臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第三五五七號
原 告 甲○○
被 告 內政部警政署
代 表 人 乙○○署長）
訴訟代理人 戊○○
丙○○兼送達
丁○○
右當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國九十二年六月
三日九二公審決字第七七號再復審決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告原任台北市政府警察局中山分局警員，因涉嫌包庇、圖利及經營天使舞場不 法案，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官通知於民國九十一年七月二十二日至該 署採集毛髮送驗，同年八月七日中山分局接獲該署檢察官電話通知，原告毛髮檢 驗結果，含有毒品危害防制條例所列二級毒品俗稱快樂丸（搖頭丸）ＭＤＭＡ及 其代謝物ＭＤＡ成分。中山分局及台北市政府警察局遂分別召開考績委員會審議 議決，認原告有公務人員考績法第十二條第三項第五款及第七款規定之言行不檢 ，致嚴重損害政府或公務人員聲譽及破壞紀律，情節重大，一次記二大過之情事 ，依九十一年十二月十一日修正公布前警察人員管理條例第三十一條第一項第一 款規定，報經被告考績委員會審議，決議予以免職，並以九十一年九月十二日警 署人字第○九一○一五○九六○號書函核復台北市政府警察局原告免職，未確定 前併予停職，台北市政府復以九十一年十月四日府人三字第○九一二一二七七六 ○○號令予以免職，免職未確定前併予停職。原告不服，提起復審，經台北市政 府以九十一年十一月七日府人三字第○九一二五八三九五○○號書函移請內政部 辦理，內政部駁回復審，原告仍不服，提起再復審，亦遭再復審駁回，遂向本院 提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否有吸食ＭＤＭＡ，致嚴重損害公務人員聲譽及破壞紀律之 行為，而應記兩大過予以免職？
㈠原告主張之理由：
⒈原告於九十一年七月二十二日至台灣台北地方法院檢察署採集毛髮送驗，嗣台
灣台北地方法院檢察署檢察官於九十一年八月七日電話通知台北市政府警察局 中山分局，毛髮檢驗結果，原告有ＭＤＭＡ及ＭＤＡ（俗稱搖頭丸）毒品反應 。然查，檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小 時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索；但應於實施後三日 內陳報該管法院，搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得 宣告所扣得之物，不得作為證據，刑事訴訟法第一百三十一條第二、三、四項 分別定有明文。查搜索，除有刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條、第 一百三十一條之一情形外，應用由法官簽名之搜索票，又採集被告或犯罪嫌疑 人之頭髮不失為對人身體之搜索，檢察官執行該項搜索，除具備刑事訴訟法第 一百三十一條第二項之情形外，仍須用法官簽名之搜索票。本件檢察官於九十 一年七月二十二日晚上七時十分許，採集原告之頭髮檢體，送請法務部法醫研 究所鑑驗結果固驗得有ＭＤＭＡ成分。然檢察官在執行該項採集頭髮之搜索行 為，並未使用法官簽名之搜索票已屬違法，且檢察官在未具備刑事訴訟法第一 百三十一條第二項之情形下，即對被告採集頭髮檢體亦有違法。再者，檢察官 實施搜索後三日內亦未按規定陳報該管法院，檢察官之採證程序均涉有嚴重違 法，且侵害原告基於憲法保障之基本人權，並已經台灣高等法院於九十二年一 月二十七日以九十二年度毒抗字第二○號刑事裁定，撤銷台灣士林地方法院之 違法且不當之裁定。台灣士林地方法院復於九十二年四月三十日以九十二年度 毒聲更字第五號裁定駁回檢察官之聲請。被告、復審決定及再復審決定機關逕 以檢察官違法搜索所取得毫無證據能力之證據作為認定事實之依據，顯屬違法 ，並侵犯原告之憲法上人權。
⒉被告、復審決定及再復審決定機關依據警察人員管理條例第三十一條第一項第 一款暨公務人員考績法第十二條第一項第二款第二目及第三項第五款以申請人 行為不檢，破壞紀律，情節重大，嚴重影響聲譽為由，對原告予以免職處分， 免職未確定前先予停職。惟按最高行政法院八十三年判字第二二八九號判決： 「．．．依行政法上之比例原則，行政機關在選擇達成行政目的之手段行為時 ，須符合妥當性、必要性及狹義比例性之要求，否則該行政機關之行為即有違 上揭原則，而構成濫用權利之違法。」被告、復審決定及再復審決定機關所適 用之公務人員考績法與公務員懲戒法兩者雖均屬對於公務員懲處之規範，然對 於兩個以上相同可達成目的之手段可供選擇時，則應選擇對人民侵害最小之手 段為之。被告、復審決定及再復審決定機關未依公務員懲戒法之程序處理本案 ，卻以公務人員考績法未經司法審查程序即對原告以一次記二大過免職，其對 於原告之工作權及服公職權益，顯失其必要性及妥當性，故被告所為免職處分 ，就憲法所揭櫫保障人民工作權利而言，顯有違憲之虞。 ⒊按行政機關對於類似事件本應為同一處理標準，然查，八十五年間涉及周人蔘 電玩弊案如陳衍敏、馬振華、程文典等多名警官，亦經起訴後再予停職。且於 訴訟過程中，包括第一、二審審判程序中曾被判處重刑，然均未遭免職處分。 反觀本件被告、復審決定及再復審決定機關並無確實證據證明原告涉有罪嫌， 而對原告核定免職處分，顯因官階不同而處理標準不一，確屬不當。以涉及周 人蔘電玩弊案之多名高階警官而言，渠等所涉係最重本刑為無期徒刑或十年以
上有期徒刑之貪瀆重罪，對警譽之影響、警察團體之傷害及對社會、國家之危 害，實有千倍於本案，然渠等亦僅受停職處分，足見被告、復審決定及再復審 決定機關顯然違反行政法之公平原則。
⒋被告、復審決定及再復審決定機關以原告毛髮檢驗呈現第二級毒品ＭＤＭＡ反 應，認定原告言行不檢，破壞紀律，情節重大，嚴重影響警譽。惟原告長年執 行專案勤務，查緝無數毒品刑案，或參與特種場所之臨檢勤務，而為查緝毒品 案件，警察人員選舉接近毒品之線民，乃為最重要且最直接之辦案手段。因此 原告或許可能因為與毒品線民接觸而誤飲摻有毒品之飲料或在密閉空間與毒品 線民接觸而吸入毒品亦未可知，亦可能因參與特種場所之臨檢勤務而在密閉空 間吸入毒品亦有可能。然而原告絕無吸毒之故意，原告毛髮檢驗呈現第二級毒 品ＭＡＭＡ反應，若非檢驗流程及結果有誤，即係原告誤飲線民摻有毒品之飲 料或在密閉空間執勤而吸入毒品，原告充其量僅係努力勤勉執行公務之受害者 ，被告逕行對原告予以免職處分，對於原告自屬不公。又偵查秘密乃係刑事訴 訟法之規定，亦係刑事偵查之基本原則，本案偵查之初，檢調機關及辦案人員 未將事實真相查明，即將偵查資料洩露予媒體記者報導，造成原告名譽莫大傷 害，同時亦影響警察形象，惟此乃檢調機關及辦案人員違反刑事訴訟法之規定 所造成之結果，與原告無關。
㈡被告主張之理由：
⒈按警察人員管理條例第二條規定：「警察人員之管理，依本條例之規定；本條 例未規定者，適用有關法律之規定。」同條例第三十一條第一項規定：「警察 人員有左列各款情事之一者，主管機關應予免職：一、公務人員考績法規所定 一次記二大過情事之一者。：：」及公務人員考績法第十二條第三項：「非有 左列情形之一者，不得為一次記貳大過處分：五、圖謀不法利益或言行不檢， 致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。七、挑撥離間或破壞紀律， 情節重大，有確實證據者。」次按行政院人事行政局七十三年十一月六日七三 局參字第二七六四七號函略以：「公務人員涉嫌刑案於移送法辦時，須隨即檢 討其行政責任，如行政方面違失情節重大，符合公務人員考績法及其施行細則 或專業人員獎懲表一次記二大過之規定，則應辦理專案考績予以免職。」及被 告頒行端正警察風紀實施計畫規定，違反警察紀律行為，分為違反工作、生活 及品操風紀等三項，違反品操者，加重記二大過免職，其他違反風紀重點要求 ，情節重大者，均依警察人員管理條例、警察人員獎懲標準表及公務人員考績 法及施行細則等規定，從重懲處。依上開規定，警察人員涉嫌違法如有圖謀不 法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，或破壞紀律情節重大之 行為，主管機關（依警察人員管理條例施行細則第十四條第一項規定，本條例 第三十一條所稱主管機關為被告）即應予免職。 ⒉按公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規作審究，而 非以其刑事責任之有無為唯一準據。查有關員警吸食安非他命或嗎啡等毒品， 被告基於整飭警紀，例均逕予免職。次查本案係檢調單位主動調查後，由台灣 台北地方法院檢察署檢察官逕通知中山分局員警八人採集毛髮送驗，經法務部 法醫研究所九十一年七月三十一日法醫毒字第○九一○○○一八二七號函鑑定
結果，僅有原告呈現二級毒品快樂丸（搖頭丸）ＭＤＭＡ及ＭＤＡ成分反應， 按上揭法務部函示，原告之頭髮檢體經分別剪成○．五公分長度，混合均勻後 供鑑定使用，每一檢驗項目精確取樣五十毫克，以氣相層析質譜分析法進行定 性及定量檢驗，結果發現原告頭髮含有第二級毒品ＭＤＭＡ含量31.82ng/mg ，ＭＤＡ含量為5.60ng/mg之事實。檢察官乃通知中山分局事先處置（有中山 分局電話紀錄可稽）。本案原告所涉毒品危害防制條例案件，雖因毛髮檢驗結 果所取得之程序涉及違法，經台灣高等法院裁定撤銷台灣士林地方法院對原告 應送勒戒處所觀察、勒戒之裁定，及台灣士林地方法院裁定駁回檢察官之聲請 ，然原告對該檢驗結果及檢驗之頭髮檢體係採集自原告之頭髮，未有否認，該 鑑定結果縱屬違反法定程序所取得，惟仍確定證明原告有施用毒品。被告依該 檢驗結果，經審慎旁徵其他佐證資料而審認其有違紀行為，本於主管機關之行 政職權，依規定予以免職，是原告主張被告以檢察官違法搜索取得之證據作為 認定事實之依據，顯屬違法云云，核不足採。
⒊原告訴稱被告所為處分違反憲法比例原則乙節，按警察人員管理條例第二條規 定，警察人員如有違法犯紀行為，係優先適用該條例。又依修正前同條例第三 十一條規定，並未賦予主管機關可就移送公務員懲戒委員會審議、免職、記過 或其他處分行使裁量權，衡酌原告身為警察人員，知法犯法，涉嫌毒品，核其 行為破壞紀律，情節重大，為維護公益，爰參酌案例，依警察人員管理條例第 三十一條第一項第一款及公務人員考績法第十二條第三項第五款及第七款等規 定，予以免職，尚難謂違反比例原則。
⒋查被告對違法犯紀之員警，依法審究行政責任，係衡酌其行為，於涵攝事實與 法律條文時，作行政判斷。若符合公務人員考績法規所定一次記二大過情事之 一者，即依警察人員管理條例第三十一條第一項第一款規定予以免職，並無就 其他處分作選擇性裁量。又違法犯紀之員警所涉案情均不同，縱有類似，亦不 完全相同，處理情形自然有異，依「本質相同，同其處理；本質相異，異其處 理」之法理，並未違反公平處理之原則。原告所稱涉及周人蔘電玩弊案之高階 警官，經起訴後再予停職，均未遭免職處分，反觀被告並無確實證據證明原告 涉有罪嫌，即對其核定免職，顯因官階不同而處理標準不一乙節，核屬另案問 題，非本案所得審究範疇。
⒌原告稱其長年執行專案誤飲毒品飲料或吸入毒品等節，據台北市政府警察局鑑 識中心主任謝松善到被告考績委員會時表示，對篩檢毒物檢體中，以留存毛髮 的時間最久，如在不修剪狀況下，留存時間可長達數年後仍可檢驗得出。且本 案經事先詢問法務部法醫研究所、刑事警察局及憲兵刑事鑑識中心毒品檢驗人 員均稱，有關毛髮檢驗結果之最低定量濃度標準，目前各國均未律定，但一般 人的頭髮不可能檢出ＭＤＭＡ及ＭＤＡ，由於環境中的藥物吸入人體內或沾附 在頭髮上造成分析結果的背景值，或分析方法儀器本身的跳動，皆會造成偽陽 性的結果，為避免誤判因此設立閾值。本案鑑驗單位在進行毛髮分析之前已先 用甲醇清洗，以降低環境的污染。並利用空白溶液評估分析儀器的跳動，乘上 數倍後作為閾值（其數值由檢驗人員設定，避免將儀器跳動所造成的背景訊號 誤判為陽性）。而原告頭髮之ＭＤＭＡ含量高達31.82ng/mg；ＭＤＡ含量為 5
.60ng/mg，經鑑驗人員判斷高於其設定之閾值甚多。復參酌台灣台北地方法院 九十一年度毒聲字第三九六號裁定，顯見原告任職期間吸食搖頭丸事證明確。 ⒍又依毒品危害防制條例第三十三條規定：「為防制毒品氾濫，主管機關對於所 屬或監督之特定人員於必要時，得要求其接受採驗尿液。」及依特定人員尿液 採驗辦法第三條及其附表規定：「特定人員，指從事與公共安全有關業務，因 業務需要經常接觸毒品或經行政院認定為防制毒品氾濫而有實施尿液採驗必要 之人，其範圍如附表。特定人員之範圍及其主管機關：一、內政部：（一）生 活、勤務不正常，有施用毒品跡象之警察人員。（二）與涉嫌毒品犯罪分子交 往頻繁之警察人員：：」。本案原告既從警十餘年且屬與毒品線民接觸頻仍之 人員，應知前開規定及恪遵偵查犯罪規範。況原告與線民兩者之間應有相互信 任及利益關係存在，按常理推斷，豈有線民故意陷僱主入罪之理。且原告經檢 驗出係吸食搖頭丸反應，如有誤食，必產生異常之行為反應，而原告竟不知或 無法提出有力證明，卻事後以誤食之不確定用語搪塞。另原告稱其於密閉空間 內執勤吸入毒品，惟查本案經檢察官約談且採集毛髮檢驗者尚有同分局八人， 渠等亦有執行查緝毒品勤務，何以唯獨原告有毒品陽性反應。次據台灣台北地 方法院九十一年度毒聲字第三九六號刑事裁定內所載，未施用ＭＤＭＡ之正常 人，不可能於毛髮中檢出該等成分，原告毛髮除檢出顯ＭＤＭＡ外，亦同時檢 出其代謝物ＭＤＡ成分，顯示相關成分可能係經由體內代謝後嵌入毛髮中，而 非因外在環境污染所致。是以，本案既有法務部檢驗報告為佐，原告所訴顯屬 事後臆測卸責，核無可採。
⒎本案原告所涉毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院九十一年十一月二 十一日九十一年度毒聲字第一二三○號刑事裁定原告應送勒戒處所觀察、勒戒 ，惟原告以檢察官執行該項採集頭髮之搜索行為，並未出示法官簽名之搜索票 ，且採證當時情況亦非有刑事訴訟法第一百三十一條第二項急迫而有偽造變造 湮滅或隱匿證據之虞之情形，檢察官搜索證據之行為係有違背法令之處等，提 起抗告。案經台灣高等法院九十二年一月二十七日九十二年度毒抗字第二○號 刑事裁定撤銷士林地方法院裁定，爰台灣士林地方法院於九十二年四月三十日 九十二年毒聲更字第五號刑事裁定駁回檢察官對原告應送勒戒處所觀察、勒戒 之聲請。惟台灣士林地方法院復於九十二年十月三十日以九十二年毒聲更（二 ）字第一○號刑事裁定原告施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒。裁定 理由略以：「１、按搜索處分與檢查身體處分有別。所謂搜索中之對人搜索， 是指為找尋身體表面或隨身所藏匿的證據或物件，而發動的搜索措施。而檢查 身體處分，通常以身體本身之物理性質、狀態作為證據目的的採集、檢驗處分 ，例如採取指紋、毛髮：：等。因此採取犯罪嫌疑人或被告之毛髮之處分，非 屬搜索之強制處分，此觀之刑事訴訟法以第二百零五條之一、第二百零五條之 二與同法搜索、扣押為不同之規定甚明。檢察官因鑑定之必要，自得親自採取 被告毛髮；甚至司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，縱未經檢察官許 可，有相當理由認為採取毛髮得作為犯罪之證據時，亦得違反被告之意思，採 取之。又刑事訴訟法第二百零五條之一、第二百零五條之二係九十二年二月二 十六日新增公布，於九十二年九月一日施行，於上開條文公佈施行之前，我國
刑事訴訟法對於採取被鑑定人之毛髮，並無明確規範，然依修正前刑事訴訟法 第二百零四條第一項規定，鑑定人因鑑定之必要，得經檢察官之許可檢查身體 ，即可解釋鑑定人得採取被鑑定人毛髮，從而檢察官亦得親自為之。２、檢察 官因鑑定之必要採取被告（甲○○）之頭髮時所施行刑事訴訟法，就採取被鑑 定人之毛髮雖未有明確規定，然依修正前刑事訴訟法第二百零四條第一項規定 ，檢察官應得採取被告之頭髮。又縱使依現行之刑事訴訟法之相關規定，檢察 官亦得採取被告之頭髮，被告是否同意並非得否採取頭髮之要件。故縱使被告 拒絕檢察官採取其頭髮，本件送驗之被告頭髮亦非屬違法取得之證據。被告辯 稱檢察官搜索證據之行為違法等語，顯無可採。嗣被告頭髮送驗結果，顯示被 告為嚴重之ＭＤＭＡ濫用者，復有法醫研究所九十一年七月三十一日法醫獨字 第○九一○○○一八二七號函一份附卷可稽，被告有施用第二級毒品ＭＤＭＡ 之犯行，應可認定。」另外原告已於九十三年四月二十六日自行到案執行觀察 、勒戒，執行日期：九十三年四月二十六日至九十三年五月二十五日。原告免 職期間，尚與犯罪組織份子掛勾，於九十一年十月二十四日涉嫌教唆傷害、妨 害自由案件，案經台灣臺北地方法院九十三年六月二十三日判決「處有期徒刑 肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日」尚未確定，併請參考。 理 由
一. 按警察人員管理條例第二條規定：「警察人員之管理，依本條例之規定；本條例 未規定者，適用有關法律之規定。」同條例第二十八條規定：「（第一項）警察 人員平時考核，……。懲處，分申誡、記過、記大過、免職及免官。（第二項） 前項獎懲標準，除依本條例規定外，由內政部商請銓敘部定之。」次按修正前同 條例第三十一條規定：「（第一項）警察人員有左列各款情形之一者，主管機關 應予以免職：一、公務人員考績法規所定一次記二大過情事之一者。……。（第 二項）依前項免職者，並予免官。」同條例施行細則第十四條規定：「本條例第 二十九條及第三十一條所稱主管機關為內政部警政署。」復按公務人員考績法第 十二條第三項規定：「非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：……五 、……言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。……七、… …破壞紀律，情節重大，有確實證據者。……。」二、原告原任臺北市政府警察局中山分局警員，九十一年七月十六日臺灣臺北地方法 院檢察署主任檢察官率北市調處相關人員至其住所及隊部內務櫃實施搜索，在其 家中查扣有其所開具之合作金庫面額分別為新台幣（下同）一百萬元、八十萬元 、五十萬元及三十萬元等四張過期支票；另在其同住室友房內查扣天使舞場營利 事業登記證影本、五月份營業收入報表二張等相關資料，北市調處當日並約談原 告，調查其涉嫌包庇、圖利及經營天使舞場不法案，經複訊後以三十二萬五千元 交保候傳。其並於同年月二十二日至臺灣臺北地方法院檢察署採集毛髮送驗，嗣 該署檢察官於同年八月七日電話通知中山分局，毛髮檢驗結果，其有ＭＤＭＡ及 ＭＤＡ成分。中山分局及北市警局遂分別召開考績委員會審議議決，均認其有公 務人員考績法第十二條第三項第五款及第七款規定之言行不檢，致嚴重損害政府 或公務人員聲譽及破壞紀律，情節重大，有確實證據，一次記二大過之情事，依 修正前警察人員管理條例第三十一條第一項第一款規定，報經警政署考績委員會
九十一年第十六次會議審議，原告則以書面陳述意見，決議予以免職，並以同年 九月十二日警署人字第○九一○一五○九六○號書函核復北市警局再復審人免職 ，並於免職未確定前併予停職。臺北市政府復以同年十月四日府人三字第○九一 二一二七七六○○號令予以免職。有卷附台北市政府警察局中山分局公務電話紀 錄表、法務部法醫研究所九十一年七月三十一日法醫毒字第○九一○○○一八二 七號函、台北市政府警察局中山分局九十一年度第二次考績委員會會議紀錄、台 北市政府警察局考績委員會九十一年第十一次審議員警重大獎懲案件會議紀錄、 警政署考績委員會九十一年度第十六次會議紀錄可憑。三、原告雖主張其絕無吸毒之故意，原告毛髮檢驗呈現第二級毒品ＭＤＭＡ反應，若 非檢驗流程及結果有誤，即係原告誤飲線民摻有毒品之飲料或在密閉空間執勤而 吸入毒品，原告充其量僅係努力勤勉執行公務之受害者，被告逕行對原告予以免 職處分，對於原告自屬不公等等。但查，據台北市政府警察局鑑識中心主任謝松 善在被告考績委員會時表示，對篩檢毒物檢體中，以留存毛髮的時間最久，如在 不修剪狀況下，留存時間可長達數年後仍可檢驗得出。且本案經事先詢問法務部 法醫研究所、刑事警察局及憲兵刑事鑑識中心毒品檢驗人員均稱，有關毛髮檢驗 結果之最低定量濃度標準，目前國內外尚未對頭髮樣品中ＭＤＭＡ及ＭＤＡ含量 設立統一標準之閥值，但一般人的頭髮不可能檢出ＭＤＭＡ及ＭＤＡ，由於環境 中的藥物吸入人體內或沾附在頭髮上造成分析結果的背景值，或分析方法儀器本 身的跳動，皆會造成偽陽性的結果，為避免誤判因此設立閾值。本案鑑驗單位在 進行毛髮分析之前已先用甲醇清洗，以降低環境的污染。並利用空白溶液評估分 析儀器的跳動，乘上數倍後作為閾值（其數值由檢驗人員設定，避免將儀器跳動 所造成的背景訊號誤判為陽性）。而原告頭髮之ＭＤＭＡ含量高達31.82ng/mg ；ＭＤＡ含量為5.60ng/mg，經鑑驗人員判斷高於其設定之閾值甚多。亦有會辦 意見在卷可憑。因此，原告毛髮檢驗呈現第二級毒品ＭＤＭＡ反應，並非檢驗流 程及結果有誤所造成，亦與原告所指誤飲線民摻有毒品之飲料或在密閉空間執勤 而吸入毒品無關。原告此部分之主張尚非可採。四、原告雖再主張本件檢察官採集原告之頭髮之搜索行為，並未使用法官簽名之搜索 票已屬違法，且檢察官在未具備刑事訴訟法第一百三十一條第二項之情形下，即 對被告採集頭髮檢體亦有違法。又檢察官實施搜索後三日內亦未按規定陳報該管 法院，檢察官之採證程序均涉有嚴重違法，且侵害原告基於憲法保障之基本人權 ，並已經台灣高等法院於九十二年一月二十七日以九十二年度毒抗字第二○號刑 事裁定，撤銷台灣士林地方法院之違法且不當之裁定。台灣士林地方法院復於九 十二年四月三十日以九十二年度毒聲更字第五號裁定駁回檢察官之聲請。被告、 復審決定及再復審決定機關逕以檢察官違法搜索所取得毫無證據能力之證據作為 認定事實之依據，顯屬違法，並侵犯原告之憲法上人權等等。五、經查，原告基於概括之犯，在不詳時、地，連續施用第二級毒品ＭＤＭＡ而違反 毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院九十一年十一月二十一日九十一年 度毒聲字第一二三○號刑事裁定原告應送勒戒處所觀察、勒戒，惟原告以檢察官 執行該項採集頭髮之搜索行為，並未出示法官簽名之搜索票，且採證當時情況亦 非有刑事訴訟法第一百三十一條第二項急迫而有偽造變造湮滅或隱匿證據之虞之
情形，檢察官搜索證據之行為係有違背法令之處等，提起抗告。雖經台灣高等法 院九十二年一月二十七日九十二年度毒抗字第二○號刑事裁定撤銷台灣士林地方 法院裁定，台灣士林地方法院於九十二年四月三十日，以九十二年毒聲更字第五 號刑事裁定駁回檢察官對原告應送勒戒處所觀察、勒戒之聲請。惟嗣台灣士林地 方法院於九十一年十一月二十一日以九十一年度毒聲字第一二三０號裁定後，復 經台灣高等法院撤銷發回，台灣士林地方法院另於九十二年十月三十日以九十二 年毒聲更（二）字第一○號刑事裁定原告施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、 勒戒。其裁定理由已說明：「１、按搜索處分與檢查身體處分有別。所謂搜索中 之對人搜索，是指為找尋身體表面或隨身所藏匿的證據或物件，而發動的搜索措 施。而檢查身體處分，通常以身體本身之物理性質、狀態作為證據目的的採集、 檢驗處分，例如採取指紋、毛髮：：等。因此採取犯罪嫌疑人或被告之毛髮之處 分，非屬搜索之強制處分，此觀之刑事訴訟法以第二百零五條之一、第二百零五 條之二與同法搜索、扣押為不同之規定甚明。檢察官因鑑定之必要，自得親自採 取被告毛髮；甚至司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，縱未經檢察官許 可，有相當理由認為採取毛髮得作為犯罪之證據時，亦得違反被告之意思，採取 之。又刑事訴訟法第二百零五條之一、第二百零五條之二係九十二年二月二十六 日新增公布，於九十二年九月一日施行，於上開條文公布施行之前，我國刑事訴 訟法對於採取被鑑定人之毛髮，並無明確規範，然依修正前刑事訴訟法第二百零 四條第一項規定，鑑定人因鑑定之必要，得經檢察官之許可檢查身體，即可解釋 鑑定人得採取被鑑定人毛髮，從而檢察官亦得親自為之。２、檢察官因鑑定之必 要採取被告（甲○○）之頭髮時所施行刑事訴訟法，就採取被鑑定人之毛髮雖未 有明確規定，然依修正前刑事訴訟法第二百零四條第一項規定，檢察官應得採取 被告之頭髮。又縱使依現行之刑事訴訟法之相關規定，檢察官亦得採取被告之頭 髮，被告是否同意並非得否採取頭髮之要件，故縱使被告拒絕檢察官採取其頭髮 ，本件送驗之被告頭髮亦非屬違法取得之證據。」等語。經核於法並無違誤，原 告主張檢察官採集其頭髮之搜索行為違法一節，核非可採。六、從而，原告於任職員警期間基於概括之犯，在不詳時、地，連續施用第二級毒品 ＭＤＭＡ之事實，可以認定。被告認原告有公務人員考績法第十二條第三項第五 款及第七款規定之言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽及破壞紀律，情節 重大，一次記二大過之情事，依九十一年十二月十一日修正公布前警察人員管理 條例第三十一條第一項第一款規定，報經被告考績委員會審議，決議予以免職， 並以九十一年九月十二日警署人字第○九一○一五○九六○號書函核復台北市政 府警察局原告免職，未確定前併予停職，台北市政府復以九十一年十月四日府人 三字第○九一二一二七七六○○號令予以免職，免職未確定前併予停職。依上述 說明，於法並無違誤。復審、再復審予以維持，亦屬妥適。七、至於原告主張被告對原告核定免職處分，因官階不同而處理標準不一，確屬不當 。以涉及周人蔘電玩弊案之多名高階警官而言，渠等所涉係最重本刑為無期徒刑 或十年以上有期徒刑之貪瀆重罪，對警譽之影響、警察團體之傷害及對社會、國 家之危害，實有千倍於本案，然渠等亦僅受停職處分，足見被告、復審決定及再 復審決定機關顯然違反行政法之公平原則部分。經查，原告所舉他案影響警譽事
件僅受停職處分，案情與本件不同，本難比擬。況亦屬另案是否妥適問題，究不 能執為本件應予比照之論據。原告主張主張被告之處分違反行政法之公平原則一 節，仍非可採，自不能以此而為有利原告判斷。又本件免職處分係以原告之毛髮 檢驗結果有ＭＤＭＡ之事實為依據，與原告是否包庇、圖利及經營天使舞場不法 一案無關，故不另就該部分論述。綜上所述，原告主張前詞，請求撤銷再復審決 定、復審決定及原處分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭 審判長 法 官 姜素娥 法 官 林文舟 法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日 書記官 王英傑