔之 四千萬元，有四百三十六萬八千七百十八元之多，此部分超出金額屬東展公司之 墊借款，應與前述八百五十萬元債權抵銷。被告等既主張已取得八百五十萬元之 借款債權，則共同借款人之一東展公司所得主張之抵銷債權，其利益亦及於其餘 包括原告等在內之借款人，原告自得援為主張系爭本票債權在上述四百三十六萬 八千七百十八元之範圍內因抵銷而不存在。
三、對於被告抗辯前述「營業費用表」之真正，補充陳述意見如下： (一)首應強調者，依東展公司等與被告所簽立合建契約之條件，建方除負擔營建費
用開銷外，依合約第七條約定尚代地主即被告等承受概估共約四千萬元之債務 即：
１、被告等積欠新竹中小企業銀行營業部三千一百萬元。 ２、被告等積欠二胎游福三百萬元。
３、被告等應返還現承租人押金一百五十萬元。 ４、合建土地遭法院假扣押債權一百五十萬元。 ５、處理現承租戶提前解約事宜約二百萬元。 ６、返還積欠新竹中小企銀利息至八十七年十二月二十五日止約一百萬元。 自上開約定可知，建方東展公司依契約第七條約定，至多為被告等承受債務範圍 僅上開六項而已，且概括總金額約四千萬元，超過部分自不在承受債務之範圍。 (二)將東展公司所提出據以主張抵銷之上開營業費用表，進一步區分可知，其中屬 前述合建契約第七條承受債務而實際支出者共計三千七百八十七萬八千四百九 十九元而已，而不在第七條承受債務範圍內為被告等墊支或借支之款項則達六 百二十九萬八千三百九十元之多，均有憑証可稽，不容卸責否認。嚴格以言， 該六百二十九萬八千三百九十元應全屬被告應負擔部分，東展公司僅先就超出 概估承受債務金額(四千萬元)部分之四百餘萬元為抵銷，至為合理。四、本件東展公司得主張抵銷：
(一)按公司法第三百二十八條第一項前段雖規定：「清算人不得於前條所定之申報 期限內，對債權人為清償」，雖「清償」與「抵銷」同為使債務消滅之方法， 惟「清償」並非必然包括「抵銷」在內，此參酌民法債編將債之消滅分為清償 、提存、抵銷及免除即明，且公司法亦未如破產法第一百十三條規定有限制破 產人不得主張抵銷之明文，是本件東展公司之抵銷行為，應不在公司法第三百 二十八條第一項前段之規範範圍，東展公司自得主張抵銷。 (二)又依公司法第三百二十二條第一項但書規定，東展公司自行選任原告甲○○為 該公司之清算人仍屬合法，雖清算人依公司法第三百二十六條第一項規定，於 其就任後有向法院陳報公司財務報表及財產目錄之義務，惟此為清算人就任後 應執行之職務，縱未陳報顯不影響清算人之選任及就任效力，併予說明。五、對於被告等爭執東展公司依合建契約應負擔之部分，再補充說明如下： (一)債務承受項目：
按系爭債務承受後，東展公司如何處理債務，被告等根本無權置喙，惟因被告 等仍有爭執，爰說明如后：
１、一樓牛肉麵租約：
按退租金及補償費部分，均係因提前終止租約所致，屬合建契約第七條範 圍內。
２、二胎游福三百萬元：
因東展公司支付前，游福與被告結算之金額為三百四十四萬元，而逾三百 萬元部分，被告亦希東展公司一併支付(即先代墊)，故此四十四萬元部分 ，實為東展公司之代墊款。
３、塗銷假扣押：
按上開土地確曾二次被查封，而第二次塗銷假扣押之六十萬元，係被告范
良華告知東展公司應給付，原告甲○○遂至林思銘律師事務所給付該筆款 項予被告丙○○。
４、利息部分：
按東展公司與被告等簽立合建合約當日，又另簽立土地信託契約，是合建 契約第七條所指土地過戶後利息支付之始點，係合意自土地過戶予大民公 司後，始開始由東展公司支付。雖上開土地先過戶予原告戊○○，惟此係 因土地過戶予法人之程序較繁瑣及耗時，為便利日後過戶予大民公司及避 免被查封，始先過戶予原告戊○○，惟東展公司與被告等並未變更前開信 託及契約合意，故未另簽立信託契約即明。
(二)代墊款部分：
㮀１、自來水費：
原告否認東展公司自被告於八十八年五月八日將房屋交東展公司之日起( 交付之日不爭執 )，即應支付自來水費，而前開房屋交付之目的係為拆除 ，實與自來水費之繳納無涉。且東展公司新建房屋時始須申請及繳納臨時 水電費，東展公司亦自八十八年六月二十七日即開始繳納。在此之前水費 繳納義務人仍列乙○○及黃阿賢(原告不認識該人)，自應由被告繳納，而 東展公司已先代墊七萬五千八百九十一元。
２、被告生活費一百八十六萬元：原告否認此為補償被告建造房屋期間之租金 損失，上開合建契約亦無此約定。
３、土地增值稅及契稅：
添𥓞⑴原告於九十二年十一月十日準備書狀原證九第十九項之土地增值稅： 按上開合建契約第十條第(四)前段所指之甲方土地過戶為乙方之增值稅 由乙方負擔之真義，實為東展公司因合建可實際分得之土地( 被告等為 八分之三，東展公司為八分之五 )，其土地移轉之增值稅，始由乙方負 擔。因本件土地有信託約定，故被告等應分得之八分之三土地須作信託 移轉，惟該信託並無使受託人取得所有權之意思，且該信託又係為保障 被告財產而為，與前開合約第十條第(四)約定不同，故該土地增值稅中 八分之三部分(即信託部分)，仍應由被告等支付。且東展公司現尚未列 入抵銷範圍，被告等爭執此節，似無實益。
⑵關於九十二年十一月十日準備書狀原證九第十五項之房屋契稅及印花支 出部分：
滏 ①按契稅條例第二條規定，不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或 因占有而取得所有權者，均應申報繳納契稅。但在開徵土地增值稅區 域之土地，免徵契稅。是土地原則上應繳納契稅，而有前述但書情形 時可免徵。而系爭合建契約第十條第(四)項後段約定：「．．，建物 完成後，甲方應分得土地持分之過戶增值稅，由甲方負擔，契稅由乙 方負擔」，由其前後文義可知，該契稅自係指土地之契稅，雖事後上 開土地依法免徵契稅，惟自不得據此推認前開契稅係指被告等應分得 建物之過戶契稅，更遑論應由東展公司負擔。
②另依上開合建契約第十條第(五)項約定可知，被告等所分得之房屋，
其保存登記手續、有關產權登記之一切稅捐及代書費，全由被告等負 擔。而系爭被告等應分得之房地，第一次保存登記及過戶予被告等， 均係原告委託其熟識之代書(即辛○○)處理，而其僅收取一次費用， 即九十二年十一月十日準備書狀原證九第十五項之房屋契稅及印花， 該筆費用自應由被告支付無疑。
４、被告等之遲延損害主張實無理由：
添⑴查訴外人范嘉瑩向國泰世華銀行借貸之本件借款利息原告係繳至九十一 年五月七日，並非被告等所稱之同年四月三十日。又原告未繼續繳納前 開利息，係因大民公司早於九十年十月三十日即已清償三百五十萬元， 惟因被告未向銀行清償，故銀行利息仍以本金八百五十萬元計算，致原 告自九十年十一月起至九十一年五月，尚須多墊利息，經向被告反應均 未獲理會，原告遂因兩造發生爭執而未再繳納，惟此係可歸責於被告所 致，並非原告故意違約。且原告業於九十一年八月二十六日，即明確向 被告表示以代墊款與系爭本票債權主張抵銷( 當日被告丙○○、李台生 、溫育宏及原告戊○○等七、八人，係在經國路二段之十月餐廳商談系 爭借款之還款事宜 )，則原告既已主張抵銷，自無再為清償及繳納利息 之理。
⑵又系爭借款經兩造協商同意後，大民公司即於九十年十月三十日代為清 償三百五十萬元，兩造亦合意原告須自同年十一月起至九十一年四月止 ，除仍須按月繳納銀行利息外，另須按月賠償被告一萬八千元利息( 大 民公司開立支票六紙，參原證十四 )，以補償被告拋棄不主張遲延利息 及違約金之損失，且兩造並以書面載明若有延遲及拒絕履行情事時，將 賠償任何一方之損失(參九十三年二月九日準備(五)狀證物十五)，足證 被告已拋棄借款約定書中遲延利息及違約金之權利，而另與原告有合意 ，而被告亦不爭執原告有給付前開利息，惟被告現又主張遲延利息及違 約金，甚無誠信。
５、縱認被告等得於本件主張合建契約之權利，惟被告等主張之地磚費用二十 二萬五千元及坪數不足之違約金四百六十一萬一千六百三十九元，均無理 由：
⑴按被告丙○○分得之七樓未貼地磚，係因施工前被告丙○○另與大民公 司、東展公司約定，希將七樓地磚之費用( 依合建契約應貼華麗地磚， 即塑膠地磚，每平方公尺約一百八十五元，挪至二、三樓以改貼被告要 求之較高品質之地磚【即全磁化磁磚，每平方公尺一千三百二十元】， 而差額部分則尚未向被告請款，此可傳喚大民公司工務唐盛林及主任朱 啟德到庭即可證實。
⑵另合建契約簽立時，因尚無建築圖，遂先以被告自算之面積簽約，惟原 告甲○○有特別表示若日後經主管機關核可之建築圖面積與合約不同時 ，則以建築圖面積為準，被告等均同意，當時林思銘律師亦有在場。俟 建築圖完成後申請建照前，兩造即會同審核圖面，且原告尚有告知該圖 之面積已為符合法定容積率之最大面積，依法不可能再更大，被告等知
悉後即表同意，並簽名用印於前開建築圖，更於同日所簽立之拆屋同意 書上載明：「．．對有關建築圖面，應給付給本人款項( 指東展公司處 理承受債務而支出之款項 )及雙方之保障方式，已無異議．．．」。後 被告丙○○又要求減少一平方公尺，故東展公司移轉予被告等之面積即 較該建築圖面積少一平方公尺，而被告等就此節於本件訴訟前亦無爭執 ，否則以坪數不足如此明顯重大之瑕疵(業已移轉數年)，若非另有約定 ，被告等前豈會不曾向東展公司主張！
６、又被告丙○○既主張其已將系爭七樓賣予范嘉瑩，則其是否仍得向東展公 司主張坪數不足之賠償，顯有疑義。另被告丁○○及乙○○既非系爭借款 之出借人，又無從受讓債權，顯就系爭本票無原因關係存在，更遑論以此 為辯。
六、原告為此聲明：
(一)確認被告持有以原告為發票人之如附表所載本票債權不存在。 (二)訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、緣被告等共有坐落新竹市○○段○○段六之七、六之三六地號土地，以及坐落其 上之同段第三七建號二層樓建物，於八十七年十二月二十四日與東展公司、國紘 公司訂立合建契約，約定被告提供上開土地信託登記於其指定之大民公司名下， 以供其向國泰世華銀行融資六千四百萬元，興建地下一層、地上七層之大廈。惟 因上開房地已分別向新竹國際商業銀行、訴外人游福各分別貸款三千一百萬元、 三百萬元，並已出租他人，收回房地共約需四千萬元。是上開土地扣除收回房地 之費用後尚有四千餘萬元之價值，故兩造約定由東展及國紘公司於四千萬元範圍 內，承受收回房地之債務，多退少補，被告則分得興建完成後之第二、三、七層 ，其餘歸建方所有。嗣因東展公司等於建物完工後，未清償上開土地融資，致被 告分得之建物基地有被拍賣之虞，經國泰世華銀行經理己○○居中協調後，決定 由建方籌措五百萬元，另將其分得之房地向國泰世華銀行貸款五千零五十萬元， 共五千五百五十萬元，尚不足八百五十萬元，由被告丙○○分得轉賣予訴外人范 嘉瑩之七樓房地為擔保，由范嘉瑩出面向國泰世華銀行借款八百五十萬元，大民 公司為保證人，再由原告與東展公司等五人向范嘉瑩轉借該款項清償世華銀行之 土地融資六千四百萬元，期間均自九十年四月三十日起至同年十月三十日止。另 以原告庚○○分得之地下一層及地面一樓建物設定第二順位抵押權作為擔保，大 民公司則簽發兌現日期分別為九十年十一月十日、九十年十二月十日，面額一百 萬元支票二張及兌現日期為九十一年一月十日，面額一百五十萬元支票一張為一 部清償。而被告乙○○及丁○○因丙○○提供分得之七樓建物設定抵押貸款清償 土地融資，免除基地被拍賣之風險，故分別墊付被告丙○○二百八十萬元，俟原 告清償上開貸款後再由被告丙○○歸墊。另因范嘉瑩買受七樓建物未給付價金， 乃將對原告之借款債權讓與被告三人，此觀借款約定書第六款：(庚○○)擔保物 司按月支付利息，迄借貸期間屆滿時，僅清償三百五十萬元，因此國泰世華銀行 執行保證人大民公司對第三人新竹縣衛生局之工程款一百二十八萬六千五百七十 八元，扣除費用、遲延利息及違約金，實際清償七十六萬六百五十二元。
二、按數人負同一債務，依法應負連帶給付之責者為連帶債務，民法第二百七十二條 定有明文。是原告共同簽發系爭本票，依票據法第五條第二項規定，自應負連帶 給付票款責任。又多數債務人基於法律之競合，就同一內容之給付，各負全部履 行之義務，因同一債務人之履行，全體債務均消滅，成立不真正連帶債務。本件 東展公司等與原告共同向范嘉瑩借款，由原告共同簽發系爭本票以代清償，因而 被告對原告除有票款請求權外，亦對原告及東展公司等有借款返還請求權，二請 求權個別，但原告給付票款後，東展公司等借款債務同歸消滅，故為不真正連帶 債務。至於東展公司等與被告另有合建契約，與票據之原因關係無涉，原告以該 合建契約之權利義務為本件票款請求權訴訟上抵銷抗辯，自無理由。三、退而言之，東展公司既於九十一年八月八日申請解散登記，有經濟部函附卷可稽 ，惟其至今未進行清算，依公司法第三百二十八條復規定，清算人不得在申報債 權期限內，對債權人為清償。若公司對其債權人亦有債權存在，清算人若主張抵 銷，將發生實質清償之效果，對於其他之債權人顯失公平，而違反公司清算制度 之本旨，故公司之在清算程序中之債權，係民法第三百三十四條但書所之指性質 上不能抵銷之債權。又公司第八十四條規定清算人之職務為了結現務，收取債權 、清償債務等，所謂了結現務、係指在公司決議解散之後，已存在而未辦完之事 務而言。原告自認東展公司與被告之合建契約並未結算，且東展公司交付被告之 七樓建物迄今尚未鋪設地磚，自有給付遲延情事，另被告分得之三筆建物房屋坪 數不足，亦有不完全給付情事。故退而言之，縱使東展公司對被告確有請求返還 墊付款之債權，惟被告基於同一契約對其亦有請求履行給付義務及債務不履行損 害賠償之債權，係屬清算人了結現務之職務範圍內事務，應依清算程序結算，不 得將此尚待了結之現務部分債權抽離，而與其他之債務主張抵銷，使清算程序形 同具文。再者，被告對東展公司基於合建契約所生之債權，亦得主張同時履行抗 辯權，蓋同時履行抗辯權之適用範圍，不必侷限於雙務契約之對價關係，此觀「 同時履行抗辯權，原則上固應適用於具有對價關係之雙務契約，惟非具有對價關 係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基 於法律之公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行抗辯權。」( 最高法院八 十三年度台上字第一七一０號判決可資參照 )。從而，被告與東展公司間若果真 互有債權債務存在，因其實質上或履行上均有所牽連，依上開最高法院判決意旨 ，被告亦得類推適用同時履行抗辯權，在東展公司未賠償因債務不履行而生之損 害前，不得主張抵銷。又公司法第三百二十七條後段規定，清算人就任後，對於 明知之債權人應分別通知其行使債權，被告與東展公司有借款債權為清算人甲○ ○所明知，其在就任東展公司清算人後依法應通知被告行使債權，進行清算程序 ，第三人應不得於清算程序外主張抵銷。
四、再退萬步言，縱使原告得以被告與東展公司等間之合建契約間所生之債權主張抵 銷，其所提出之東展公司製作之營業費用表，被告否認其真正。且東展公司依合 建契約結算實際支應款項如下：
(一)處理先前房屋事宜支出費用方面：
被告與建商訂立合建契約時，為清償貸款及處理承租契約，粗估約需四千萬元 ，乃約定由被告於土地過戶於建商或其指定之人名下時，由建商承受( 合建契
約第七條 )，並於處理完竣時由雙方結算。八十八年五月八日房屋事宜處理完 竣，被告將房屋交付建商，當時結算總計尚節餘三十八萬七千七百四十六元， 同年七月三十日建商主張尚有結算前之水電十萬二千九百三十五元漏未扣除， 經再次結算後節餘為二十八萬四千八百十一元，同年八月三十一日建商又以二 樓承租戶雅室友素食店之水電漏未扣除二萬五千二百七十一元為由，將節餘款 再予扣除後之餘額為二十五萬九千五百四十元。故處理被告房屋事宜總計支付 三千九百七十四萬四百六十元( 計算式：00000000–259540=00000000)。嗣原 告在本件訴訟中提出建商之營業費用表及驗收單後，經被告查證後發現有重複 列帳、虛列支出及將可歸責於建商事由所造成之損害，列為被告之負擔，被告 於答辯(四)狀已有說明。基此，被告認東展公司處理合建房屋而實際支出之數 額為三千七百八十九萬九百零一元，茲說明於下： １、一樓牛肉麵及臭豆腐租約部分：
⑴被告將新竹市○○路九六巷八號一樓店面，隔開後分別出租予他人經營 牛肉麵及臭豆腐，租期均至八十八年四月十九日止，被告應返還牛肉麵 及臭豆腐各三十萬元押租金，此由原告提出驗收單載有「1F臭豆腐1000 00」；「退臭豆腐押金，前期退10萬，本期退10萬，餘10萬」；「退1F 臭豆腐押金10萬，目前已退30萬，結清」等字樣可證。 ⑵惟原告對牛肉麵部份列支數額為六十七萬元( 見營業費用表傳票編號16 、24、27 )，超過之三十七萬元部份不應由被告負擔。再依驗收單之記 載：「1F牛肉麵100000」；「一樓牛肉麵退租金，前期退20萬，本期退 20萬，餘7萬 」，惟在最後退租金七萬元時卻記載另給付補償金二十萬 元，而該驗收單既無被告簽名，亦看不出有支付二十七萬款項之事實。 ２、地主二胎債務部分：
被告積欠二胎游福本金三百萬元，約定利息為月息百分之二點七，原告支 付自八十八年一月二十日至五月十五日止，計三個月又二十五天之利息， 總計為三十一萬五百元( 計算式：81000x3＋67500=310500)。惟依合建契 約第七條約定，被告僅應支付至四月十六日止之利息，共二個月又二十六 天，總計二十三萬三千二百元。又被告積欠二胎游福本金為三百萬元，此 由上開利息均以本金三百萬元計算即可證明，原告支付三百四十四萬元， 係原告與游福另有借貸關係。故原告所列此部分支出三百七十五萬五百元 ，被告應負擔者為三百二十三萬三千二百元。
３、塗銷假扣押部分：
建商塗銷被告假扣押查封，總計清償二十五萬元，支出之費用三萬元，被 告應負擔一半，故總數為二十六萬五千元，原告列支二十八萬元，相差一 萬五千元。至於第二次塗銷查封支出之六十萬元，被告否認之，該筆支出 驗收單上亦未有被告簽名。
４、新竹國際商業銀行放款部分：
八十八年四月十六日以後之利息，依合約第七條約定，應由建商負擔，建 商將新竹國際商業銀行本金一百八十五萬九千一百五十元部分，利息從二 月十五日算到五月十九日共九十二日(二月只有二十八日)，超出三十二日
；違約金部分自三月十五日算至五月十九日共六十五日，超出三十二日； 本金二千九百萬元部份，利息從二月十七日算到五月十九日總共九十日， 超出三十日，違約金部分自三月十七日算至五月十九日共六十三日，超出 三十一日；其超出之利息、違約金不應由被告負擔： ⑴本金一百八十五萬九千一百五十元部分：
利息四萬三千三百二十二元，應按比例減至二萬八千二百五十三元( 計 算式：43322x60÷92=28253 )。違約金七百零二元，應按比例減至三百 四十五元(計算式：702x32÷65=345 )。 ⑵本金二千九百萬元部份：
利息六十五萬五千零五十一元，應按比例減至四十二萬二千一百四十四 元( 計算式：655051x58÷90=28253)。違約金四萬五千三百五十元，應 按比例減至二萬二千三百十五元( 計算式：45350x31÷63=22315 )。 ⑶上開利息及違約金相差二十七萬一千三百六十八元（計算式：43322＋ 702＋655051＋00000- 00000-000–000000- 00.315=22315 )。 ５、自來水費部分：
原告於八十八年四月十六日取得土地所有權，同年五月八被告將房屋交原 告處理(拆除)，被告對外法律關係已全部解決，原估計以四千萬元處理費 用，原告於同年五月三十一日將其結算後之驗收單交給被告簽名，指稱餘 三十八萬七千七百四十六元，同年七月三十一日原告以申請拆除執照時， 尚有電費三萬八千二百零六元及八十六年十一月起至拆屋時之水費六萬四 千七百二十九元漏繳，要再行扣除，經被告同意後在驗收單上簽名，此由 該驗收單記載：「電費 38206；水費64279，前期轉結000000-000000=284 811 」即可證明。此外，由原告提出之附件二營業費用表支出僅載至八十 八年五月三十一日，其後僅有同七月三十一日之上開水電支出即可證明。 詎原告嗣後又將結算後至八十八年十一月支付之一萬一千一百六十二元， 在連同原先之六萬四千七百二十九元總計七萬五千八百九十一元重複列帳 。
６、被告生活費用：
此係原告補償被告建造房屋期間所受之租金損失，並非被告對外之債務， 自不得扣除。
７、土地增值稅及契稅部份：
合建契約第五條第二款約定「本合約簽訂後，甲方(被告)應將第一條．． ．所列之過戶證件交與乙方(建商)，辦理土地過戶予乙方事宜，維持土地 產權清楚以利工程進行。(另立信託契約)」；第十條第四款約定「增值稅 ：甲方土地過戶為乙方之增值稅由乙方負擔，建物完成後，甲方應分得土 地持分之過戶增值稅，由甲方負擔，契稅由乙方負擔。」，契約內容甚為 明確，詎原告竟將增值稅一百五十萬九千一百五十九元，契稅十九萬八千 九百二十九元，共一百七十萬八千零八十八元列入被告負擔費用。 ８、綜上，原告提出之營業費用表，其中五百四十一萬七千六百四十七元( 計 算式：370000＋517300＋615000＋271368＋75891＋0000000＋0000000=00
00000)非被告應負擔者。蓋如原告果有代被告透支如其所指之費用，焉可 能於事後不足清償銀行融資貸款時，須向范嘉瑩借貸八百五十萬元？基此 ，原告尚應補償被告二百十萬九千零九十九元。至於建商應負擔之土地增 值稅一百五十萬九千一百五十九元，房屋契稅十九萬八千九百二十九元， 依合建契約第十條第四款約定應由建商負擔。被告於房屋處理完竣後將土 地過戶必備文件交付建商，即已履行合約義務，自不因建商違反合建契約 約定，將土地先行過戶予戊○○，而可主張免除負擔土地增值稅之義務， 自屬當然。此外，補償被告興建房屋期間之房租損失一百八十六萬元，縱 依原告主張係墊付被告之生活費用而將之扣除，原告仍應退給被告二十四 萬九千零九十九元。
(二)建商違約賠償方面：
１、合建契約第六條約定，建商應於新竹市政府工務局核准之開工日起，於三 百六十個工作天竣工，其竣工日以取得房屋使用執照日為準，每逾一日以 被告分得之房屋造價千分之一計算違約金。此部份被告向主管機關申請建 築執照影本未獲准，故無法計算建商之遲延給付損害，此部份暫時保留， 如有必要時將另行提出。
２、合建契約附件「建材與設備」第五項約定：屋內地坪粉光貼華麗地磚，廁 所及廚房貼止滑地磚，露台貼石英磚，被告丙○○分得之七樓並未依契約 貼地磚，有照片二幀為證。依被告乙○○等所分得之二、三樓地磚造價每 坪四千五百元計，七樓室內及陽台登記面積為四九點五六坪，建商應賠償 二十二萬五千元地磚費用。
３、合建契約第三條約定，被告所分得之每戶室內面積不得小於五十六坪，總 面積不得小六十六坪，經查，被告所分得建物之室內面積為：二樓〡四十 八點六九坪；三樓〡四九點三四坪；七樓〡四九點五六坪，總計室內面積 差二十點四一坪，依同棟建物五樓四九點三四坪委託仲介公司鑑價後，所 定之底價一千四百八十萬元，平均每坪(含公共設施在內)二十二萬五千九 百五十元，如以合建契約第九條第一款建商所定之銷售保證價格一千八百 萬元，其價格將更高。綜上，建商應賠償坪數不足之違約金四百六十一萬 一千六百三十九元( 計算式：225950x20.41=4.611.639 )。被告於前狀誤 以房屋總坪數計算室內不足面積，以致估算金額為九百八十四萬元，應予 更正。
(三)至於原告關於合建契約尚主張：
被告與東展公司簽訂土地信託契約書，約定將土地過戶予東展公司或其指定之 第三人大民公司，並自土地過戶完畢後之利息由東展公司負擔，是被告依約定 將過戶必備資料文件交付東展公司，辦理土地融資貸款時起，即應負擔貸款利 息，東展公司違反信託契約將土地登記予原告戊○○名下，嗣後始過戶至大民 公司，自不影響利息起算日。另八十八年六月二十七日前之水費應由被告繳納 ，被告同意原告主張，惟因水費係單月收費，每二月收一次，為便利起見，被 告願負擔八十八年七月前之水費，總計六萬七千五百七十三元。五、再就借貸法律關係言之：
原告向范嘉瑩借貸八百五十萬元，除給付丙○○三百五十萬元清償上開借款外， 另經國泰世華銀行執行大民公司對新竹縣衛生局之工程款七十六萬零六百五十二 元，尚不足四百二十三萬九千三百四十八元( 計算式：0000000–0000000–7606 52=0000000 )。依借款約定書第四、五款約定，原告未清償時，應各按年息百分 之二十之比例計算遲延利息及違約金，故原告自九十年十一月一日起，應按月賠 償被告十四萬一千三百一十元之違約金及遲延利息之損害( 計算式：0000000 x 0.2÷12=70.655；70655x2=141310 )，至九十三年七月三十一日止，總計為四百 六十六萬三千二百三十元。惟原告在九十一年四月三十日前，均直接向國泰世華 銀行支付利息，總共支付三十八萬一千零五十九元，因原告在九十一年四月三十 日前，均直接向國泰世華銀行支付利息，總共支付三十八萬一千五十九元，直至 同年五月起即未再支付利息，此外，國泰世華銀行執行新竹縣衛生局之債權一百 二十八萬六千五百七十八元部分，亦清償至九十二年一月三日止之利息三十八萬 六千四百七十七元，共七十六萬七千五百三十六元，應從上開損害中扣除。從而 ，至九十三年七月三十一日止，原告應賠償被告三百八十九萬五千六百九十四元 ( 計算式：0000000–767536=0000000 )。逾此範圍原告之訴無理由六、至原告另主張當日因同時簽署多份資料，於慌亂中未加注意而簽名於系爭本票上 ，該本票之發票日及到期日均為空白，非代書所簽云云，惟查：被告收所受之系 爭本票即為現狀，且該票上之發票日、到期日與借款約定書上手寫部分之阿拉伯 數字字跡相同，證人辛○○亦到庭證稱僅被告三人姓名係其書寫，票面金額及票 期非其所寫，原告蓋章時票面金額、日期均已寫好，依票據法第十一條第二項規 定，原告亦不得執此對抗被告，要屬無疑。
七、被告為此聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
叁、程序方面：
本件原告庚○○、甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決，合 先敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
(一)被告三人與原告戊○○負責之國紘公司、原告甲○○負責之東展公司，於八十 七年十二月二十四日簽訂合建契約書，由被告提供坐落新竹市○○段○○段六 之七、六之三六地號土地，至東展公司則提供興建資金，興建地下一層、地上 七層之大樓，並約定由東展公司取得大樓地下一層、第一層、第四層、第五層 、第六層，至被告丁○○則取得大樓第二層、被告乙○○取得第三層、被告丙 ○○取得大樓第七層等情，業據被告提出合建契約書一紙附卷可稽( 詳本院卷 一第二十五頁至第二十九頁反面 )，且為原告所不爭執，自堪信為真實。 (二)又被告丙○○嗣將其依上開合建契約所得分得門牌編號：新竹市○○路九六巷 八號七樓之一(新竹市○○段○○段一一三建號)、新竹市○○路九六巷八號七 樓之二(新竹市○○段○○段一一四建號)房地於八十九年十一月六日移轉登記 予訴外人范嘉瑩所有，嗣范嘉瑩並持上開房地向國泰世華銀行於九十年四月十
二日設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權，惟實際僅借款八百五十萬元乙 節，亦為兩造所不爭，復有上開建物登記謄本二紙附卷可稽( 詳本院卷一第九 十五頁至第九十八頁 )，且經證人即國泰世華銀行新竹分行經理己○○到庭證 述范嘉瑩向行借款經過情形(詳本院卷一第四十九頁)，並提出世華聯合商業銀 行放款備查卡一紙附卷可稽。
(三)再原告三人與訴外人東展公司、國紘公司於九十年四月三十日向范嘉瑩借款八 百五十萬元，約定借款期間自九十年四月三十日起至九十年十月三十日止，期 限屆期時一次清償本金及當期利息，至借款利息則按范嘉瑩以上開房地向國泰 世華銀行新竹分行所借之房貸利息為應繳之利息，遲延給付時則按年利率百分 之二十計算遲延利息，又本借款於擔保物之抵押設定完成( 范嘉瑩指定 )，且借款人對於借款之各項條件皆已成就後，始由范嘉瑩帳戶撥 款代償借款人即東展公司等指定〡國泰世華銀行新竹分行之東展建設土地融資 貸款，作為借款之交付。且原告庚○○亦於九十年四月三十日書立切結書，同 意將新竹市○○路九十六巷八號及八號地下一樓房地二筆抵押設定給被告三人 ，惟欠缺設定抵押權所須文件( 包括義務人
印鑑章及土地、建物權狀計三紙 )，應於九十年五月三日全部補齊交給辛○○ 代書收執，憑以辦理抵押權設定案件送件登記，屆時若逾期，立書人庚○○負 詐欺損害責任等情，亦據被告提出借款約定書、切結書各一紙附卷為憑( 詳本 院卷一第四十頁、第四十一頁 )，復為原告戊○○、庚○○所不爭執確有在借 款約定書上簽名及蓋章等情( 詳本院卷一第二十頁 )，足見借款約定書之真實 性，堪予認定。
(四)另大民公司曾代償第(三)項之借款三百五十萬元予被告丙○○，實際清償情形 如下：
１、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十年十一月十日 、票面金額一百萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙交付 被告丙○○。
２、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十一年二月二十 八日、票面金額四十萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙 交付被告丙○○。
３、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十一年二月十二 日、票面金額三十萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙交 付被告丙○○。
４、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十一年一月三十 一日、票面金額三十萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙 交付被告丙○○。
５、大民公司簽發支票號碼ＩＳ0000000、發票日：九十一年七月三十 一日、票面金額五十萬元、付款人臺灣省合作金庫北新竹支庫之支票一紙 交付被告丙○○。
６、被告丙○○於九十一年十一月一日同意大民公司以現金五十萬元償還，即 可抵銷一百萬元債務。
業據原告提出支票十二紙( 詳本院卷一第七十三頁、第一百三十二頁至第一百 三十五頁 )、被告丙○○書立之還款證明書一紙( 詳本院卷一第一百三十六頁 )附卷可稽，且為被告所不否認( 詳本院卷一第一百二十三頁 )。嗣被告為便 於與原告結算清償上開債務時所須給付利息截止期間，乃主張就大民公司清償 上開１債務一百萬元之利息截止時間為九十年十一月十日，而大民公司清償上 開２、３、４債務合計一百萬元之利息截止時間為九十一年一月三十一日，另 大民公司清償上開５、６債務合計一百五十萬元之利息截止時間為九十一年七 月三十一日，亦為原告所不爭(詳本院卷二第二百二十六頁)，即以此作為兩造 結算債務計息截止日期之依據。
(五)再國泰世華銀行曾於九十二年一月三日兌收自訴外人新竹縣衛生局支付大民公 司扣押工程款，沖抵客戶范嘉瑩上開(二)借款本金七十六萬六百五十二元、利 息三十八萬六千四百七十七元、逾期息八千七百三十一元及墊付費用十三萬七 百十八元，共計一百二十八萬六千五百七十八元等情，業據本院依原告聲請向 國泰世華銀行函查明確，有國泰世華銀行新竹分行九十二年十一月十四日九二 國世新竹字第００一二號函一件附卷可稽(詳本院卷一第二百九十頁)，而兩造 就國泰世華銀行上開收取訴外人新竹縣衛生局支付大民公司扣押工程款，亦認 可抵銷本件票據之原因債權。
(六)而被告丙○○曾於九十年十月一日書立：「甲方丙○○收到大民營造代付中正 路九十六巷八號一樓及地下室庚○○名下不動產二胎借款八百五十萬元，償還 三百五十萬元後之剩餘款項利息，每個月負擔一萬八千元正共計六個月及三百
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