臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一七八號
原 告 庚○○
己○○
共同訴訟代
理人 李文傑律師
林建鼎律師
被 告 崇賢國際興業股份有限公司
法定代理人 辛○○
被 告 戊○○
共同訴訟代
理人 陳明律師
右當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國九十三年十月二十七日言詞辯論終結
，判決如左：
主 文
被告戊○○應給付原告庚○○新臺幣貳佰捌拾捌萬壹仟伍佰柒拾貳元及自民國九十一年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告戊○○應將其於民國九十年十二月底以前所有之中國信託金融控股股份有限公司股票叁拾壹萬玖仟陸佰肆拾股及上開股權日後所生之孳息辦理過戶並交付予原告庚○○所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔百分之四十二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣玖拾柒萬元供擔保後得假執行，但被告戊○○如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰捌拾捌萬壹仟伍佰柒拾貳元為原告庚○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告庚○○、己○○與被告戊○○為同胞兄弟，於民國九十年七月廿五日訂立分 業協議書，就家族於臺灣、日本、加拿大、美國等地之事業、財產等，在叔父乙 ○○見證下，分配如分業協議書，其中所謂「經管」，皆係所有之意，而就被告 崇賢國際興業股份有限公司(下稱：崇賢公司)，被告戊○○只要求該公司名義而 已，合先陳明。
二、查分業協議書第四條約定「中信銀行、馬上發股票、大陸投資及東南公司之資產 、負債( 含中華路乙方名義之土地 )歸乙方( 即原告庚○○ )經管。」、第七條 第四項約定「新竹市○○街十八戶不動產( 含屬甲方名義之土地 )歸乙、丙方( 即原告己○○ )，其銀行負債三方同意以二樓以上之十四戶優先出售( 三方皆可 找人承買 )，出售價格訂為每戶新臺幣( 下同 )四百萬元，惟在八十萬元差價內 ( 即每戶三百二十萬元 )，於有人願意承買，經會知他方後亦得出售。出售後償 還銀行借款之剩餘歸乙、丙方，如有不足就一樓之部份繼續處分。」三、又中國信託商業銀行股份有限公司( 嗣於九十一年五月十七日轉換為中國信託金 融控股股份有限公司，下稱：中國信託金控公司 )之股票，嗣經原告庚○○查知
被告戊○○先後於八十八年、八十九年出售共十萬六千一百七十一股，得款二百 五十九萬三千七百九十七元，致現存股票僅四十一萬三千三百八十二股，另被告 戊○○已領得之現金股利二十八萬七千七百七十五元，依協議書之約定，本應歸 原告庚○○所有，惟被告戊○○皆未交付或協同辦理股票過戶手續，爰起訴請求 被告戊○○交付出售股票之得款，及將股票辦理過戶及交付予庚○○所有。四、另依分業協議書第七條第四項約定，新竹市○○○街十八戶不動產已部分出售， 並已清償銀行借款，所餘新竹市○○○街八十二號、八十四號、八十六號、八十 八號( 以上登記為被告崇賢公司名義 )，七十八號七樓、八十號七樓、八十六號 七樓、八十八號七樓( 以上登記為被告戊○○名義 )，即應依約辦理所有權移轉 登記予原告二人共有，惟被告卻藉詞尚積欠玉山商業銀行( 下稱：玉山銀行 )二 千萬元之貸款，拒絕過戶，致原告權益受損至鉅，原告迫不得已，始請求被告將 如附表一、二所示之房地辦理過戶予原告。
五、對於被告答辯所為之陳述：
(一)被告崇賢公司是否為分業協議書的當事人，原告得否就崇賢公司所有如附表一 之房地請求移轉登記之爭執，原告所執之理由如下： １、原告請求被告崇賢公司將如附表一所示之房地辦理過戶予原告所有，雖經 被告崇賢公司辯稱其非屬系爭分業協議書之當事人，非屬原告所得請求之 對象云云，顯屬無理，蓋兩造於九十年七月二十五日簽訂分業協議書時， 原告與被告戊○○之父親陳國禎為崇賢公司之代表人，自有代表崇賢公司 同意系爭分業協議書之權限，再則陳國禎對崇賢公司資產有絕對之決定權 ，自可同意原告移轉登記房地之訴求。三則兩造間之分業協議書既係就家 業為協議，而被告崇賢公司亦列明其上，且經證人乙○○到庭證稱：「( 問：當時所談的光華東街十八戶房子有無包括登記為崇賢公司名義的房子 ？ )答：有，因為二樓以上為十四戶」等語。又證人甲○○亦到庭證稱： 「( 問：立協議書的時候是否將百內爾公司及崇賢公司列為協議書的當事 人？ )答：見仁見智，因為當事人一定會牽涉到公司的權益」、「( 問： 依分業協議書崇賢與百內爾、大乘公司是否受到分業協議書的牽制？ )答 ：有」等語，均見被告崇賢公司亦應受分業協議書之拘束。遑論，陳國禎 為崇賢公司之原代表人，兩造訂立分業協議書時處分之標的物原即包含百 內爾公司、大乘公司、崇賢公司等財產，此觀分業協議書全部內容即明， 而不問上開公司之代表人為何人，皆僅由兩造三兄弟簽章，未有任何公司 簽章顯示其上，其他公司之履約事宜，均已履約完迄，迄無何問題，即明 被告抗辯契約效力不及於被告崇賢公司，實嫌無稽，此亦經證人丙○○○ 到庭證述明確。
２、況依被告於九十二年九月三日所提言詞辯論意旨狀第五頁第二行所述：「 庚○○迄今仍未同意被告運出屬『崇賢公司』所有應由被告分得之前述物 品」云云，可知被告亦將崇賢公司牽扯至本件訴訟糾葛，則崇賢公司實無 法置身事外。
３、實則所謂分業協議書之分業對象，乃如附表一所示門牌新竹市○○○街八 二號、八四號、八六號、八八號建物，而其坐落基地之地號分別為新竹市
○○段五二三及五二四號土地，則為被告戊○○名下，依照房屋及基地不 可分離之常理，若謂只因房屋列名崇賢公司名下，即不受兩造分業協議書 之制約，而導致將來房屋及土地分屬不同名義人名下，顯不合理。 ４、抑且，依照分業協議書第七條之約定係指「崇賢公司之資產、負債依下列 方式處理」，其第(四)小點方指「新竹市○○○街十八戶不動產( 含屬甲 方名義之土地 )歸乙、丙方」，可見斯時就第七條約定顯係以崇賢公司代 表人陳國禎代表崇賢公司同意為之前提，方附帶以含屬戊○○名義之新竹 市○○段五二三、五二四號土地一併約定移歸原告。而今被告藉詞悔約不 願將崇賢公司名下建物移轉至原告名下，自屬無理。 (二)被告主張出售中國信託金控公司的股票清償訴外人柯焯景銀行貸款，得否抵銷 應給付原告之股票股利之爭點，原告所執之理由如下： １、查被告戊○○既對其於八十八、八十九年出售中國信託金控公司股票，得 款二百五十九萬三千七百九十七元，及已領得該公司之現金股利二十八萬 七千七百七十五元等情不爭執，然辯稱出售股票得款二百五十九萬三千七 百九十七元部分，應扣除九十年六月十一日、六月二十九日及七月三十日 三次交易股數各為四萬九千股、五萬七千股及一百七十一股之證交稅七千 七百八十元，手續費三千七百二十八元、匯費九十元云云，並未舉證以實 ，尚難憑信。又戊○○續辯稱扣除上開款項後，餘款二百五十八萬二千一 百九十九元分別於九十年六月十四日及七月三日各以一百二十萬元及一百 三十八萬二千一百九十九元償還以柯焯景名義，向合作金庫貸款云云，實 有可議之處。蓋既然第二、三筆股票交易係於九十年六月廿九日及七月三 十日才出售股票，顯無可能在未出售股票得款，即先於之前同年六月十四 日及七月三日提前償還貸款之理。再者，出售股票得款之日期亦與償還貸 款之日期並不一致，尤見二者並不相干。且被告戊○○諉稱訴外人柯焯景 向合作金庫之貸款，係承擔原本被告舅舅柯仁傑遷移房屋之補償金五百萬 元 (以柯焯景名義向銀行貸款，惟由公司負責清償)，乃減輕兩造之共同 負擔云云，只徒託空言，並未舉證以實，顯難憑信。 ２、至系爭分業協議書之訂立日期雖記載為九十年七月廿五日，惟上開文件之 記載內容係經訴外人甲○○、乙○○及兩造母親丙○○○多次個別協調、 溝通後始陸續簽章或委由他人蓋章，是兩造依分業協議書所主張之權利義 務當應以協調當時曾經提出之資料為限，若一方於協調當時，對股數多寡 、貸款銀行或貸款數額有所隱瞞，此隱瞞部分自不在他造應予負擔或應為 吸收之範圍內，被告戊○○辯稱其向玉山銀行貸款兩千萬元，承擔舅舅柯 仁傑遷移房屋之補償金五百萬元，以及被告戊○○於八十八年、八十九年 間出售中國信託金控公司股票十萬六千一百七十一股，得款二百五十九萬 三千七百九十七元等事，原告於訂立協議書均不知悉，而認中國信託金控 公司之股權應仍為四十一萬三千三百八十二股，附表一、二所示不動產之 貸款銀行應僅限於第一銀行、上海商業銀行(下稱：上海銀行)、華南銀行 等，未含玉山銀行，上情亦經甲○○、乙○○、丙○○○到庭證實綦詳。 茲被告取得其應得權利後，履行其對原告之義務時，卻提出協調當時，未
曾出示、亦未告知之額外負擔，並欲轉嫁予原告，資為本案之抗辯，原告 當難苟同。
３、按兩造分業協議書第四條所謂中國信託金控公司之資產歸原告庚○○者， 係指完整之中國信託金控公司股票資產而言，而被告戊○○擅自於八十八 年、八十九年變更印鑑，賣出中國信託金控公司分配孳息之股票，所得股 款，自應回復原狀，將該股款給付原告庚○○，以維公道。遑論在訂立分 業協議書時，被告戊○○亦隱瞞有擅自變更印鑑及處分分配孳息股票之情 事，實有違誠信原則。
(三)被告就股票交付與搬遷湖口倉庫內之物品主張同時履行抗辯權是否有理由之爭 點，原告主張如下：
查被告戊○○主張其應交予原告庚○○之現金股利二十八萬七千七百五十七元 ，於原告庚○○同意其遷出存於湖口倉庫物品之同時即交付原告庚○○乙節， 亦無依據，蓋被告戊○○是否有權取得上開物品，本有疑慮，且縱係有權取去 ，與原告之系爭請求亦無對待給付之關係，應屬另案民事糾葛，被告為同時履 行之抗辯，即嫌無據，另有關股權移轉之請求，被告亦主張待湖口倉庫搬清後 再為用印、過戶，基同上理由，被告此抗辯亦無理由。 (四)原告請求被告移轉房地是否附有償還銀行借款完畢之停止條件已經成就之爭點 ，原告所執之理由如下：
１、查新竹市○○○街之十八戶房地部分出售後，所得款項已足以清償兩造當 時議定之貸款範圍，被告即有依約移轉其餘未售出房屋所有權之義務，茲 被告辯稱稱上海銀行尚有借款未還，及崇賢公司代為墊款清償上海銀行、 第一銀行、華南銀行貸款之金額為三百四十八萬四千九百七十九元云云， 洵所不實之詞。
２、又新竹市○○○街十八戶建物中，其中涉訟之被告戊○○名下之新竹市○ ○○街七十八號七樓、八十號七樓、八六號七樓、八八號七樓四間建物， 於八十三年十月十五日以被告戊○○為設定義務人，向玉山銀行設定最高 限額八百萬元之抵押債務。如依卷附玉山銀行九十二年六月二十四日玉新 竹(企)字第０三０五二三０六號函示，乃被告戊○○私行以個人名義向該 行設定上開抵押債務，並向該行申貸二千萬元，嗣於八十七年五月間，又 私自改以被告崇賢公司名義申貸。復因原告及被告戊○○之母親丙○○○ 查帳之故，於八十八年四月間改用百內爾公司名義申貸。迄今未清償之本 金餘額為一千四百萬元，嗣丙○○○要求被告戊○○列出八十九年銀行放 款資料後，被告戊○○指示會計鄭惠玲提出八十九年四月二十七日製作之 八十九年銀行放款資料表，並憑為兩造訂立系爭分業協議協議書之基準， 執此可知：
⑴就現實上開四戶之貸款情形如下：
①八十三年十月十五日申貸二千萬元( 戊○○名義 )。 ②八十七年五月間申貸二千萬元( 崇賢公司名義 )。 ③八十八年四月間申貸二千萬元( 百內爾公司名義 )。 ④八十九年七月廿五日尚積欠本金一千四百萬元。
⑤現時迄未清償之本金餘額為一千四百萬元。
⑵就原告之認知及系爭分業協議書之約定，則不包括現由百內爾公司私自 向玉山銀行借款之一千四百萬元，蓋：
①依八十九年銀行放款資料表，並無此項貸款。 ②證人丙○○○亦可證實系爭分業協議書約定，並未包含此項貸款。 ③原告庚○○及父母等三人於九十年十二月間向玉山銀行函查得知崇賢 公司已無任何借款。
④依系爭分業協議書第一條係約明百內爾公司(含加拿大)所有一切資產 ，「負債」歸被告戊○○經管(即負責)，顯與原告無涉，被告戊○○ 以己身應償還之債務未還為由，拒絕履約，並非有理。 ⑶又玉山銀行上開貸款初始既係由被告戊○○私自以個人名義( 嗣並先後 更易為崇賢公司及百內爾公司 )向玉山銀行設定抵押債務八百萬元，並 申貸二千萬元，而就此事項，原告並不知悉，被告本有告知之義務，就 原告而言，亦無主動查閱登記簿謄本之義務，附此敘明。 ⑷至證人丁○○雖稱「光華東街房地原先起造時是向玉山銀行辦理建築融 資貸款，房子蓋好，銀行要求我們轉為一般的抵押貸款」云云，應屬不 實，蓋觀諸被告戊○○名下之新竹市○○○街七十八號七樓、八十號七 樓、八十六號七樓、八十八號七樓四間建物謄本，八十三年十月十五日 係以被告戊○○為設定義務人，僅以上開四間建物向玉山銀行設定最高 限額八百萬元之抵押債務而已，如係建築融資貸款，應係就全部基地設 定抵押才合理，實不可能僅就整棟房地中之部分房地為抵押之設定而已 。再者僅設定八百萬元之抵押債務，卻申貸了二千萬元之款項( 註：是 否於設定抵押同時申貸，亦有疑義之處 )，顯有違一般建築融資貸款之 常情，蓋衡情如係建築融資貸款，玉山銀行應不可能有此設定抵押債權 額度少於申貸款項之情事。
⑸復觀之兩造分業協議協議書第一項約定，即揭櫫「百內爾公司( 含加拿 大 )所有一切資產、負債歸甲方(即被告戊○○)經管」之意旨，可見被 告戊○○如明確表明有玉山銀行此項貸款，因貸款者為百內爾公司，自 會歸列於第一項之約定內一併處理，而不會未予列明，尤其被告既已主 動清償六百萬元有案，更見係由被告應負責之債務無訛。退步而言，此 項貸款於兩造立約時，既屬百內爾公司之負債，依兩造立約之意旨，亦 應由被告戊○○負責償還。
⑹被告雖稱：「被告出售前述光華東街之建物時，崇賢公司公司大小章及 出售建物之所有權狀正本，均由兩造之母丙○○○保管，被告出售時， 辦理過戶過程所有權移轉登記申請書，均須至原告北大路住處用印，過 戶時，更須提出所有權狀正本供代書辦理過戶登記，原告住在北大路不 可能不知，根據『出售明細表』記載售出日期，自編號Ａ二之九十年三 月十一日至Ａ九之九十年十月二十二日，時間長達七月餘，需用印多次 ，是其主張被告『未知會原告』、『越權出售』應負損害賠償，實有違 常情，並與事實不合」云云，亦不足採，蓋：
①依證人丁○○庭呈之土地買賣契約書係被告戊○○所簽立，原告毫無 所悉；而房屋買賣契約書之賣方固為被告崇賢公司，然其中賣予訴外 人林財興者，為張鈺鳳代理；賣予張鈺鈴者，由丁○○代理、賣予林 碧雲者，由鄭惠玲代理；賣予朱珊慧者，由丁○○代理；賣予許偉昇 者，亦由丁○○代理；賣予朱玲瑩者，由丁○○代理；賣予江序利者 ，由郭春樺代理；賣予曾志勤者，由郭春樺代理。原告及家母陳柯舜 英並無所悉。抑且，上開房屋買賣契約書上之崇賢公司及陳國禎印文 ，竟係被告所擅自另行偽刻，與留存於家母丙○○○處之印文，並不 相符，可明被告戊○○確係未知會原告，即越權出售無訛。 ②至於被告藉詞委託仲介公司售屋而向家母丙○○○騙取建物之所有權 狀，然嗣後卻未知會原告，即擅自降價出售房地乙事，並可傳訊陳柯 舜英為證。
３、新竹市○○○街十八戶建物，另外涉訟之建物名義人為被告崇賢公司，坐 落基地名義人為被告戊○○之新竹市○○○街八二、八四、八六、八八號 四間建物部分之貸款情形：
⑴八十三年十一月九日以八二、八四號共同向上海銀行設定本金最高限額 抵押債權八百十萬元( 建物為崇賢公司名義，土地為戊○○名義 )。 ⑵八十三年十二月十三日以八六、八八號共同向第一銀行設定本金最高限 額抵押債務各為七百二十萬元、六百十二萬元( 註：此二建物為共同擔 保抵押債務，建物為崇賢公司名義，土地為戊○○名義 )。 ⑶按同時向第一銀行辦理貸款之建物，依證人丁○○於九十二年十一月二 十六日庭呈之書面資料可知尚有七八號四樓及八八號二樓兩間建物，而 此二建物之售出日期為九十年三月十四日、八月二十一日。而依原告提 出八十九年銀行放款資料表可知八六、八八號，及斯時尚未售出之七八 號四樓及八八號二樓之不動產，於八十九年四月二十七日製表時向第一 銀行申貸款項為二千萬元，惟此項貸款僅為「中期抵押」，故崇賢公司 及戊○○於申貸時，分別開具兌領期日為八十六年十二月二十三日、八 十七年十二月二十三日、八十八年十二月二十三日、八十九年十二月二 十三日及九十年十二月二十三日之票面金額為四百萬元之票據予第一銀 行，依此推估其貸款為：
①八十三年十一月九日申貸二千萬元( 建物為崇賢公司名義，土地為陳 崇賢名義 )。
②八十六年十二月二十三日申貸餘額為一千六百萬元( 名義人同上 )。 ③八十七年十二月二十三日申貸餘額為一千二百萬元( 名義人同上 )。 ④八十八年十二月二十三日申貸餘額為一千八百萬元( 名義人同上 )。 ⑤八十九年十二月二十三日申貸餘額為四百萬元( 名義人同上 )。 ⑥九十年十二月二十三日申貸餘額為０元( 名義人同上 )。 ⑷依證人丁○○上開庭呈資料可知八二、八四號及斯時尚未售出之八十號 五樓、八六號五樓及八十號六樓之不動產，於八十九年四月二十七日製 表時向上海銀行申貸款項為一千三百萬元( 即已用一千五百萬元扣除透
支之二百萬元之數 )，嗣後八十號五樓先於九十年三月十一日售予林財 興，八六號五樓於九十年七月二十七日售予林碧雲( 登記名義人為蔡誌 憲 )，八十號六樓於九十年八月十二日售予許偉昇，售價則分別為四百 二十萬元、三百六十五萬元及三百六十五萬元。而據卷附九十二年九月 十六日上海銀行(九二)上新業字第二四八號函主旨略以：本行客戶崇賢 公司前以新竹市○○○街五戶房地向該行貸款二千萬元，因房地陸續出 售還款塗銷抵押權，目前剩八十二、八十四號兩戶，截至九十二年九月 十五日借款餘額為三百八十七萬二千二百三十九元。至九十二年十月二 十日為止尚積欠上海銀行貸款三百六十四萬二千四百四十一元，由此可 知歷年來之貸款情形為：
①八十三年十二月十三日申貸款項一千三百萬元( 建物名義人為崇賢公 司，土地名義人為戊○○ )。
②八十九年間之申貸餘額仍為一千三百萬元( 名義人同上 )。 ③九十年三月十一日、七月二十七日、八月十二日陸續售屋得款四百二 十萬元、三百六十五萬元及三百六十五萬元，因陸續還款，斯時應僅 剩餘三百餘萬元之未清償貸款餘額。
④九十二年九月十五日申貸餘額為三百八十七萬二千二百三十九元。 ⑤九十二年十月二十日申貸餘額為三百六十四萬二千四百四十一元。 ４、就原告如附表一所列不動產，並非如被告所述，尚積欠上海銀行三百六十 四萬二千四百四十一元，蓋：
⑴兩造係於九十年七月二十五日簽訂分業協議書。 ⑵在分業協議書磋商階段，依崇賢公司會計兼百內爾公司股東鄭惠玲於八 十九年四月二十七日製表後，交予丙○○○之八十九年銀行放款資料表 ，可明就系爭不動產抵押貸款部分：
①一銀北門分行為二千萬元，於八十九年十二月三日償還一千六百萬元 ，僅尚欠四百萬元。
②華南銀行為九百九十萬元。
③上海銀行為一千三百萬元( 即一千五百萬元扣除透支之二百萬元 )。 ⑶依被告所述華南銀行於九十年七月二十五日為何暴增為一千二百九十萬 元，未有明確之說明，又由上開八十九年銀行放款資料可明並無向玉山 銀行有任何抵押貸款之情事。
５、陳絃美於九十年十二月七日製作之光華東街出售收支明細表，係交予陳柯 舜英，近日原告得知並發現其中抵押於第一銀行之房地出售得款七百二十 萬元，尚餘三百二十萬元。抵押於上海銀行之房地出售得款一千一百五十 萬元，故應只積欠上海銀行一百五十萬元才合理。抵押於華南銀行房地出 售得款一千四百九十二萬元，縱使依被告陳報狀所述借貸餘額為一千二百 九十萬元，亦至少尚餘二百零二萬元。加上近日將光華東街七十八號六樓 售予乙○○得款三百二十萬元，職是應無積欠銀行貸款之可能。且尚有盈 餘，則貸款應已清償完迄。此外就乙○○購得新竹市○○○街七十八號六 樓房地，價款三百二十萬元，並已支付完畢，被告亦未計算在內，實有不
當之處。
６、第一銀行及華南銀行房地貸款部分，與行庫之借款餘額為零，惟被告辯稱 其中第一銀行方面，由崇賢公司墊付九十七萬五千一百四十八元，另華南 銀行部分則由崇賢公司墊付七十萬七千五百四十八元云云，應不足採，蓋 ：被告所稱由崇賢公司墊付九十七萬五千一百四十八元予第一銀行，墊付 九萬八千五百零三元予上海銀行，墊付七十萬七千五百四十八元予華南銀 行，及至自九十年八月三十日至九十二年八月十一日止共償還本金三百一 十萬三千六百十元由崇賢公司分期代償本金予上海銀行云云，未舉證以實 ，尚不足憑信。
７、就一銀北門分行部分，崇賢公司負責人陳國禎所為於八十九年十二月二十 三日償還貸款款項四百萬元，自不得以被告所提「光華東街出售收支明細 表」中嗣後於九十年三月十四日出售編號Ａ１戶別房地之得款三百五十萬 元來抵充，即無挪用去抵充上開四百萬元之理( 按分業協議書上十八戶房 屋除涉訟之八二、八四、八六、八八號及七八號七樓、八十號七樓、八六 號七樓、八八號七樓外，尚包含已售出之七八號四、六樓、八十號五、六 樓、八六號五、六樓及八八號二、四、五、六樓在內，Ａ１房地自應在協 議書範圍內 )。因此縱依被告之計算表所示該七八號四樓扣除相關費用後 ，尚餘二百九十六萬一千九百七十七元，再扣除所謂崇賢公司墊款九十七 萬五千一百四十八元，尚有一百九十八萬六千八百二十九元餘額，方符實 情。
８、兩造所訂立之九十年七月二十五日分業協議書，已約明系爭十八戶房地出 售價格為每戶四百萬元，惟在八十萬元之差價內( 即每戶三百二十萬元以 上 )，於有人願意承買，經知會他方後亦得出售。然被告戊○○非但從未 知會原告，且擅自降價出售，則因此處理事務有過失，及因逾越權限之行 為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。從而就被告所提「光華東街出 售收支明細表」中編號Ａ４、Ａ５、Ａ６戶則各短售三十五萬元( 合計達 一百零五萬元 )，Ａ１戶則短售五十萬元，Ａ３戶則短售二十三萬元，Ａ ７、Ａ８戶各短售三十萬元( 合計六十萬元 )，Ａ９則短售二十萬元，以 及光華東街七十八號六樓於今年二月賣出，短售一百萬元，共計三百五十 八萬元，自應由被告負損害賠償之責任，此參民法第五百四十四條、第一 百七十七條之規定甚明，則被告雖抗辯上海銀行部分崇賢公司代墊三百四 十五萬六千零六十二元( 即九萬八千五百零三元加三百三十五萬七千五百 五十九元之和 )，縱使有之，原告自得以上開三百五十八萬元中之數額主 張抵銷，尚屬綽綽有餘。
９、另上海銀行部分雖尚有三百六十四萬二千四百四十一元之貸款尚未清償， 然兩造訂立分業協議書時，係以訴外人鄭惠玲於八十九年六月二十七日製 作之八十九年銀行資料表為基準，而斯時上海銀行貸款僅為一千五百萬元 ，故嗣後被告未經原告同意，擅自挪用貸款，致貸款數額膨脹至一千九百 二十五萬元，其中四百二十五萬元之差額，亦應由被告承擔，並負擔損害 賠償責任，已如上述，原告得以上開四百二十五萬元中相當之數額主張抵
銷，則就實質上而論，上海銀行部分，本應無積欠銀行借款之情形。換言 之，被告不可將己身擅自挪用借貸款項之過咎，列為停止條件，轉嫁予原 告承擔。因此本於相同之法理，自可類推適用民法第一百零一條「因條件 成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件 已成就」之規定，視同該新竹光華東街八十二、八十四號兩戶，已充足得 過戶予原告之停止條件成就看待，始符公道。
１０、華南銀行部分，兩造訂立分業協議書，係以貸款數額九百九十萬元為基準 。則被告就多出之三百萬元，亦應自行承擔，殊無轉嫁予原告之理，彰彰 甚明。從而，被告戊○○既取得崇賢公司之經營權，依分業協議書之意旨 ，實質上會算結果，系爭不動產應無負債可言，則原告訴請過戶移轉登記 ，自無不合。
１１、至於房屋出售時必要之仲介費、土地增值稅、代書費之支出，原告並不爭 執，併予陳明。惟被告所謂由崇賢公司先行墊付如證人丁○○於九十二年 十一月二十六日庭呈列表所示之款項，則屬無稽，被告應舉出墊款資金證 明，以實其說。而且所謂「墊付」者應屬另外之法律關係，尚非屬未「償 還銀行借款」之約定文義所能涵括，職是被告自不能以此主張「銀行借款 尚未償還」，堪予認定。
１２、再按只要有預為請求之必要者，即可請求將來給付之訴( 民事訴訟法第二 百四十六條參照 )，故縱如被告抗辯就兩造間分業協議書第七條第四款後 段明載，係附有「償還銀行借款完畢」之停止條件，原告仍有請求將來給 付之訴之利益甚明。
六、為此聲明：
(一)被告戊○○應給付庚○○二百八十八萬一千五百七十二元及自起訴狀繕本送達 翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 (二)被告戊○○應將其於九十年十二月底以前所有之中國信託金控公司股票三十一 萬九千六百四十股及上開股權日後所生之孳息辦理過戶並交付予原告庚○○所 有。
(三)被告崇賢公司應將如附表一所載不動產所有權轉登記予原告庚○○、己○○， 應有部分各二分之一。
(四)被告戊○○應將如附表二所載不動產所有權轉登記予原告庚○○、己○○，應 有部分各二分之一。
(五)訴訟費用由被告負擔。
(六)第一項聲明，原告願供擔保，請准假執行。貳、被告則以：
一、查本件原告起訴，乃本於其等與被告戊○○間，於九十年七月二十五日簽訂之分 業協議書而為請求，依債權之相對性(民法第一百九十九條第一項參照)，其請求 之對象，應僅限於契約之當事人，而不及於第三人，本件被告崇賢公司既非系爭 分業協議書之當事人，依前揭說明，自非原告所得請求之對象，原告竟將之列為 被告，其請求顯然有誤。
二、雖原告以兩造簽訂分業協議書時，被告戊○○為崇賢公司之代表人，且其與關係
人持股比例幾達九成，認戊○○有代表公司之權限云云。惟查公司與公司之代表 人，於法律上為各別獨立之權利義務主體，自不因其代表人就公司持有多數股份 ，即將公司代表人個人之行為，視為公司對外之行為。且本件原告據以起訴之「 分業協議書」乃本於兄弟血緣關係，就家族事業及財產為協議分割，簽訂協議書 之行為主體，顯與本質上因法律擬制而存在之社團法人「崇賢公司」全然無涉。 更何況崇賢公司如同大乘公司、百內爾公司，乃為該分業協議書之分業對象，性 質上應屬「法律行為客體」，原告將崇賢公司列為被告，顯有將「客體」作為「 主體」之誤。
三、原告雖另舉證人乙○○及甲○○之證詞作為將崇賢公司列為契約當事人之依據， 惟查：
(一)乙○○之證詞僅謂：(簽協議書)當時有將崇賢公司光華東街十八戶之房子包括 在內而已。崇賢公司既為協議書分割之客體，其名下財產自然包括在內，然並 不因此即使其角色由客體變為主體。
(二)證人甲○○就兩造訂立協議書時是否將崇賢公司列為協議書之當事人一事，答 以：「見仁見智」，是其並未明確答覆。且其「見仁見智」之理由為「因為當 事人一定會牽涉到公司權益」，足見其係因崇賢公司之權益將受協議書之影響 而為此答覆。另其於本院訊問：崇賢公司是否會受到分業協議書之「牽制」時 ，固回答：「是」，然所謂「牽制」，其意涵為何？尚待釐清，且此問題已屬 「法律效果」之判斷，顯已踰越證人僅得就事實之存否而為證言之範圍，而僅 屬證人個人意見，應無證據能力，原告據之而為主張，亦有未當。 從而，被告崇賢公司確非系爭分業協議書之當事人，原告請求被告崇賢公司應 將如附表一所載不動產所有權轉登記予原告庚○○、己○○，顯屬無據。四、兩造之父親陳國禎於六十年九月十日創立東南工業原料有限公司( 下稱：東南公 司 )，從事化工原料買賣，又於六十四年十月十七日設立崇賢貿易股份有限公司 ，從事進口化工原料買賣，均擔任負責人，再於六十八年十月廿九日設立大乘興 業股份有限公司(下稱：大乘公司)，也從事化工原料買賣，以被告戊○○為負責 人，上揭公司對外法人地位各自獨立，於內堪稱為典型之家族事業，主要業務由 父親陳國禎及被告戊○○二人經營，概原告己○○於六十一年間前往日本，被日 人收養，入日本國籍，改名為本川貴士，另原告庚○○則因家庭因素與妻仳離， 於七十八年間離臺前往加拿大居住近十年，八十年間父親陳國禎因年歲關係，逐 漸淡出。被告戊○○也鑑於化工原料買賣業務經營日趨困難，乃於八十年間增加 汽油清淨劑(小精靈)買賣業務及八十三年引進生化食品合併以直銷方式銷售，並 進一步於八十七年設立百內爾公司，專營上述兩種產品直銷之業務。原告庚○○ 係於八十六年從加拿大回國，接管化工部門業務，凡東南、崇賢、大乘公司有關 化工原料之買賣皆由其經管，被告不再插手，惟財務上仍由崇賢公司之會計、出 納職員辦理記帳、資金調度等工作。而自六十年東南公司成立以來，家族之事業 陸續購置不少資產(不動產、股票等)，也向金融機構有所貸款，含八十一年間以 崇賢公司名義興建新竹市○○段(即如附表一、二、三所示房地)向玉山銀行貸款 六千萬元，並承擔原被告舅舅柯仁傑遷移房屋之補償金共五百萬元( 以柯焯景名 義向銀行貸款，惟由家族負責繳息還本 )。
五、原、被告戊○○因經營觀念不合，三方協議分業經管上揭公司及六十年間在日本 、美國、加拿大投資之一切產業，就分業協議書主要者析之如下： (一)百內爾公司之一切資產、負債歸被告經管。 (二)在日本所投資事業之一切資產、負債歸原告己○○(即本川貴士)經管。 (三)大乘公司及東南公司一切資產、負債歸原告庚○○經管，另所有投資之中國信 託金控公司、馬上發股票均歸庚○○。
(四)崇賢公司之經營權歸戊○○，惟崇賢公司所有之不動產除臺北市○○○路者外 ，其餘新竹之不動產先行處分以償還銀行借款後，剩餘歸原告等所有。 是兩造於九十年七月廿五日簽立系爭分業協議書，自應以該日為履行協議書之基 準日，要不能任意擴張而將之溯及於兩造簽約之前，此為法律之基本原則。六、本件原告雖請求被告戊○○給付於八十八年、八十九年出售中國信託金控公司股 票十萬六千一百七十一股，得款金額二百五十九萬三千七百九十七元乙節，查原 告等既知處分期間為在兩造簽立協議書之前，依前揭說明，其本於協議書而為此 部分之請求，難謂依法有據。事實上被告係為償還前述公司負擔之柯焯景銀行貸 款，而於九十年六月十一日出售上述獲配之股票四萬九千股、九十年六月二十九 日出售五萬七千股、九十年七月三日出售一百七十一股，合計十萬六千一百七十 一股，得款合計二百五十九萬三千七百九十七元，扣除三次交易之證交稅七千七 百八十元、手續費三千七百二十八元、匯費九十元、餘款二百五十八萬二千一百 九十九元，分別於九十年六月十四及七月三日償還以柯焯景名義向合作金庫之貸 款，有帳務資料查詢單可證，此係減輕兩造之共同負擔，原告實無請求之權益可 言。
七、另原告除請求前述出售股票款二百五十九萬三千七百九十七部分，另二十八萬七 千七百七十五元之九十年度現金股利，被告戊○○早於九十一年五月八日委託本 件訴訟代理人陳明律師，以九十一年五月十日九十一年明律字第０五０三一一號 函通知原告庚○○，於其同意被告運出其存放於湖口倉庫崇賢公司物品之同時， 交付庚○○。然庚○○迄今仍未同意被告運出前述物品，被告戊○○自無給付遲 延可言。
八、至於原告請求被告戊○○部分移轉股權之請求，被告戊○○亦曾委託陳明律師於 九十一年二月二十二日以九一明律字第０一二五一號函通知原告：「甲方( 即被 告 )在新竹市○○路四三一及四三三號二樓之物品，除花梨木大茶几一座外皆已 搬出，爰同意乙方(即原告庚○○)所要過戶之中國信託股票先用印過戶一半，餘 待湖口倉庫物品搬清後再行過戶，請乙方通知時間地點，甲方即派人持印前往用 印，至讓與股票所產生之任何稅賦，應由乙方負擔，特此聲明」等情。然原告迄 今仍未同意被告運出湖口倉庫之物品，又未通知被告用印之時間地點，被告亦無 給付遲延之事實。
九、又兩造間分業協議書第七條第四款後段明載：「( 新竹市○○○街二樓以上十四 戶 )出售後償還銀行借款之剩餘歸乙、丙方，如有不足就一樓之部份繼續處分。 」是原告本項之請求，顯係附有「償還銀行借款完畢」之停止條件，然查系爭房 屋除玉山銀行之借款外，上海商業銀行尚有借款五百二十九萬六千二百二十元未 償還此一事實，業經本院函詢該行，有該行覆函在卷可稽。且之前出售房屋也不
足償還向上海銀行、第一銀行、華南銀行之借款，尚由崇賢公司墊款三百四十八 萬四千九百七十九元，則銀行既尚有借款加上前述墊款，則上述停止條件尚未成 就，原告即貿然起訴，其請求顯於法有違。
十、本件兩造對契約履行爭執之重點在於崇賢公司資產處理與分配問題，經查： (一)兩造間尚未分業前，有關被告崇賢公司之業務即劃分為傳銷部門與化工部門， 傳銷部門由被告戊○○經營，經營範圍包括自國外進口並銷售「百內爾」商品 及「綠色小精靈系列」商品，有崇賢公司商品訂購合約書可證，化工部門由原 告庚○○經營，經營範圍為化學工業原料如無水硼砂、亞砒酸．．．等之買賣 業務，由當時發票即分由二個部門的會計人員開立亦可證明。 (二)九十年七月兩造簽立系爭分業協議書，依第七條之約定，崇賢公司之營業資產 (含臺北公司不動產)歸屬被告戊○○所有，而新竹之不動產於出售清償債務後 歸屬原告庚○○所有，在未出售不動產清償銀行債務前，利息由戊○○負擔。 因之在不動產債務未完全清償前，原告實無理由請求被告先移轉如附表一、二 所示之房地。
(三)在分業後原告要求將崇賢公司( 負責人於九十年八月十六日變更為被告之配偶 「辛○○」)經營之化工原料業務，移轉給大乘興業公司(負責人於九十年八月 二十三日變更為原告庚○○ )經營，基於上述崇賢公司業務已劃分之原則，被 告欣然同意，且同意崇賢公司不再從事相同之化工原料買賣業務，並書擬移交 備忘錄，惟以原告方面之原因，兩造並未簽署，然崇賢公司仍於九十年十月二 十二日作價將化工原料移轉給大乘公司，經查上述原告要求移轉之項目僅止於 化工原料部份，並未含「綠色小精靈系列」商品。然嗣後原告即一再藉詞刁難 並提出許多附帶請求，包含要「綠色小精靈系列」商品一半等等，且不讓被告 取回置於原告倉庫之物品，被告迫於無奈，乃未移轉應歸原告所有之中國信託 金控公司股票。揆之常理，若該「勁力綠色小精靈系列」商品屬原告所有，則 其不至於僅要求給予二分之一，是原告本身對於應同時履行契約之義務怠不履 行，率爾提訴請求被告履行契約義務，顯非有理。十一、另新竹市○○段五二三、五二四地號土地及地上建物，向銀行融資情形如下： (一)新竹市○○段五二三、五二四號土地於六十四年購入時係登記於被告戊○○名 下，然上述土地仍屬家族共有之財產。於八十一年十二月家族成員決定以崇賢 公司名義興建大樓，當時因資金不足，遂以上述土地為抵押，用崇賢公司名義 向玉山銀行申請建築融資貸款六千萬元，迨至八十三年十一月大樓興建完成後 ，除以新建完成之建築物分別在中國信託、上海銀行、第一銀行等銀行貸款， 用以償還上述建築融資貸款，興建不足之資金再以七樓戊○○名義之房屋為抵 押，向玉山銀行辦理房屋貸款二千萬元。此後於八十七年五月上述二千萬貸款 改用崇賢公司名義申貸，並於八十八年四月再改用百內爾公司名義申貸，雖借 款人不一，實際上皆用於興建前揭房屋之用則同。 (二)九十年七月兄弟簽立分業協議書，內載新竹光華東街(含屬被告戊○○土地)十 八戶(內含戊○○名義房屋四戶)，出售後償還銀行借款之剩餘歸原告所有，是 上述七樓之借款亦屬償還銀行借款之範圍。
十二、被告方面對證人丙○○○九十二年七月十一日證詞之意見如下：
(一)查原被告兄弟分業，有關原告方面實由證人丙○○○出面透過另一證人甲○○ 與被告戊○○協商相關事項，今原告訴請被告履行契約，證人丙○○○之證詞 必然偏向原告，就以本院詢問其與二造有無親屬關係時，答稱：「我是原告的 母親」，而不稱：「原、被告的母親」，即可見其端倪。 (二)有關中國信託銀行之股票，證人丙○○○之證詞有諸多不實： １、證人對於立分業協議書之中國信託金控公司股票股數，意有所指認係被告 戊○○從金庫取走股票、更換印鑑、變賣云云，又否認知悉以柯焯景房地 向合庫貸款情事。查所賣股票為股利股，並未置於金庫內，印章原由公司 財務保管，竟不翼而飛，柯焯景向合庫之貸款，係做為支付房屋價款，該 貸款且由陳國禎(證人之配偶，原、被告之父親)為連帶保証人，通常而言 ，原、被告父親印章皆由證人保管，其不可能不知道上開借款情事，證人 之所以一再要打壓被告而為此證言，恐係要刻意誤導實情。 ２、證人又言，柯焯景房屋貸款係被告戊○○拿去貸的，所以利息要被告陳崇 賢負擔云云，查原、被告在未分業前，所有資產、負債，無論公司或個人 名義皆為一體共同管理，實質上並無所謂個人的資產及負債，如果說借款 是被告戊○○借的，就要被告戊○○負擔，為何以被告戊○○名義所有之 動產、不動產，原告要拿去，顯然證人未就兄弟分業協議之本旨為說明， 其說詞顯然是為刻意維護原告。
３、至證人另謂被告戊○○除了將公司名義拿來用，連資產也一併拿去云云， 查依兩造分業協議書內容觀之，崇賢公司主要之不動產以及營業資產，除
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