臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二六四九號
原 告 日商‧三麗鷗股份有限公司
代 表 人 仲村隆藏（法務部門主管）
訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師
右 一 人
複 代理 人 黃闡億律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 丁○○
乙○○
參 加 人 艾利美企業股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 丙○○
桂齊恆律師（兼送達代收人）
右 一 人
複 代理 人 唐迪華律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年四月十日經訴字第０
九二０六二０六八五０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加
被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人艾利美企業股份有限公司前於民國（下同）八十九年十二月 二十九日以「酷小貓及圖COOL KITTY」商標，指定使用於當時商標法施行細則第 四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之衣服及襪子商品，向被告申請註冊 ，經被告為審定第0000000號商標（如附圖一，下稱系爭商標），嗣原告 以系爭商標有違當時商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款及第十四款規 定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。案經被告審查 ，於九十一年十二月六日以中台異字第九一一一五六號商標異議審定書為異議不 成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為撤銷第0000000號「酷小貓及圖COOL KITTY」商標註冊之處分。 ㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：
系爭商標之申請註冊是否有違其異議審定商標法第三十七條第五款、第七款、第
十二款及第十四款規定？
甲、原告主張之理由：
一、按商標圖樣主要部分在外觀、觀念或讀音上，有一近似足以使一般相關事業或消 費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標：
㈠系爭商標圖樣上之外文「COOL KITTY」與據以異議商標「HELLO KITTY」均有完 全相同之「KITTY」，縱或該相同部分「KITTY」有為人名或小貓名之意，然不容 否認「KITTY」一詞因原告「HELLO KITTY」之成為著名商標，始深植人心而成為 一般消費者所耳熟能詳之詞彙，是以相關事業或消費者於實際「衣服、襪子」交 易市場上異時異地通體隔離觀察之際，實有將系爭「酷小貓及圖COOL KITTY」商 標誤認為係原告「HELLO KITTY」家族系列之系列商標，而極易造成混淆誤認。 ㈡鈞院九十年度訴字第二六三七號判決理由（裁判日期為九十一年五月七日）謂： 「查本件系爭註冊第八六八０四二號『Kitty galant』商標圖樣係由書寫體之外 文『Kitty galant』所構成，而據以評定之註冊第一四三六六九、三一三六八五 號『HELLO KITTY及圖（墨色）』等商標圖樣，以及參加人所檢送使用證據上所 標示之『HELLO KITTY及圖』商標圖樣，則係由外文『HELLO KITTY』及一卡通貓 設計圖案所單獨或聯合所組成，兩商標相較，均有相同之外文『KITTY』，客觀 上於實際交易隔離觀察或唱呼之際，易使一般消費者產生混同誤認之虞，尚難謂 為非屬構成近似之商標」。
㈢在台灣地區中文繁體網頁上，以「KITTY」一字進行檢索，即有搜尋到高達四萬 多項的資料（參原告證一），且均係有關原告「HELLO KITTY」的資料，例如在 檢索資料第一項為KITTY歡奇屋，即係介紹各種原告「HELLO KITTY」商標商品的 網頁；第二項資料KITTY CLUB亦係介紹原告「HELLO KITTY」商標商品各類資訊 的網頁；第三項資料KITTY' PAGE，也是為介紹原告「HELLO KITTY」玩偶的各種 資料（參原告證二）。由此足證因為原告「HELLO KITTY及圖」商標在台灣地區 的著名程度，使得消費者心目中見到「KITTY」即會聯想到原告之「HELLO KITTY 及圖」商標。
㈣系爭「酷小貓及圖COOL KITTY」商標圖樣上之圖形，與原告據以異議之註冊第五 八六五七三、五八六五七三號「HELLO KITTY及圖」商標圖樣圖形，二者均於頭 上別有一裝飾蝴蝶結，臉部亦皆為橢圓形狀，並且都以二小黑點呈現眼睛部分之 貓臉圖形，雖相互對照仔細比較於鼻、口、鬍鬚、耳朵等或稍有差異，惟整體外 觀上系爭商標予人之寓目印象仍不失其與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標 圖形之近似性。
㈤因此，本件原處分僅以「KITTY」為小貓、人名等意，而忽略原告「HELLO KITTY 」商標在台灣地區的著名程度，以及受到廣大消費者風靡的程度，草率認定「 COOL KITTY」與「HELLO KITTY」不構成近似，認事用法確有重大違誤。二、系爭「酷小貓及圖COOL KITTY」商標指定使用之「衣服、襪子」商品，與原告據 以異議註冊第五八六五七三、五八六五七三號「HELLO KITTY及圖」商標商品「 衣服、內衣、雨衣」及「衣服、圍兜、布尿片、浴袍、泳衣、帽子、拖鞋、涼鞋 、．．．、襪子、褲襪、．．．」等屬同一或類似商品，故顯有前揭商標法第三 十七條第十二款之適用，依法應不得註冊。
三、原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等之製造廠商，其每每將創作之卡通人物 圖樣印製於其所產製之商品上，而帶動流行風潮，據以異議商標「HELLO KITTY 」即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一（參見訴願附件二：美國、菲律賓著 作權登記證及日本國立國會圖書館證明書影本），原告並早已將其「HELLO KITTY」商品化，並使用於其所產製之各種商品上（參見訴願附件三：「HELLO KITTY」商品型錄影本），每年「HELLO KITTY」相關產品均有相當高之販賣數額 ，且原告為保障其權益及商標信譽，早於其日本本國及包含中華民國在內之四十 餘國獲准註冊取得多件商標專用權在案（參見訴願附件四：「HELLO KITTY」商 標註冊一覽表）。此外，原告並定期發行刊物以介紹有關「HELLO KITTY」的相 關訊息，而由於原告之「HELLO KITTY」圖形造型可愛，以及報紙、雜誌、網路 上之廣泛報導，故原告「HELLO KITTY」商標之各種商品便深受一般消費大眾所 喜愛，也因此「HELLO KITTY」卡通人物更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使 （參見訴願附件五）。日前原告與著名速食業者「麥當勞」共同推出「HELLO KITTY」之玩偶，造成消費者搶購之熱潮，每日在報章、電視新聞上均有加以報 導，由此可見「HELLO KITTY」商品擁有廣大之消費群，是謂原告「HELLO KITTY 」（凱蒂貓）商標早於系爭「酷小貓及圖COOL KITTY」商標申請註冊前即已為相 關事業及消費者所熟知而為著名商標實非虛言。此外，原告曾對審定第一一四一 六六號「Kitty House」及審定第一三○七四○號「凱蒂貓」服務標章，以據以 異議之「HELLO KITTY」（凱蒂貓）商標主張前揭商標法第三十七條第七款，對 之提出異議申請，經被告於異議審定處分書認定原告「HELLO KITTY」（凱蒂貓 ）商標為著名商標在案（參見訴願附件六）。是以系爭商標以與原告著名商標「 HELLO KITTY」近似之圖形及相同之「KITTY」作為其系爭「酷小貓及圖 COOL KITTY」商標之主要部分申請註冊，其有欺罔消費大眾而意圖漁目混珠，剽竊原 告商譽之不法居心實昭然若揭，而於實際交易市場上，系爭商標之指定商品與據 以異議商標商品復屬同一或類似之商品組群，故有使一般相關事業及消費者對其 商品之品質、產製者等發生混淆誤認，誤以其為原告之相關企業或與原告有授權 代理關係而加以購買之虞彰彰明甚，是其顯有前揭商標法第三十七條第七款規定 之情事，依法亦應不得註冊。
四、系爭商標存在著極為明顯的抄襲意圖，既是抄襲，參加人必先知曉原告據以異議 之「HELLO KITTY」及「凱蒂貓」商標之存在且具著名性，若非著名商標，必不 致遭人抄襲，此徵諸過去台灣仿冒經驗當屬確論，益證原告的「HELLO KITTY」 及「凱蒂貓」在台灣業界及消費者間所具有的聲譽，是誠難謂被原告無以業界關 係或其他客觀事實而得知原告標章存在之可能，揆諸前揭商標法第三十七條第十 四款之立法意旨，並依經濟部（經訴字第○九一○六一一○三五○號訴願決定意 旨）及被告機關之多數實務見解，系爭「酷小貓及圖COOL KITTY」商標亦應不得 註冊，彰彰明顯。
五、系爭商標出於抄襲嚴重妨害商標秩序，顯已違反前揭商標法第三十七條第五款規 定。前揭商標法第三十七條第五款規定，商標圖樣妨害公共秩序或善良風俗者， 不得申請註冊。而本條款之適用，不應僅限於商標圖樣本身有妨害公序良俗的情 形為限，亦應包括申請商標的行為具有妨害公序良俗的情形，否則即不足以保障
商標秩序，反而意謂著商標法容許以妨害公序良俗的方法、手段、行為取得商標 專用權，竊取他人依法辛勤累積的商譽。襲用他人商標予以搶註，商標法應予禁 止，始能保障正當的商標秩序。又日本商標法第四條第一項第七款亦有相同於本 條款的規定，日本過去在實務上亦認為所謂的違反公序良俗是指商標圖樣本身， 並不包括申請商標的行為有違反公序良俗的情形。但日本近年法院實務見解已有 變更，認為冒用他人商標、冒用他人著作以申請商標註冊，係屬違反公序良俗， 應依日本商標法上揭條款不准其註冊。日本法院判決並指出，此類型案例重點在 於具有惡意，即明知是他人的商標，卻仍搶先註冊，即屬具有惡意，顯非商標法 所應保障之正當法益，應認為是違反公序良俗，應予禁止。（參見訴願附件七）六、原處分及訴願決定認為「KITTY」一字，本為具有小貓、人名等意之常見外文， 尚非原告所獨創，據以異議商標與系爭商標之圖形部分相較，整體構圖意匠或細 部描繪等均明顯有別，且另有外文「COOL」與「HELLO」之別，系爭商標尚有中 文「酷小貓」可資區辨云云，而以兩造商標非屬近似商標為由，分別為異議不成 立及訴願駁回之決定，惟查：「對商標經久慣常的使用，一樣會產生『主要部分 』，簡言之，商標之知名度越高，識別功能也越強，而且透過商標之經久慣常使 用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用，會使商標圖樣中之主要部分『變 多』也『變強』（因為整體印象既然已『耳熟能詳』，消費者慢慢地即會分化出 不同的其他簡稱或符號來指稱該商標，而且基於取名便利之心理傾向，通常自然 而然地會截取商標圖樣文字之一部為之）。其結果或許會使一些原本在圖樣設計 上不具有特殊識別印象之部分，在事後取得識別印象，變成商標之主要部分。」 、「越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，並無 法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久慣常使用有關。」 、「而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之『一體感』為社會大眾所充分認知 ，其結果會造成：『其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該 著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被 視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似』。」（ 參原告證三：鈞院九十年訴字第三四八號判決）。七、據以異議商標圖樣中之外文「KITTY」具有強大識別力： ㈠據以異議之註冊第五八六五七三號及八三六三二五號「HELLO KITTY及圖」商標 為極知名的商標，已詳如前述，茲再補充八十八年間麥當勞速食店推出「HELLO KITTY」玩偶促銷活動造成搶購風潮之相關報導資料（參原告證四），以證明據 以異議商標之知名度在當時正值最高峰，而系爭商標又係於不久後之八十九年十 二月二十九日申請註冊，則著名之據以異議商標有無前述「一些原本在圖樣設計 上不具有特殊識別印象之部分，在事後取得識別印象，變成商標之主要部分，並 因使用強度，而增強其識別力」的情形，即應詳加審酌。 ㈡據以異議商標雖由外文「HELLO KITTY」與貓圖形構成，惟一般消費者普遍以「 HELLO KITTY」或「KITTY」稱呼該貓圖形，此有原告於九十三年七月七日庭呈之 網際網路搜尋資料可證，其中在系爭商標八十九年十二月二十九日申請註冊日前 且以「KITTY」稱呼該貓圖形者有標題為「加菲貓的世界」、「小蓉的凱蒂貓世 界」（第五頁）、「凱蒂貓網路SOHO族」（第六頁）、「貓文共賞」（第七頁）
、「凱蒂貓ㄉ檔案」（第九頁）等，由此顯見，消費者已分化出以「KITTY」來 簡稱據以異議商標，且透過據以異議商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象 上所形成之識別作用，已使該商標圖樣中之「KITTY」的識別力變得極為強大。 縱然「KITTY」一字，本有小貓、人名之意，惟在台灣地區，「KITTY」一詞在社 會大眾間已形成據以異議商標之簡稱，當一般消費者接觸含有「KITTY」名詞的 貓圖形時，實易與據以異議商標產生聯想。
㈢系爭商標之文字部分雖為「COOL KITTY」、「酷小貓」，惟所謂「COOL」或「酷 」乃一習知習見的形容詞，對於許多事物，一般人經常以「COOL」或「酷」加以 形容，是該二文字識別力極為薄弱，不足做為區辨兩造商標之依據，「KITTY」 外文始為系爭商標之主要部分。原處分及訴願決定稱：兩造商標另有外文「COOL 」與「 HELLO」之別，系爭商標尚有中文「酷小貓」可資區辨云云，實不可採。 至於系爭商標貓臉圖形，雖與據以異議之註冊第八三六三二五號商標中之貓臉圖 形不盡相同，惟其頭部右側耳朵繫有蝴蝶結、眼睛以黑點表現等特徵，仍與該據 以異議商標相同。
㈣據以異議商標因經久慣常的使用，已使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所 充分認知，並以「KITTY」來簡稱據以異議商標中之貓圖形，「KITTY」一詞於社 會大眾之整體印象已「耳熟能詳」，該「KITTY」外文的識別力已變得相當強大 ，系爭商標既含有外文「KITTY」，且該外文「KITTY」又為其主要部分，雖另有 外文「COOL」及中文「酷小貓」，惟「COOL」及「酷」乃習知習見的形容詞，識 別力極為薄弱，已如前述，中文「小貓」又為外文「KITTY」之意譯，與外文 「KITTY」之差異性不大，是該中文「酷小貓」並不構成「可資辨識之顯著特徵 」，而系爭商標之卡通貓頭部圖形又與據以異議商標之貓圖形有部分特徵相似， 是以，衡酌「KITTY」一詞於社會大眾之整體印象已「耳熟能詳」，已成為據以 異議商標之代名詞，系爭商標又以相同之外文「KITTY」為其主要部分，且二商 標在整體設計精神及意匠上相彷彿，若准許系爭商標使用於同一或類似之商品， 將容易導致消費者誤認二商標為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企 業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，兩造商標應屬構成近似之商標。 ㈤鈞院九十年訴字第二六三七號判決亦肯認外文「KITTY」具有識別他我商標來源 之能力，而以涉案的二件商標均含有外文「KITTY」為由，認定該案被評定之註 冊第八六八０四二號「Kitty galant」與原告所有之註冊第一四三六六九、三一 三六八五號「HELLO KITTY及圖」商標構成近似，可供鈞院參酌。八、參加人援引現行商標法之規定，主張系爭商標不構成現行商標法所規定之不得註 冊事由，其法律見解實有違誤。按撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原 處分發布時之事實或法律狀態。查，本件商標異議事件，原告訴之聲明第一項為 請求撤銷原處分及訴願決定，乃屬撤銷訴訟性質，是就原處分及訴願決定是否合 法、應否撤銷部分，合應適用原處分時商標法，即九十一年五月二十九日修正公 布之商標法之規定，並非九十二年五月二十八日修正公布之現行商標法，參加人 對原告訴之聲明第一項部分之法律適用，顯有違誤。九、參加人列舉多件含有外文「KITTY」的商標，主張以該外文作為表彰商品或服務 來源之標誌者，非僅原告一人而已，消費者不會見「KITTY」即必與原告產生惟
一之連想，惟查：
㈠聯合式或組合性商標之一部分，已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案 者，固得認為該部分為弱勢部分，其識別力相對較弱，惟應在該等商標均使用於 同一或類似商品上時，較可能產生此現象，此有現行「『混淆誤認之虞』審查基 準」第5.1點（參原告證五）可供參考。蓋因消費族群之不同及消費者產生連想 的可能性較低等因素，二件商標之圖樣組成雖有部分相同，惟使用於不同商品或 服務時，消費者仍得以識別該等商品或服務之來源，而無減低該相同部分之他我 商品識別能力之虞。查參加人列舉之多件含有外文「KITTY」的商標中，與系爭 商標所指定使用之「衣服、襪子」商品屬同一或類似者，僅有註冊第七三二九七 ０號「BABY KITTY &Design」商標及第0000000號「French Kitty及圖」 商標等二件商標，且後者尚且遭異議在案（參原告證六）。縱使該二件商標確於 實際巿場上使用，惟其數量不多，應無減損據以異議商標之外文「KITTY」的識 別力之情形。
㈡參加人列舉之該等商標之存在是否在事實上已減損據以異議商標中之外文「 KITTY」對於消費者所產生的識別商品來源能力，應以實際交易巿場上確有使用 該等商標之商品或服務大量流通為前提要件，參加人提出之該等商標註冊資料， 僅證明其註冊情形，無從證明該等商標確實已使用於商品上並於實際巿場上行銷 ，而使消費者得以接觸該等商標，是參加人提出該等商標之註冊資料無從證明確 因該等商標之使用而使據以異議商標中之外文「KITTY」的識別力發生減損之情 形。
㈢衡酌據以異議商標之高知名度，及外文「KITTY」已因原告經久慣常的使用，而 使一般消費者充分認知該外文所代表者即為據以異議商標之事實，退萬步言之， 縱使該等商標確有使用於實際巿場上，亦不足以影響據以異議商標中之外文 「KITTY」的強大識別力。
十、參加人認為據以異議商標為極知名的商標，消費者對該商標圖樣應印象深刻，應 有相當的認識，如圖樣稍有不同，當可輕易予以辨識，不致有混淆誤認之情事發 生云云，惟查，參加人此項主張實與著名商標保護理論相違背，蓋當消費者見到 某一商標圖樣與其他知名商標相類似時，消費者極易連想起該知名商標，而誤認 二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。現行「『混淆誤認之虞』審 查基準」第5.6.2點亦規定：相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者， 則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。若參加人此項主張可採，則只要 其他商標圖樣稍與著名商標不同，即得註冊，豈不導致愈著名的商標，愈無需保 護。參加人之主張竟與著名商標保護理論相反，顯不足採。、參加人主張鈞院九十年訴字第二六三七號判決與本件案情不同，不能比附援引云 云，惟查鈞院九十年訴字第二六三七號判決亦肯認外文「KITTY」具有識別他我 商標來源之能力，而以涉案的二件商標均含有外文「KITTY」為由，認定該案被 評定之註冊第八六八０四二號「Kitty galant」與原告所有之註冊第一四三六六 九、第三一三六八五號「HELLO KITTY及圖」商標構成近似，足供鈞院參考。乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣有妨害公共秩序或善良風俗者，不得申請註冊，為前揭商標法第三十七 條第五款所明定。所謂「妨害公共秩序或善良風俗者」，係指商標圖樣本身有妨 害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言。又商標圖樣有無妨害公序良俗 ，應依申請註冊當時之社會環境，就圖樣之具體內容認定之。查本件系爭審定第 0000000號「酷小貓及圖COOL KITTY」商標圖樣係由中文「酷小貓」、外 文「COOL KITTY」及其貓臉圖形所組成，依一般社會通念與經驗觀察，其圖樣本 身並無妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念、公序良俗之情事，從而本件 系爭商標之申請註冊，自無前揭法條規定之適用。二、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、 「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人 先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、 業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為前揭商標法 第三十七條第七、十二、十四款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或 近似為前提要件。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施 以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一 項所明定。查本件系爭「酷小貓及圖COOL KITTY」商標係由中文「酷小貓」、外 文「COOL KITTY」及其卡通貓臉圖形所組成，與原告據以異議之註冊第五八六五 七三號「HELLO KITTY & DEVICE」、第八三六三二五號「HELLO KITTY+顏圖」等 商標圖樣相較，二者圖樣中之外文一為「COOL KITTY」、一為「HELLO KITTY 」 ，固均有相同之「KITTY」部份，惟「KITTY」一字，本為具有小貓、人名等意之 常見外文，尚非原告所獨創，復就其圖形部份，二者不論整體圖形、構圖意匠或 細部之鼻、口、鬍鬚、耳朵等均明顯有別，且系爭商標亦有中文「酷小貓」及外 文「cool」與「hello」之別，以資區辨，是就兩造商標整體圖樣，於異時異地 隔離觀察之際，應足資一般消費者區辨而不致產生混淆誤認之虞，自非屬構成近 似之商標，揆諸前揭說明，本件系爭商標應無前揭法條規定之適用。至原告所舉 案例，核其商標圖樣各不相同，且案情有別，尚難比附援引，執為本件有利於己 之論據，併予敘明。
丙、參加人主張之理由：
一、原告主張系爭商標與其所有極具知名之「HELLO KITTY」商標構成近似，有違審 定時商標法第三十七條第五、七、十二、十四款規定，即現行商標法第二十三條 第一項第十、十二、十三、十四款之規定，惟觀其主張實屬主觀、偏頗，析述如 后。
二、系爭商標與據以異議商標圖樣應不構成近似： ㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有 減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「相同或近似於他人同一或類似 商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，固為現行商標法第二十三條第一項第十二款及十三款所明文規定，惟 該二條款之適用必以二商標圖樣構成近似為前提要件，苟若二商標圖樣有明顯差 異，消費者足資分辨，則應無該二條款適用之餘地，合先陳明。查系爭「酷小貓 及圖COOL KITTY」商標係由中文「酷小貓」，英文「COOL KITTY」及一頭戴長耳
帽之微笑卡通貓臉圖形所組成，而原告據以異議之「HELLO KITTY & DEVICE」等 商標，係由英文「HELLO KITTY 」及一無嘴之貓頭圖形所構成，二者中文之有無 已有明顯的差異；就貓圖形部分為觀察，一為戴長耳帽之二條短鬚之微笑貓臉圖 形，一為短耳無嘴之三條長鬚貓頭圖，二者不論構圖意匠、細部造形、整體外觀 均截不同；再就外文部分觀之，一為「COOL KITTY」，一為「HELLO KITTY」， 「COOL」與「HELLO」差異顯然，雖皆有相同之「KITTY」，惟「KITTY」乃字典 可查得之普通單字，具有小貓、人名等意，並非原告所獨創，於多類商品中已存 在其他廠商註冊「KITTY」外文或包含「KITTY」之商標，茲列舉如后： ⒈註冊第二六八八八六號「偉菘kitty」，指定商品為電冰箱、冷氣機等。 ⒉註冊第六一四二０二號「比漾KITTY CLUB」，指定商品為傘、手杖、扇子。 ⒊註冊第六七八００五號「比特族Puppy & Kitty」，指定商品為雜誌。 ⒋註冊第七三二九七０號「BABY KITTY &Design」，指定商品為各種衣服。 ⒌註冊第七四四八二０號「BABY KITTY & Design」，指定商品為互動式光碟機。 ⒍註冊第八九八五二號「比特族Puppy & Kitty」，指定商品為各種書刊、雜誌之 出版、發行。
⒎註冊第九０六七六九號「皇家凱蒂ROYAL KITTY」，指定商品為貓砂。 ⒏註冊第九０六九九七號「皇家凱蒂ROYAL KITTY」，指定商品為動物用洗滌劑、 動物用化粧品。
⒐註冊第一三四一八七號「快樂貓HAPPY KITTY」，代理進出口服務等。 ⒑註冊第九二五四一六號「快樂貓HAPPY KITTY」，指定商品為汽、機車及其零組 件。
⒒註冊第九六０四五０號「Kitty Hawk及圖」，指定商品為眼鏡、雪鏡、風鏡、眼 鏡框等。
⒓註冊第0000000號「神氣貓可愛coly kitty及圖」，指定商品為事務用紙 、圖畫紙、面紙等。
⒔註冊第0000000號「神氣貓可愛coly kitty及圖」，指定商品為書包、皮 包、腰包等。
⒕註冊第0000000號「French Kitty及圖」，指定商品為男女服裝、童裝、 休閒服等。
㈡由前述註冊商標可徵，以外文「KITTY」作為表彰商品或服務來源之標誌者，比 比皆是，非僅異議人一人而已，消費者不會見「KITTY」即必與異議人產生惟一 之連想，且誠如原告所言，據以異議的「HELLO KITTY及圖」商標為極知名的商 標，消費者對該商標圖樣應印象深刻，應有相當的認識，如圖樣稍有不同，當可 輕易予以辨識，不致有混淆誤認之情事發生。是參加人之「酷小貓COOL KITTY 及圖」商標與原告之「HOLLO KITTY及圖」商標，整體圖樣不論細加比對或於異 時異地隔離觀察，皆差異顯然，應足資一般消費者予以區辨而不致產生混淆誤認 ，二者非屬近似之商標實毋庸置疑！
三、鈞院九十年訴字第二六三七號判決與本件案情不同，應不能比附援引。原告以鈞 院九十年訴字第二六三七號判決認定「Kitty galant」與「HELLO KITTY」二者 尚難謂非屬構成近似之商標，進而主張系爭商標亦應與據異議之商標構成近似；
惟觀鈞院九十年訴字第二六三七號判決所認定之註冊第八六八０四二號「Kitty galant」商標，僅係由單純之外文所構成之純文字商標，而系爭商標除英文「 COOL KITTY」外，尚有中文「酷小貓」及一頭戴長耳帽之微笑貓臉圖，二商標圖 樣截然不同，消費者應可輕易加以辨識，不能因「Kitty galant」被認定與 「HOLLO KITTY」構成近似，即當然推論「酷小貓COOL KITTY及圖」與「 HOLLO KITTY」構成近似。況「KITTY」為普通常見之英文單字，已有多家廠商獲 准商標註冊，商品行銷市面，並未引起消費者之混淆誤認，是原告之主張純屬一 廂情願之說詞，不足採信。
四、系爭商標並無妨害公共秩序或善良風俗。按法條之適用，必須以法律明文規定者 為限，不能漫無限制自我擴張解釋，此乃法律適用之大原則。按商標法第二十三 條第一項第十款規定：商標有「妨害公共秩序或善良風俗者」不得申請註冊，係 指「商標本身」有妨害國家社會一般利益或社會一般道德觀念者而言，並不涉及 申請人的行為，此觀諸法條之規定自明。就系爭商標圖樣觀之，「酷小貓」、「 COOL KITTY」及一頭戴長耳帽之貓臉圖，其圖樣本身並無妨害公序良俗之情事， 自無前揭法條之適用，原告不查，濫引日本案例，擴張解釋、曲解法意，所為主 張實不足以採信。
五、綜上所陳，系爭商標與據以異議商標固均包含有外文「KITTY」乙字，惟「KITTY 」乃一普遍常見之英文單字，有小貓及人名之意，已有諸多廠商將之做為商標的 一部分並獲准註冊，消費者一見「KITTY」並不會與原告產生惟一之連想，且如 原告所言，據以異議之「HELLO KITTY及圖」商標為極知名的商標，消費者對該 圖樣應印象深刻，應有相當的認識，如圖樣稍有不同，當可輕易加以區辨，應不 致造成消費者之混淆誤認。而雖有「Kitty galant」曾經認定與「HOLLOW KITTY 及圖」商標構成近似之前案，然該「Kitty galant」商標係純文字商標與系爭商 標之由中文「酷小貓」、英文「COOL KITTY」及一頭戴長耳帽之貓臉圖，二者圖 樣截然不同，實不能予以比附援引。職是，系爭商標與據以異議商標不論通體隔 離觀察或細加比對，二者中文之有無、構圖意匠皆炯然不同，已足致消費者輕易 分辨，應無造成混淆誤認之情事，而此商標本身亦無妨害公共秩序或善良風俗之 情事，被告所為異議不成立之處分自屬適法，應予維持。 理 由
一、按商標圖樣「妨害公共秩序或善良風俗者」，或「相同或近似於他人著名之商標 或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，或「相同或近似於他人同一商品或類似商 品之註冊商標者」，或「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標 ，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標 存在者」，均不得申請註冊，固為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第五款 、第七款、第十二款及第十四款所明定。惟其中第七款、第十二款及第十四款之 適用，係以二造商標圖樣構成相同或近似為前提，而衡酌兩商標是否近似，以具 有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判 斷之。復為同法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方 面有一近似者，始為近似之商標。所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、 字形、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應
以連貫唱呼為標準；觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。 故衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識 經驗之商品購買人，施以普通之注意，就二商標圖樣異時異地隔離及通體觀察以 為斷。
二、被告以本件系爭審定第0000000號「酷小貓及圖COOL KITTY」商標圖樣係 由中文「酷小貓」、外文「COOL KITTY」及其貓臉圖形所組成，依一般社會經驗 及通念觀之，其圖樣本身並無妨害國家社會一般利益、道德觀念及公序良俗，故 系爭商標應無違反前揭商標法第三十七條第五款規定；另系爭商標圖樣係由中文 「酷小貓」、外文「COOL KITTY」及其貓臉圖形所組成，而據以異議註冊第五八 六五七三「HELLO KITTY＆DEVICE」、第八三六三二五號「HELLO KITTY＋顏圖」 等商標圖樣相較，二者圖樣中之外文一為「COOL KITTY」，一為「HELLO KITTY 」，二者固均有「KITTY」部份，惟「KITTY」一字，本為具有小貓、人名等意之 常見外文，尚非訴願人所獨創，復就其圖形部份，二者不論整體圖形、構圖意匠 或細部之鼻、口、鬍鬚、耳朵等均明顯有別，且系爭商標亦有中文「酷小貓」以 資區辨，是兩造商標整體圖樣，異時異地隔離整體觀之，一般消費者應不致於產 生混淆誤認之虞，非屬近似商標，故系爭商標應無違反前揭商標法第三十七條第 七款、第十二款及第十四款規定等理由，乃為異議不成立之處分。原告不服，循 序提起訴願及行政訴訟，主張前揭商標法第三十七條第五款所稱之商標圖樣妨害 公共秩序或善良風俗，不應僅限於商標圖樣本身有妨害公序良俗情形，應包括申 請商標之行為具有妨害公序良俗之情形，否則不足以保障商標秩序；另系爭商標 與據以異議商標圖樣均有相同之「KITTY」部份，應屬近似商標，復均指定使用 於同一或類似商品或服務；又原告所有之「HELLO KITTY」（凱蒂貓）商標於系 爭商標申請時早已於台灣境內成為著名商標；又參加人在知悉據以異議諸商標下 ，明顯抄襲據以異議商標圖樣，是系爭商標應有違前揭商標法第三十七條第五款 、第七款、第十二款及第十四款規定云云。
三、本院查：
㈠前揭商標法第三十七條第五款所稱之商標圖樣妨害公共秩序或善良風俗，應指商 標圖樣本身有妨害公序良俗之情形，此觀該法條文義自明。系爭「酷小貓及圖 COOL KITTY」商標圖樣係由中文「酷小貓」、外文「COOL KIT TY」及其貓臉圖 形所組成，依一般社會通念觀之，該等圖樣本身並無妨害國家社會之一般利益、 公序良俗及共同之道德觀念，故系爭商標應無違反前揭商標法第三十七條第五款 之規定。
㈡系爭商標圖樣與據以異議註冊第五八六五七三「HELLO KITTY＆DEVICE」商標及 註冊第八三六三二五號「HELLO KITTY＋顏圖」等商標圖樣相較，二者固均有外 文「KITTY」部份，然「KITTY」一字，乃具有小貓、人名等意之常見外文，尚非 原告所獨創，不具創造性，其識別力本非強勢，且國內於多類商品中已存在許多 其他廠商註冊含有「KITTY」之商標圖樣（見本院卷第一五八至一六○頁），一 般消費者不會一見到「KITTY」即必與據以異議商標產生唯一之連想，如搭配其 他顯著之文字、圖形，即足以區隔辨識。茲二造商標圖樣上尚有外文「COOL」與 「HELLO」之別；又就其圖形部份，二造不論整體圖形、構圖意匠或細部描繪等
均明顯有別，各具特色，且系爭商標尚有據以異議諸商標所無之中文「酷小貓」 可資區辨，是兩造商標於異時異地隔離整體觀之，其外觀並非相同或近似。觀念 上僅係抽象的「貓」意義相同，其具體「貓」意義，一為「酷小貓」，一為「 HELLO KITTY」，仍非相同或近似，而抽象觀念的「貓」乃常見習知的動物，其 識別力本非強勢，究難僅因兩造商標均有貓之含義即認其近似，故二者之整體觀 念亦非相同或近似。至於其讀音於連貫唱呼之際，一為「酷小貓COOL KITTY」， 一為「HELLO KITTY」，仍非相同或近似。故一般消費者對於兩造商標應不致產 生混淆誤認之虞，非屬近似，系爭商標自無違反前揭商標法第三十七條第七款、 第十二款及第十四款之規定。至原告所舉案例，核其商標圖樣各不相同，且案情 有別，尚難比附援引，執為本件有利於己之論據。四、綜上所述，本件被告機關認系爭商標無違反前揭商標法第三十七條第五款、第七 款、第十二款及十四款規定，而為異議不成立之處分，認事用法並無不合，訴願 決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤 銷訴願決定及原處分，並命被告應為異議成立，撤銷系爭商標註冊之處分，為無 理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響 ，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日 臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都 法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日 書記官 呂美玲
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