臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第一四四五號
原 告 己○○
法定代理人 戊○○○
訴訟代理人 林慶苗律師
複 代理人 林炎平律師
被 告 甲○○
丁○○
右當事人間返還不當得利事件，本院於中華民國九十三年十月二十六日言詞辯論終結
，判決如左：
主 文
被告應給付丙○○新臺幣陸拾壹萬陸仟元，及自民國九十二年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領之。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決丙○○勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾萬零陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾壹萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張先位之訴及備位之訴：
㈠先位之訴：原告前曾委任訴外人丙○○，於民國九十年四月二十七日向被告丁○ ○、甲○○夫婦洽購所有座落台北市○○區○○段五小段第二一四地號土地，應 有部分為一○○○○之三二四，及其上建物即門牌號碼臺北市士林區○○○路○ 段二九○巷二九弄十一號三樓之九房屋（下稱系爭房地），總價款為新臺幣（下 同）四百三十萬元，約定系爭房地所有權嗣後移轉登記予原告，雙方並訂有不動 產賣賣合約書。嗣原告交付丙○○一百三十九萬元，由丙○○依約繳交被告二人 作為定金十萬元及頭期款一百二十九萬元。詎第二期款繳交期間，原告不幸中風 而欠缺行為能力，嗣經依法宣告禁治產而由原告配偶戊○○○擔任其監護人。惟 丙○○竟未盡妥善處理系爭房地買賣事宜，致遭出賣人即被告二人以買受人丙○ ○逾期仍未繳款為由，於九十年十一月十六日解除契約並沒收已繳價款一百三十 九萬元，致使原告受有損害。因被告二人沒收所繳價款充作違約金，顯屬過高。 依民法第二百五十二條規定買受人可依法請求法院核減違約金，並請求返還核減 後之差額，惟系爭房地買受人為丙○○，依法僅有丙○○得請求法院核減違約金 ，經原告委請律師發函以及由法定代理人戊○○○發函請求丙○○對被告二人起 訴請求法院判決核減並返還過高之違約金。惟許女士逾期未對被告二人起訴，顯 已怠於行使權利，原告自得行使代位權，對被告二人起訴請求法院依民法第二百 五十二條規定判決核減前述違約金，並依民法第一百七十九條不當得利之規定請 求被告二人返還核減後之差額款項予丙○○女士，並由原告代位受領。關於買受 人違反有關付款之約定，出賣人得沒收之金額，在當事人間固得事前約定，然所 約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為 標準，酌予核減，本件違約金之應以系爭房地總價百分之五計算，應屬允當，因
此被告二人僅得沒收總價百分之五即二十一萬五千元，剩餘差額一百一十七萬五 千元應返還丙○○，爰聲明：⑴被告二人應給付丙○○一百一十七萬五千元，及 自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由 原告代位受領之。⑵願供擔保請准宣告假執行。 ㈡備位之訴：系爭房地之買賣價金包括定金十萬元及頭期款一百二十九萬元為原告 所支付，該不動產原係以丙○○之名義購買，而後原、被告及丙○○均同意轉讓 改為由原告購買，業經證人丙○○於鈞院證述明確（見本院九十三年八月十日言 詞辯論筆錄），以及丙○○委任律師所發之函稱：「該房地買賣契約買方部份已 由伊轉由己○○承受，該契約已發生債權債務轉讓之效果，伊已非契約之當事人 」等語，足見本件買賣契約之買方已經三方合意變更為原告購買，原告自得基於 契約買受人之地位依民法第二百五十二條及同法第一百七十九條不當得利之規定 請求法院核減違約金並將核減後之差額一百一十七萬五千元返還原告。退萬步言 ，縱認原告並未成為系爭買賣契約之買受人，但丙○○已將買受人所有權利以債 權讓與方式移轉予原告，此項債權讓與事實並經原告提出九十三年七月二十二日 變更聲明狀繕本送達被告，已生債權讓與效力，原告亦得繼受取得買受人基於買 賣契約所得行使之權利，直接對被告二人為前述請求。並聲明：⑴被告二人應給 付原告一百一十七萬五千元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。二、被告二人則均以：原告代位丙○○提起本訴，應證明符合法律之要件。又系爭房 地買賣合約之簽訂，係丙○○由原告陪同，由丙○○於九十年四月二十六日與被 告二人議妥，由原告任連帶保證人，並由信義房屋乙○○代書見證。買受人丙○ ○並依買賣合約第三條規定，交付買賣價金第一次款一百三十九萬元（含之前已 付十萬元定金），另第二次款一百一十九萬元則應於土地增值稅單及契稅核發後 五日內支付，尾款一百七十二萬元，應於產權登記完竣後五日內支付，被告二人 則依約將系爭房地所有權狀交予林代書保管。嗣於九十年五月一日土地增值稅單 及契稅單核發後，買受人丙○○卻未依約續繳第二次款。被告二人曾多次催付第 二次買賣價款及滯納金，並分別於九十年七月十三日、同年八月十六日以存證信 函催告丙○○及原告，依約繳付第二次款及滯納金，否則如逾期仍未履約，當依 法解除契約，並沒收已繳價金作為賠償。買受人丙○○卻長達十五個月遲延未付 第二及三次買賣價款，致被告二人無法出賣系爭房地，被告二人不得已，遂依契 約第九條第二項規定，於九十年十月十六日及同年十二月三十一日以存證信函解 除兩造買賣契約，並沒收丙○○已繳一百三十九萬元，另於九十一年一月十八日 發函林代書，要求其將所保管系爭房地所有權狀返還未果。詎料，原告配偶戊○ ○○（告訴代理人即原告之子蔡東照）竟於九十一年一月間對被告二人提出詐欺 告訴，偽指被告二人及丙○○，利用原告無行為能力之際購買房屋並解約沒收價 款。被告二人歷經多次地檢署偵訊及調解會調解，來回奔波，最後幸經明察，於 九十一年十二月五日獲不起訴處分。而在該案九十一年八月偵查期間，林代書始 依檢察官諭令而將房地權狀返還予被告二人。事至於此，尚未終了，戊○○○（ 告訴代理人仍為蔡東照）嗣再於九十二年五月，誣告被告二人侵占，一再企圖以 刑事威嚇被告二人，以處理屋款之事，實甚無理。因被告二人增加支出系爭房地
貸款利息共三十三萬八千四百七十七元點九四元、系爭房地跌價損失三十萬元； 違約處罰八十一萬零六百十四元；訴訟支出十四萬二千五百三十六元，合計損害 總額為一百五十九萬一千六百二十七點九四元，原告請求違約金酌減並無理由等 語，並聲明㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行。
三、原告主張其為禁治產人，被告二人有將系爭房地出賣給丙○○，訂有買賣合約書 ，被告二人已收受丙○○繳交之定金十萬元及第一期款一百二十九萬元，之後被 告二人以丙○○逾期仍未繳款為由，解除契約之同時沒收已繳價款一百三十九萬 元等情，業據其提出買賣合約書、本院九十年度禁字第七九號裁定各一紙為證（ 均影本），被告二人對之均不爭執，惟被告二人以前開情詞置辯，則揆諸前開說 明，本件之主要爭點乃在於系爭房地之買受人為何人？原告可否代位丙○○提起 本件訴訟？違約金酌減應考量之因素？茲審究如次： ㈠查附卷兩造不爭執之系爭房地買賣合約書上已載明立合約人之買方為丙○○，雖 丙○○嗣後表示已同意由原告承接而變更買受人為原告（見原證八律師函），然 契約當事人將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，屬契約承擔 ，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院七十三年台上字第一五七三號判 例可以參照。本件原告係僅徵得買賣契約出賣人即被告二人同意，改為系爭房地 所有權之登記名義人，並非得被告二人之同意而承接丙○○之買受人資格，因此 系爭房地買賣契約買受人丙○○，始終未變更，有證人乙○○證述：「（問）原 證一買賣合約書後面的登記名義人簽署處己○○，這部分是否說明一下？（答） 他們買賣的那天是禮拜五，隔天己○○就一個人去說要換他的名字，因為我不在 ，後來由我同事把印章留下來，因為我沒辦法直接聯絡買方，所以我就請被告二 人跟買方聯絡，確認是不是要指定登記名義人，後來被告有跟我確認可以。當時 他只是表明要換他的名字，並沒有說房子換他買‧‧（問）原、被告以及許小姐 是否有經三方同意債權轉讓？（答）應該沒有要把買方改為己○○。」等語甚明 （見本院九十三年八月十日之言詞辯論筆錄第六、七頁），契約承擔既不發生效 力，則丙○○自未脫離原有契約關係，因此系爭房地買受人自仍是丙○○。 ㈡按民法第二百四十二條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權， 得以自己之名義，行使其權利。」，同法第二百四十三條規定：「前條債權人之 權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使之」。故行使代位權應具下列三項要 件：⑴代位人對被代位人應有債權存在。⑵須債務人已負遲延責任。⑶須債務人 怠於行使權利。查關於於原告與丙○○間存在之債權債務關係，業據證人丙○○ 於本院證述；「‧‧是當時我要用租的，蔡阿伯說房子現在很便宜要叫我買，說 要借我錢買，當初我跟被告二人說如果可以辦貸款的話，我才可以買，因為我沒 有錢。第一次拿十萬元，第二次是拿一百二十九萬元。後來因為不能貸款我就跟 被告二人說那我就不買了，但是原告就跟我說他可以借我錢，然後我再跟會還他 ，那些錢是原告借我的。‧‧」等語（見前揭筆錄第三頁）。又原告於系爭房地 簽訂買賣契約後向丙○○表示是否可轉由其購買，丙○○亦表示可以同意買受人 為原告，而請原告聯絡代書及被告二人，之後原告自行前往代書事務所，代書乙 ○○僅是向原告表示只須在買賣合約書連帶保證暨登記名義人簽署即可等情，亦
有丙○○委任律師所發之原證八律師函可佐，嗣因丙○○與原告間契約承擔之約 定，未得出賣人即被告二人之同意，而不生效力，已如前述，則丙○○未即時履 行與原告間契約承擔約定之變更系爭房地買受人之義務，又尚欠原告前所借供給 付被告二人之價款一百三十九萬元未還，則原告自為丙○○之債權人。丙○○未 即時變更契約當事人，又未於被告二人催繳系爭房地其餘款項時，遲未繳納該款 項，依一般交易觀念及誠實信用原則，顯逾相當履行期間，自應負遲延之責任。 至於原告另主張委請律師代為限期催丙○○對被告二人起訴請求法院判決核減並 返還過高之違約金之信函，該函送達丙○○住所，適逢丙○○不在，經郵局逾期 退回原告，應認該催告函已生送效力云云。因按「非對話而為意思表示者，其意 思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第九十五條第一項定有明文。所謂 達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客 觀之狀態而言。最高法院五十八年台上字第七一五號判例可以參照。掛號信件送 達無人受領，而郵差留置招領通知者，則以受件人實際到郵局領取，方能視為到 達（見林誠二著，民法總則講義下冊，第一○二頁），因此前開送達不能認為合 法。惟丙○○另已於起訴後之九十三年六月十四前收受原告法定代理人戊○○○ 所發經認證之請求向被告二人起訴核減並返還過高之違約金信函（本院公證處九 十三年度士院認字第○○二○○○六五五號認證書）（見原證八律師函），迄未 對被告二人起訴，可以認定已怠為行使其權利，因此原告自可代位丙○○提起 本件訴訟。
㈢違約金酌減應考量之因素：
⑴按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違 約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為 以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求 違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當 事人之意思定之。查兩造系爭房地買賣合約書第九條第二項約定：「甲方（即買 受人丙○○全部或一部不按本約第三條付款約定付款時，每逾一日（自逾期日起 至完全給付之日止）甲方應加付按該期未履行之支付價款千分之一滯納金，並於 補交時時一併繳清。經乙方（出賣人即被告二人）通知限期繳納，逾期仍不履行 時，乙方得解除本契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償‧‧」等語。可知被 告二人與丙○○係約定，一方遲延者，即應給付他方滯納金，另再約定「乙方得 解除本契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償」。前者，係以強制債務之履行 為目的。此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求滯納金外，並得請 求原來之給付。後者，係以預定債務不履行之損害賠償額為目的。此種違約金於 債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求。本件被告二 人上既選擇解除契約而沒收丙○○已繳價款作為違約金，則該違約金之性質應屬 於以預定債務不履行之損害賠償額為目的之違約金，合先說明。 ⑵次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明 文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形 ，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意 給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，
核減至相當之數額，最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照。故法院是 否酌減及酌減之金額若干，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害 為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額。 查本件被告二人沒收丙○○所繳之買賣價金一百三十九萬元作為違約金，係丙○ ○依系爭房地買賣合約，按期繳付之定金及分期款，非丙○○依自由意思所為任 意給付之違約金，此觀之系爭房地買賣合約書之約定即明，是則，原告代位丙○ ○主張酌減被告二人沒收之違約金，自非無據。 ㈣被告二人因解除契約沒收丙○○之違約金，是否應予酌減及酌減之金額若干，茲 分述於次：
⑴查原告提出內政部於九十年七月訂立之成屋買賣契約書範本第十條違約處罰第二 項已明定賣方解除契約並沒收已付價款充作違約金，以不超過房地總價款百分之 十五為限，本院認該契約書範本所定損害賠償預定之違約金條文係針對一般交易 之情形所定持平之內容，本件系爭房地之買受人丙○○既已違約遭被告二人解除 系爭房地之買賣契約，則被告二人主張至少得沒收系爭房地總價款四百三十萬元 之百分之十五，即六十四萬五千元（0000000×15﹪＝645000），尚屬可取。 ⑵另關於被告二人主張因買受人丙○○違約拒絕支付陸續之款項，而無法及早繳清 系爭房地房貸，又因本件買賣而遭原告之法定代理人戊○○○及其子蔡東照提出 告訴致系爭房地所有權狀遭檢察官扣留，無法另行處分系爭房地，所增加之貸款 利息支出，業據原告提出荷蘭銀行貸款繳款明細表、房屋擔保借款繳息清單各一 紙（均影本）為證，本院認被告二人於九十年五月一日土地增值稅單及契稅單核 發後，通知買受人丙○○依約繳納其餘款項而遲未繳納，與之後衍生刑事訴訟而 遭檢察官扣留系爭房地所有權狀至九十一年七月二十五日發還前之期間，因無法 即時處分系爭房地，均足以造成被告二人增加貸款利息支出之負擔，其利息損失 約可自九十年五月起至九十一年七月，共十五期，金額合計為三十一萬六千五百 二十四點一一元（繳款日期為九十年五月三十日起至九十一年八月五日止，所列 繳納日期均係繳納前一個月或當月之貸款，21201.76＋21838.15＋21087.8＋ 21742.68＋21683.24＋20940.57＋21579.2＋20830.46＋21464.41＋21410.4＋ 19288.18＋21304.88＋20552.18＋21178.73＋20421.47＝316524.11），應可認 定係被告二人所受損害之一部分。
⑶至於被告二人另主張系爭房地跌價之損失，雖提出之後將系爭房地以總價四百萬 元出賣與訴外人歐敏慧之賣賣契約書影本一紙為佐，主張上開金額相較原出賣丙 ○○之買賣價金，減少三十萬元云云。惟系爭房地之市價，縱於兩造簽訂買賣合 約後，市場交易價格有所貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，為契約解除後 另外產生之事實，且再出售之價格係被告二人與新買主所議定，非丙○○所能置 喙，亦與丙○○未依約履行債務致被告二人受到損害之間，無相當因果關係，故 被告二人抗辯因解除契約再出售所生之跌價損失部分，併計為損害之範圍，核無 可取。
⑷再者，被告二人主張違約處罰之部分：查兩造系爭房地買賣合約書第九條第二項 既已約定，一方遲延者，即應給付他方滯納金，另再約定出賣人得解除本契約， 並沒收買受人已繳價款作為違約賠償。前者係以強制債務之履行為目的，於債務
人不履行債務時，債權人除得請求滯納金外，並得請求原來之給付。後者，係以 預定債務不履行之損害賠償額為目的之違約金，已如前述，被告二人既選擇後者 即解除契約，而沒收丙○○已繳價款作為違約金，則自不得再請求滯納金作為本 件之損害賠償金額之計算依據。
⑸被告二人主張訴訟支出部分，固提出扣繳憑單及律師事務所收據等件（均影本） 為證，然因我國民事訴訟不採律師訴訟主義，被告二人又未能提出有委任律師之 必要性，故當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。又關於主張之出庭 費用金額部分並未舉證以實其說，且為原告所否認，則被告二人此部分之抗辯， 尚不得認為係解除契約所受之損害賠償金額。
㈤綜上，本院審酌內政部成屋買賣契約書範本之內容、一般客觀事實，目前社會經 濟狀況，被告二人所受損害情形及丙○○已為一部履行，被告二人所沒收之金額 亦受有相當於利息之利益，並衡酌被告二人實際上所受之損害等一切情形，認被 告二人沒收買受人丙○○已繳付之全部價款，作為違約金，顯屬過高，應以系爭 房地總價款四百三十萬元之百分之十八，即七十七萬四千元（0000000×18﹪＝ 774000）作為違約金為適當，至於超出上開金額部分，即六十一萬六千元，上訴 人主張沒收之，即非有據。
四、從而，原告依不當得利返還請求權請求被告二人給付丙○○六十一萬六千元，及 自起訴狀繕本送達翌日之九十二年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息之範圍內，由原告受領之，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 則無理由，應予駁回。又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之 訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。原告先位聲明既 非全無理由，已如前述，則自毋庸再就備位聲明加以審酌，併此敘明。五、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，關於丙○○勝訴部分，經核均無 不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲 請失所附麗，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響， 無庸一一論列，並此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、八 十五條第一項本文、第三百九十條第二項、第三百九十二條、判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日 臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 林政佑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日 法院書記官 楊錫芬