臺灣士林地方法院民事判決 九十三年度重訴字第五號
原 告
即反訴被告 丁○○
乙○○
己○○
戊○○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 周宜隆律師
被 告
即反訴原告 冠德建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 梁穗昌律師
複 代理人 李夏菁律師
當事人間請求返還土地等事件，本院於九十三年十月十五日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
被告應將坐落於台北市○○區○○段四六之二地號之土地返還予原告丁○○、乙○○、己○○、戊○○○。
被告應將坐落於台北市○○區○○段四六之二地號內之鐵皮地上物交付予原告。被告應給付原告新台幣玖拾萬元及自九十二年十月二十三日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之本訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本訴主文前三項於原告以新臺幣參仟柒佰伍拾肆萬玖仟陸佰玖拾元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹億壹仟貳佰陸拾肆萬玖仟零柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘本訴假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：緣原告丁○○與訴外人即原告乙○○、己○○、丙○○、戊○○ ○之被繼承人謝敬雅於民國八十九年五月十二日與被告簽訂合建契約（下稱系爭 合建契約），原告丁○○與謝敬雅提供坐落於台北市○○區○○段四六之二地號 土地（下稱系爭土地）一筆（應有部分各二分之一），交由被告施作興建地上六 層，地下二層之鋼筋混凝土結構大樓，原告即地主方面分得可建坪數之百分之五 十五，被告則分得百分之四十五。惟謝敬雅於九十一年四月二十日去世，該部分 之合建契約關係由繼承人即原告乙○○、己○○、丙○○及戊○○○等人繼受， 又謝敬雅於系爭土地應有部分二分之一，經繼承人協議分割由原告乙○○、己○
○及戊○○○分別取得應有部分一萬分之二千四百九十九、一萬分之二千四百九 十九及一萬分之二。依系爭合建契約書第九條第三項規定，被告應自簽定契約日 起貳年捌個月內完工，可知兩造合建之大樓，被告應於九十二年一月十一日完工 ，惟被告於完成大樓連續壁及地下室之開挖工程後，自九十年十一月初起即無故 停工。經丁○○與謝敬雅二人與被告連繫後方知，被告竟片面要求地主分得之建 坪須由原先百分之五十五降為百分之四十五方始願復工。此等無理要求為丁○○ 等二人所拒，並於九十一年二月二十五日以台北郵局二九支局存證信函第五一號 催告被告儘速復工，否則將依約請求損害賠償，惟被告始終相應不理。自謝敬雅 去世後，原告屢次催請被告履約，但無所獲，至今已逾完工截止日九個月以上， 仍未見被告復工，故原告依合建契約第十四條第一項之規定，向被告請求三十天 之遲延賠償金新台幣（下同）九十萬元。原告並於九十二年十一月二十六日依合 建契約第十四條第一項、第十五條第三項之規定，發函解除兩造之合建契約關係 ，並沒收保證金及系爭土地上之地上物。又兩造間之合建關係業因原告所為解除 契約意思表示而不存在，則被告已無權繼續占有系爭土地。原告丁○○、乙○○ 、己○○、戊○○○基於所有人之地位，依民法第七百六十七條第一項前段所有 物返還請求權之規定，向被告請求返還系爭土地。其次，原告並請求被告交付系 爭土地上已施工之鐵皮地上物等語。並聲明：㈠被告應將系爭土地返還予原告丁 ○○、乙○○、己○○、戊○○○。㈡被告應將坐落系爭土地內之鐵皮地上物交 付予原告。㈢被告應給付原告九十萬元及自九十二年二月十日起自清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、被告辯稱：㈠原告丙○○早於九十一年六月十四日以聲明書向被告聲明放棄系爭 合建契約之權益，且事實上系爭土地確係由原告乙○○、己○○、戊○○○等三 人繼承，渠等三人應履行交付權狀、過戶文件等義務，原告準備書中亦自稱此與 丙○○無涉，故被告以九十二年九月三十日所發存證信函回覆原告九十二年九月 十二日來函之催告，嗣後原告亦承認收到被告之催告，並再於九十二年十月三日 委由律師回覆，足証周律師謂其未受委代受意思表示，與事實不符。事實上原告 亦有收到被告九十二年九月三十日所發存證信函之催告，始有九十二年十月三日 之回覆，足証周律師不但有受委代受且已轉達，更代為回覆，而且原告亦事實有 收受到被告被証四號之催告，才有九十二年十月三日之回覆被告函，其理甚明。 故原告謂被告催告不合法，其未收到云云，完全不實，亦不可採。尤有甚者，原 告九十二年九月十二日來函亦載明：「遺產由乙○○、己○○、戊○○○三人繼 承，謝敬雅於合建契約之權利義務由乙○○三人繼受，合先敘明」，白紙黑字， 既已表明係乙○○三人繼承，被告對渠等三人催告亦無不合。綜上足証，原告臨 訟始翻異前詞，自行否認其所委律師來函之主張，前後矛盾，自不可採，何況被 告已同時對丙○○等催告，又周律師九十二年九月十二日來函表明係乙○○等三 人繼承，九十三年三月二十二日筆錄原告律師亦自稱以九月份之催告為有效，豈 容任意翻異？何況不但訴前通知，原告皆表明係乙○○三人繼承，原告九十三年 四月二十七日準備書狀亦自載斯旨，周律師於九十二年十月三日已代為回應被告 九十二年九月三十日之催告函，文中並自認「吾等接獲：：」，即周律師確有權 代受意思表示，彰彰甚明，故周律師收到，原告等亦承認有收到，何況被告九十
二年九月三十日函，除函覆周律師外，另亦逕函丁○○、乙○○、己○○、戊○ ○○、丙○○，在在証明被告被証四號之催告解約完全合法有效。㈡謝敬雅於九 十一年四月二十日去世後，原告即不辦繼承，而不完成繼承登記即不能處分致不 能依約將應有部分過戶予被告，況依約係原告有義務應先提出土地權狀及過戶文 件、印鑑証明，合建契約第三條第二項約定甚明。原告於謝敬雅往生後拒不提供 ，係屬違約在先，被告乃主張同時履行抗辯，並依法催告。又本件原告係主張被 告未能於九十二年一月十一日完工截止日完工（按完工日係指取得使用執日）， 而取得使照日之前「六樓結構」必早已完成，即原告依約有義務應於九十二年一 月十一日前先將土地應有部分移轉予被告，契約第十六條第十二項，及第六條第 四項約定甚明，惟原告在九十二年一月十一日仍係處於給付不能之情況（原告遲 至九十二年九月始辦理繼承登記），因原告不辦理繼承登記，絕對無法履行移轉 土地應有部分予被告之義務。故被告相對未為原告建屋，亦無遲延可言。綜上足 証，原告既未先依契約第三條履行提供土地權狀、 ，及經用印鑑之申請書表、印鑑証明之義務，更不辦理繼承登記而故陷於不能依 契約第十六條第十四項履行之狀況，被告在原告履行其應先給付之義務前，行使 抗辯之權而緩建觀望，並無違約。何況被告一再要求原告依約履行，原告皆置諸 不理，被告甚至在九十二年九月三十日台北安和郵局二十六號存証信函第二點定 期催告原告文到五日內提出繼承証明及其他相關文件，並依約履行各義務，逾期 不理即解約不另通知，惟原告仍拒不照辦。原告自稱其係九十二年十月一日接到 被告前揭催告函，惟其並未於文到五日內依被告之催告履約，依該函被告已於九 十二年十月六日終止解約，應無爭議。㈢原告解約不合法：本件原告謂被告未在 契約第九條期限完成，故其得解約云云並不可採。蓋依約原告應有先給付被告過 戶文件之義務，更有在六樓結構完成時過戶土地之應有部分之義務，契約第三條 、第五條約定甚明，本件原告遲至九十二年九月皆未確定繼承人，並辦理繼承， 原告確實無法在其所指九十二年一月十一日完工日過戶土地予被告，更不可能依 合約第五條第二項在未完工之前的「六樓結構完成時」即將土地過戶被告，灼然 無疑，原告違約在先，且被告已提出抗辯，原告自不得對被告催告解約，本件原 告主張終止合建並據以請求云云，完全無理。原告自九十一年四月二十日謝敬雅 往生後即不為繼承登記而陷於給付不能之狀態外，原告更未依約履行其先前義務 ，即提供權狀、印鑑証明、過戶文件、經用印之申請過戶文件，在原告主張解除 契約前，被告早已依約定期催告原告等並主張同時履行等抗辯，被告並無遲延可 言，原告解約並不合法，被告既無遲延之責，原告主張賠償遲延損害之違約金即 屬無據。矧被告在九十二年九月三十日存證信函中已再次抗辯在原告依約履行其 先行義務前，被告拒再履行，此觀該函第二點即定期催告原告等履行通知義務並 提出繼承及其他相關文件，逾期不理即解約，另第四條並表明抗辯之旨，在在均 足証明原告之催告、解約並不合法。㈣又合建案件中，建商最最顧慮且最在意者 即係土地所有人之權屬有無爭議及將來屆時能否確保土地過戶順利，往往只要土 地所有權人稍為刁難，建商即遭受重大損失，因此本件被告為確保土地過戶不致 刁難，特別於契約第三條著為明文而詳細約定地主有先行提供權狀、過戶文件及 已用印申請書、印鑑証明等之義務，只要被告工程施造至某階段，即可持該等文
件過戶，不必擔憂原告等藉口推拖或刁難。詎料，原告竟利用謝敬雅往生之機會 拒不提供，企圖藉機刁難被告，被告自更不信任原告將來履約之誠，而且事實亦 顯示原告不辦繼承，工程若繼續，屆時原告亦無法過戶土地予被告，被告乃不得 不放慢施工並依法向原告提出催告及抗辯，原告解約確不合法，而且被告並無遲 延之責。㈤系爭工程係僅地上六樓、地下二層之工程，地下二層又皆已完成開挖 ，實際再施工至六樓結構完成僅須再一二六天，至交屋僅再三二一天，，故縱使 如原告主張被告在九十年十一月無故停工，亦不影響被告將來依約定期限完成之 義務，更何況當初僅係因原告違約而暫停工程進行。㈥系爭土地原雖由被告施建 中，然施建之建物部分係原告分得之建物，契約第五條、第六條約定甚明，施工 期間原告自由進出工地，監看施工情形，從未喪失對土地之使用占有。申言之， 現場雖由承攬工程之頂天營造有限公司（下稱頂天公司）施工，然原告係地主兼 所建房屋之所有人，自由進出，原告更在九十二年十一月二十六日通知被告「自 即日起雙方已無任何法律上之權利義務關係，請該公司日後切勿進入原告合建之 私人土地，以免訟累」，申言之，原告不但不准被告再進入，更警告若被告再進 入即將興訟，從無所謂被告占有未交予原告之主張，足証原告自始即皆未喪失對 土地之占有管領，即使交由第三人即營造廠頂天公司施工中，頂天公司係為兩造 施工而已，其並無占有土地，原告臨訟主張，顯然與其訴前主張自相矛盾，原告 在九十二年十一月二十六日律師函中並非主張被告應放棄占有交還土地，而係逕 行命被告不得再進入系爭土地，以免訟累，足証土地自始即皆在原告掌控中。矧 地上物原即已附麗於土地上，而成為土地之一部分，被告解約後，已不再進入， 原告亦主張收回而禁止被告再進入使用系爭土地進行施工，故原告之訴，顯然無 理。退而言之，若認為系爭土地仍由被告占有而有交回之義務，則被告亦得依民 法第二五九條第一、六項規定請求並主張同時履行抗辯，在原告連帶將保証金二 千萬元及被告已施建工程費用三千二百七十三萬一千九百七十七元，依民法第二 百五十九條第二、五項回復原狀之規定返還被告前，被告拒絕返還土地。㈦關於 原告請求遲延賠償金九十萬元部分：被告並無遲延，而係原告先可歸責而陷於給 付不能，被告依民法第二百六十四條或二百六十五條規定抗辯而暫停施建，被告 原即無遲延之責，原告自無權向被告請求此遲延之違約金。原告謂被告未於九十 二年一月十一日完工取得使照，故其依約第十四條即有請求被告給付遲延賠償金 九十萬元云云，惟九十二年一月十一日，原告尚未繼承，縱被告建成房屋，房屋 亦無法登記給未確定之繼承人，更何況原告等更確定無法履行在「六樓結構完成 」時過戶土地應有部分予被告之前提義務，彰彰甚明，既非可歸責被告，本件係 原告繼承人未確定而使被告無法履行，又係原告未履行其依約應先履行之義務， 被告乃依法抗辯而暫不繼續施工，完全正當，被告無任何遲延之責，自無給付九 十萬元約定賠償金之責。退而言之，若係被告違約而由原告解約，原告既已選擇 「沒收保証金二千萬元並沒收一切建材工程」，則該二千萬元及沒收之建材工程 即係損害所有賠償之違約金，原告不得另行請求九十萬元之違約金，合約第十四 條之違約金係未解約時始有其適用，解約後即依第十五條規定，不得重複請求等 語。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決則願供擔保，請准免 為假執行。
三、兩造不爭執部分：
㈠訴外人謝敬雅及原告丁○○於八十九年五月十二日與被告簽訂系爭合建契約書， 由謝敬雅及原告丁○○提供系爭土地，由被告負責於系爭土地上興建系爭合建大 樓。訴外人謝敬雅於九十一年五月十四日死亡，由原告戊○○○、乙○○、謝燦 煌、丙○○繼承。
㈡系爭土地原由謝敬雅及原告丁○○各應有部分二分之一，謝敬雅死亡後，其應有 部分二分之一經繼承人協議分割遺產，由原告乙○○、謝燦煌、戊○○○、分別 取得應有部分一萬分之二千四百九十九、一萬分之二千四百九十九及一萬分之二 ，其土地所有權狀發狀日期為九十二年九月十五日，該權狀正本並於九十二年十 月二日交予陸正康律師收受。
㈢謝敬雅與原告丁○○於九十一年二月二十五日以台北郵局第二九支局存證信函第 五一號發函予被告，於九十一年二月二十六日送達被告。 ㈣原告委託周宜隆律師於九十二年十月二十日以（九二）律隆字第九二一○二○號 發律師函予被告，又於九十二年十一月二十六日以（九二）律隆字第九二一一二 六號發律師函予被告，分別於九十二年十月二十二日及十一月七日送達被告。原 告戊○○○、乙○○、謝燦煌、丁○○委託周宜隆律師於九十二年九月十二日以 （九二）律隆字第九二○九一二號發律師函予被告，於九十二年九月十六日送達 被告。原告戊○○○、乙○○、謝燦煌於九十二年十月三日以（九二）律隆字第 九二一○○三號發律師函予被告，於九十二年十月六日送達被告。 ㈤原告戊○○○、乙○○、謝燦煌、丙○○於九十一年六月十四日簽署聲明書各一 份，借出謝敬雅名下系爭土地之所有權狀。
㈥原告丁○○、乙○○、己○○委託秉然法律事務所於九十二年二月十四日以秉律 字第二二一號發律師函予被告，於九十二年八月二十八日以秉律字第二五九號發 律師函予被告。
㈦被告於九十二年九月三十日以台北安和郵局存證信函第二六號發函予原告及周宜 隆律師，除原告丙○○外，其餘原告對於存證信函係於九十二年十月一日送達之 事實不爭執。
四、本院得心證之理由：
本件兩造爭執要旨經協商為：㈠被告主張以九十二年九月三十日之存證信函為解 約依據，是否有效？㈡原告主張以九十二年十一月二十六日之律師函為解約依據 ，是否有效？㈢原告如果解約合法，照契約規定原告沒收保證金及地上物，被告 就此不爭執，但主張應酌減違約金數額，另就被告應否給付九十萬元違約金有爭 執。㈣如果被告解約合法，照契約規定原告應退還保證金及賠償施工之損害賠償 ，原告就此不爭執，但爭執損害賠償之金額。茲分述如下： ㈠被告主張於九十二年九月三十日對原告所寄發之存證信函，內容為系爭合建契約 違約之催告並預作定期解約之意思表示，函中就解約原因共提出三個依據，其一 為「本公司（即被告）聲明在貴方（即原告）依約先行提供土地所有權狀交見證 律師保管前，暫停履約並特此催告貴方應於文到五日內依約提供土地權狀交付見 證律師保管，逾期本公司即解除合建契約，不另通知」等語，其二為「本件依合 建契約第十六條、第八、第九項約定，任何一方有繼承等權利主體變更之情事，
應於情事發生後二週內以書面通知他方，惟本件貴方並未依約履行，迄今前後主 張之繼承人，竟不相同而相互矛盾，致使本公司無從履約，亦無法依約辦理相關 事宜，特催告貴方於文到五日內依約履行通知義務並提出繼承證明及其他相關文 件，逾期不理，本公司即依法解約，不另通知」等語，其三為「合建契約第四條 約明合建土地有任何債務糾葛，貴方應負責解決，惟本件原地主謝敬雅先生過世 後，繼承事宜迄未釐清，權屬迄有糾葛，甚至繼承人曾具文向本公司表明捨棄合 建契約上一切權益，就各繼承人間有何糾紛，應由貴方負責解決，惟貴方迄未辦 理繼承登記等繼承事宜，亦未通知本公司，嚴重損及本公司合建契約之權益，特 此催告文到五日內依約處理完竣並告知本公司權利主體事宜，否則本公司將依約 解除合建契約，不另通知」等語，經查：
①前揭第一點有關被告催告原告五日內應交付土地所有權狀部分：查謝敬雅原有 系爭土地之應有部分，係由繼承人中原告戊○○○、乙○○、謝燦煌所分割繼 受，其向見證律師借出謝敬雅之所有權狀辦理繼承登記後，業於九十二年十月 二日將所有權狀正本依約送交見證律師，有原告提出而被告所不爭執之土地所 有權狀影本上陸正康律師註記可稽，係在被告所主張該存證信函送達原告戊○ ○○、乙○○、謝燦煌之九十二年十月一日後五日以內，原告已履行被告催告 之內容，被告自不得依據本項催告內容主張解除系爭合建契約。 ②前揭第二點有關被告催告原告五日內依系爭合建契約第十六條第八、九項履行 通知義務等部份：查系爭合建契約第十六條第八項係有關送達之約定，並非被 告得為催告之依據，又同條第九項為「本合建契約任何一方如有繼承或公司合 併等其他權利主體變更之情事，應於情事發生後二週內書面通知他方，如逾期 未通知他方而造成他方之損害，應負賠償責任。非經甲乙雙方同意，任一方不 得將本契約之權利義務關係轉讓與第三者，否則以違約論」，係約定有關契約 主體變更之通知義務與轉讓第三者之對造同意權，依其條文內容，上段有關違 反通知義務部分，僅在造成他方損害時負擔賠償責任，而下段若未經對造同意 即轉讓契約權義者，屬於較嚴重之義務違反，則明定為違約，前後相較之下， 顯見有關通知義務之違反已另作損害賠償之約定，並不適用系爭合建契約之違 約條款，從而，被告主張依系爭合建契約第十六條第九項通知義務之違反為違 約之催告，應認並不符合系爭合建契約約定之本旨，被告依據該催告內容主張 解除系爭合建契約，應不生效力。
③前揭第三點有關被告催告原告五日內應依系爭契約第四條處理債務糾葛完竣等 部份：查系爭合建契約第四條第一項第一款約定「甲方（即原告）聲明所提供 之合建土地，自簽訂契約之日起至交屋之日止，並無交付或承諾他人使用、出 租、設定抵押權、地上權或他項權利，亦無甲方債權人就上述土地實施查封之 危險或就合建土地有任何債務糾葛。倘有上列情事，甲方應於情事發生後一個 月內釐清，如甲方無法於期限內解決，經乙方（即被告）定期催告仍未能理清 者，視同甲方違約」，縱依被告之主張認為原告間就謝敬雅之繼承有所糾葛並 未於情事發生後一個月內解決，然依該約定，仍待被告定期催告仍未能理清時 始視同原告違約，當原告違約時，依系爭合建契約第十五條第二項前段「甲方 任一人違約時，經乙方定相當期限催告而仍未履行時，乙方得解除本契約」之
約定，被告尚應再定期催告始能解除契約，惟被告僅以九十二年九月三十日之 存證信函定期催告原告處理債務糾葛，並未再次依系爭合建契約第十五條第二 項前段定期催告，與前揭解除契約之要件不符，應認被告依該催告內容主張解 除系爭合建契約，並不生效力。
④綜上，被告主張其依九十二年九月三十日對原告所寄發之存證信函已於函到五 日後解除系爭合建契約云云，應認並不發生解除契約之效力。至於被告另主張 原告戊○○○、乙○○、己○○違約未補正系爭合建契約第三條約定有關土地 過戶所需之相關文件與申請書表、印鑑證明一份等文件，故其得據以解除契約 云云，惟查，前揭九十二年九月三十日之存證信函中，被告並未指明該等文件 催告原告補正，亦未指出係依據系爭合建契約第三條第三項之內容為催告，尚 難認為被告有催告原告補正系爭合建契約第三條約定文件之事實，縱使存證信 函內容如前揭第二點中有「繼承證明及其他相關文件」等文字，然該點係基於 系爭合建契約第十六條第九項通知義務所為之催告，業如前述，自無從認其係 指系爭合建契約第三條所約定之文件，被告擴大解釋相關文件之主張，亦不可 採。
⑤被告解除系爭合建契約既不生解約之效力，有關被告解約後進而得以請求原告 返還保證金並賠償施工損失等主張，即失所附麗，均無可採。 ㈡原告於九十二年十月二十日以被告已逾系爭合建契約約定之完工日期九十二年一 月十一日超過九個月為由，委託周宜隆律師發函催告被告給付系爭合建契約第十 四條第一項約定之遲延賠償金，及催告被告應履行興建大樓之義務，該函已於九 十二年十月二十二日送達被告，至九十二年十一月二十六日因被告並未復工，原 告再次委託周宜隆律師依系爭合建契約第十五條第三項發函被告解除契約，並沒 收保證金及現場已施工之工程及建築物建材，該函已於九十二年十一月二十七日 ①依系爭合建契約第九條第三項及第四項約定，被告應自簽定契約日（即八十九 年五月十二日）起二年八個月內完工，亦即九十二年一月十一日應為被告取得 合建大樓使用執照之完工日。再依系爭合建契約第十四條第一項約定「除因不 可歸責於乙方（即被告）之事由外，本合建大樓乙方未依第九條之規定期限內 完成所定事項，每逾一日應交付新台幣參萬元整作為遲延賠償金。惟至遲不得 再遲延三十日，否則以違約論處」，是被告遲延前揭完工期限後，至多不得再 遲延三十日，亦即九十二年二月十日被告仍未能完工時，無待原告催告，被告 已經違約，按系爭合建工程至今仍未完工（僅完成地下室連續壁及筏基），為 兩造所不爭執，應認被告違約之事實甚明。再者，原告主張被告早於九十年十 一月間即已停工，前經謝敬雅及原告丁○○與被告副總經理吳發義、經理朱慶 林溝通後，始知被告係以房地產價格滑落恐造成損失為由，故意停工，藉以逼 迫地主一方同意降低應分得之建坪，謝敬雅及原告丁○○因而於九十一年二月 二十五日以台北郵局二九支局存證信函第五十一號表示不能接受並催促被告即 日復工等情，該存證信函並於九十一年二月二十六日送達被告，有原告提出而 被告不否認之存證信函與回執各一份在卷可稽，就該存證信函內容，被告並未 回覆，於本件亦陳述未能提出在九十年十一月之後仍有繼續動工之證據，應認 原告前揭主張之事實為可採。又查系爭合建大樓之工期，依被告所提出與承包
之營造廠商頂天公司之工程合約書所附全程營運工期進度表（被告編為被證八 號證物，至於被證七號係被告重新計算填載之日數，應不可採）所載，被告停 工前已完成地下室筏基，累計之工作日數為一百八十一日，至使用執照取得日 即約定完工日，累計之工作日數為四百七十五日，兩者相減即被告從停工時狀 態興建至完工所需之日數為二百九十四日，自約定完工日九十二年一月十一日 倒推二百九十四日，被告應在九十一年三月二十四日復工，始能趕在約定之完 工日完工，惟事實上直到謝靜雅死亡之九十一年四月二十日（即被告主張所謂 繼承糾紛發生之前），被告仍無復工之情形，足認被告已無意在約定之完工日 完工，被告實已拒絕履行興建合建大樓之義務，該違約之結果應可歸責於被告 。按原告於九十二年十月二十日以律師函催告被告履約，經相當期間後，於九 十二年十一月二十六日再以律師函對被告為解除契約之意思表示，並於翌（二 十七）日送達被告，應認原告解除系爭合建契約已於九十二年十一月二十七日 發生效力。
②至於被告辯稱原告自九十一年四月二十日謝敬雅去世後因未辦理繼承登記即確 定不能履約，縱其繼續施工，至六樓結構體完成，原告亦確定不能依約將土地 應有部分過戶予被告，故原告並無權解除契約云云。然查，依系爭合建契約第 十六條第十二項之約定，原告係於被告完成第六樓結構體時，始負有履行移轉 土地應有部分百分之四十五之義務，惟被告自始至終僅完成地下室連續壁及筏 基，原告履行移轉土地義務之條件尚未成就，履行期既未屆至，自無請求原告 履約之問題。再者，縱認謝敬雅應有部分二分之一因繼承尚未完成登記而有未 能即時移轉登記予被告之虞，然以原告丁○○亦所有系爭土地應有部分二分之 一，屆時應移轉被告之部分僅有土地應有部分百分之四十五，單由原告丁○○ 履行移轉登記義務，仍綽綽有餘，顯見原告並無不能履約之情形。應認被告所 辯，實不可採。
③又被告辯稱因原告拒絕提供有關過戶文件等應先履行之義務，故被告主張同時 履行抗辯，待原告履行相對義務後，被告再履行系爭契約之義務等語，然按所 謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之 雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同 一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給 付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年度台上字第八五 ○號判例意旨參照）。查系爭合建契約以原告負提供土地之義務，及被告負興 建大樓之義務，為立於互為對待給付之關係，原告既無不能履行提供土地義務 之情形，業如前述，被告自無主張同時履行抗辯權拒絕履行興建大樓之餘地。 至於被告所辯原告應補正過戶文件部分等義務，僅屬附隨之義務，與被告所負 興建大樓之義務並非居於互為對待給付之地位，依前揭說明，應認並不能發生 同時履行之抗辯。是被告有關同時履行抗辯之主張，應認並無理由。 ㈢原告既已解除系爭合建契約，依系爭合建契約第十五條第三項約定自得沒收保證 金二千萬元及現場已施工之工程及建築物材料，而現場已施工部分為地下室連續 壁及筏基與作為工務所之臨時鐵皮地上物一棟，至於建築物材料已由被告搬遷一 空，有原告提出之現狀照片二張（卷內第二五五及二五六頁），並為被告所不爭
執（另主張法院應酌減違約金），應認原告主張沒收前揭保證金及已施工部份為 有理由，而其既為原告依約沒收，被告另主張依民法回復原狀規定請求返還云云 ，自無足採。至於被告爭執並未占有系爭土地與鐵皮地上物，故無須交付或返還 云云，惟查，依系爭合建契約第九條第一項約定「甲方（即原告）應於簽訂本契 約書當日點交土地予乙方（即被告），進行開工前準備及銷售事宜」，係明定原 告應將系爭土地點交由被告占有進行興建大樓工程，實際上原告亦已將系爭土地 交予被告施工，應認系爭土地業由被告占有中。又依系爭合建契約第十三條第二 項約定，大樓興建完成之後，原告應分得部分仍待被告通知交屋並辦理交屋手續 後始交付原告，並非興建之時，原告即同步取得大樓之占有，是被告辯稱興建之 大樓，原告亦為所有人，得自由進出工地，並未喪失對土地之占有云云，並不可 採。至於原告依約在不妨礙作業下雖有權巡視施工情形，惟僅限於巡視施工情形 時有通行權，並不影響被告直接占有之事實。至於原告於九十二年十一月二十六 日之律師函中，雖主張沒收已施工部分，並通知被告不得再進入系爭土地等語， 惟原告實際上並未進入系爭土地占有土地與鐵皮地上物，且被告亦未放棄對於系 爭土地之占有，於本訴中仍主張其占有系爭土地並得行使同時履行抗辯權拒絕返 還云云，顯見系爭土地及坐落其上之鐵皮工作物仍在被告之占有中。查系爭合建 契約既經原告解除，被告已無繼續占有系爭土地之權源，從而，原告依民法第七 百六十七條規定主張被告應返還系爭土地予原告丁○○、乙○○、己○○、戊○ ○○，及被告應交付鐵皮地上物予原告，自屬有據。至於被告主張本院應酌減違 約金數額部分，惟查，原告解約後得沒收之範圍，業已明定於系爭合建契約之違 約條款中，又依系爭合建契約第四條第二項第二款有關保證金退還時間之約定， 係至合建大樓結構體完成時始返還二分之一即一千萬元，在此之前，保證金勢必 全額遭到沒收，以被告係上市之專業建築廠商，締約前自已謹慎計算相關風險與 成本，實難認為相關之違約金約定有何過高之處，況違約金之約定係考慮所受損 害與所失利益之總額，系爭土地自簽約至今已致原告四年無法使用收益，本件合 建糾紛亦不知何時始能終結，被告主張原告並未受到損害云云，自非可採，至於 被告已施作之地下室連續壁及筏基，對於原告而言，日後即使要再興建大樓，因 建築規模、方式、型態與本件不同，現存之結構體未必具有利用價值，若要改為 其他用途，該地下結構反需另行花費雇工拆除，尚難認為有酌減違約金數額之必 要。
㈣原告主張依系爭合建契約第十四條第一項約定，被告遲延九十二年一月十一日約 定完工日後，每逾一日應交付三萬元作為遲延賠償金，至遲不得再遲延三十日， 故應給付九十萬元遲延賠償金及法定遲延利息部分，因被告至九十二年二月十日 仍未完工，且係可歸責於被告，業如前述，又按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項前段 定有明文，是原告之主張，自屬有據。惟該遲延賠償金於系爭合建契約中並未明 定其給付之確定期限，原告於九十二年十月二十日始以律師函催告被告給付該賠 償金，故應自該律師函送達之翌日即九十二年十月二十三日起算遲延利息（系爭 合建契約第十六條第八項之約定，僅對於當事人一方地址變更而未通知時，他方 按原址送達而遭退回時，擬制發生送達效力，並非採取發信主義），原告起訴請
求自九十二年二月十日起算，即有違誤，其超逾部分，自不應准許。至於被告辯 稱原告既已選擇「沒收保証金二千萬元並沒收一切建材工程」，則該二千萬元及 沒收之建材工程即係損害賠償之總額，原告不得另行請求九十萬元之違約金，此 外，合約第十四條之違約金係未解約時始有其適用，解約後即依第十五條規定， 不得重複請求云云，然查，本部分九十萬元遲延賠償金係解除契約前就遲延事實 所生之違約金，且性質為懲罰性違約金（最高法院九十二年度台上字第四四四號 判決意旨參照），自不包括在解約違約金之總額約定內，又系爭合建契約第十四 條遲延賠償金並未約定僅在未解約時適用，同約第十五條亦未明定排除前揭第十 四條之請求，應認被告所辯，並非可採。
㈤至於被告辯稱謝敬雅之繼承人並不明確，原告丙○○於九十一年六月十四日所提 出聲明書已捨棄系爭合建契約之權利云云，惟查，謝敬雅死亡後，繼承人即原告 乙○○、己○○、戊○○○與丙○○為辦理繼承，於九十一年六月十四日各簽署 聲明書向見證律師借出謝敬雅名下之系爭土地所有權狀，該聲明書之目的即在借 出所有權狀辦理繼承登記後，依該第三點「仍依合建契約第二條第三項之約定， 交付陸正康律師保管」，又第二點為謝敬雅系爭土地應有部分經繼承人協議分割 遺產後由繼承人中之原告戊○○○、乙○○、己○○取得所有權，惟仍承受合建 契約之一切權益，均無捨棄其所繼承系爭合建契約債權之意思，至於聲明書第一 點「立書人聲明捨棄被繼承人謝敬雅先生與冠德建設股份有限公司所簽立合建契 約之一切權益」，究何所指，實非明確，而繼承人能否單獨捨棄被繼承人之權益 ，亦非無疑，且該聲明書均係相同格式，若被告主張原告丙○○因簽署該聲明書 即已捨棄系爭合建契約之權利，卻又認為原告乙○○、己○○、戊○○○並未捨 棄權利，其主張顯然相互矛盾而不可採。實際上，被告於本件提起之反訴中，係 依據系爭合建契約關係向乙○○、己○○、戊○○○與丙○○等四人請求給付二 千六百三十六萬三千二百二十元，亦認為謝敬雅之系爭合建契約債權係由原告乙 ○○、己○○、戊○○○與丙○○等四人繼承，與原告之主張相同，應認被告於 本件另抗辯原告丙○○已捨棄系爭合建契約之繼承云云，尚不可採。五、綜上，原告依系爭合建契約請求被告應將坐落於台北市○○區○○段四六之二地 號之土地返還予原告丁○○、乙○○、己○○、戊○○○，並應將坐落於台北市 內湖區○○段四六之二地號內之鐵皮地上物交付予原告，且應給付原告九十萬元 ，並自九十二年十月二十三日起自清償日止，按年息百分之五計付利息之範圍內 ，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核 於原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告敗 訴部分，假執行之聲請亦失其附麗，應予駁回。貳、反訴部份：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告於九十二年十月六日已合法解除與反訴被告間之系 爭合建契約，依民法第二五九條第二項、第五項規定，反訴被告除應歸還所收取 之二千萬元保証金外，另反訴原告施造於系爭土地上之工程，業已支付工程款三 千二百七十三萬一千九百七十七元（未含稅），該工程因附合於土地而無法收回 ，反訴被告亦應賠償反訴原告施工之損失至少三千二百七十二萬六千四百四十元
，故分別請求反訴被告丁○○應給付二千六百三十六萬三千二百二十元，反訴被 告乙○○、己○○、戊○○○、丙○○應連帶給付二千六百三十六萬三千二百二 十元，均另包括遲延利息。退而言之，假設本件係反訴被告解約有理，則因反訴 被告事實上並無損失，其主張沒收反訴原告合計價值五千二百多萬元之現金及地 上物，自屬無理，請依民法第二百五十二條酌減違約金，命反訴被告返還反訴原 告同前金額等語。並聲明：㈠反訴被告丁○○應給付反訴原告二千六百三十六萬 三千二百二十元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息。㈡反訴被告乙○○、己○○、戊○○○、丙○○應連帶給付反訴原 告二千六百三十六萬三千二百二十元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保為假執行。二、反訴被告辯稱：反訴原告之解除契約與法未合，自無權請求返還二千萬元保證金 及給付施工損失之損害賠償，且依公告現值計算土地法第九十七條規定之租金， 反訴被告自簽約至今已四年無法使用系爭土地，所受相當於租金之不當得利已高 達四千四百餘萬元，又已完成之地下結構對反訴被告並無價值，且造成使用困難 ，是反訴被告依約沒收保證金二千萬元及現場已施工部份，實屬合理，並無酌減 違約金可言等語。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利 之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、經查，反訴原告以九十二年九月三十日寄發之存證信函主張於九十二年十月六日 解除系爭合建契約，實際上並不發生解除契約效力等事實，業於本訴部分論述明 確，故反訴原告並不得依系爭合建契約第十五條第二項主張反訴被告應返還保證 金及賠償其已付之工程款項與損失，又反訴被告業已解除系爭合建契約，並依約 沒收該保證金二千萬元及現場已施工部份，亦如本訴部分論述明確，是反訴原告 主張應依民法有關回復原狀之規定請求反訴被告返還保證金二千萬元及賠償現場 已施工部份云云，並無理由。至於反訴原告主張本院應酌減違約金數額部分，惟 查，反訴被告解約後得沒收之範圍，業已明定於系爭合建契約之違約條款中，又 依系爭合建契約第四條第二項第二款有關保證金退還時間之約定，係至合建大樓 結構體完成時始返還二分之一即一千萬元，在此之前，保證金勢必全額遭到沒收 ，以反訴原告係上市之專業建築廠商，締約前自已謹慎計算相關風險與成本，實 難認為相關之違約金約定有何過高之處，況違約金之約定係考慮所受損害與所失 利益之總額，系爭土地自簽約至今已有四年無法使用收益，本件合建糾紛亦不知 何時始能終結，反訴原告主張反訴被告並未受到損害云云，自非可採，至於反訴 原告已施作之地下室連續壁及筏基，對於反訴被告而言，日後即使要再興建大樓 ，因建築規模、方式、型態與本件不同，現存之結構體未必具有利用價值，若要 改為其他用途，該地下結構反需另行花費雇工拆除，尚難認為有酌減違約金數額 之必要。
四、綜上，反訴原告主張依系爭合建契約，訴請反訴被告退還已收取之保證金二千萬 元及給付損害賠償三千二百七十二萬六千四百四十元，並給付法定遲延利息，為 無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，併 駁回之。
叁、本件本訴及反訴判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌
後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。肆、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由， 依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條 第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日 臺灣士林地方法院民事第一庭
法 官 高愈杰
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 五 日 法院書記官 黃瑞華
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