臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二○七九號
原 告 佑爾康國際有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 舒迪歐國際有限公司
代 表 人 乙○○
右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月十七日經訴字第
０九二０六二０四六一０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參
加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十八年十一月十五日以「液相勻化及圖」商 標（如附圖一，下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所 定商品及服務分類表第二十九類獸乳、乳粉、乳水、奶油、鮮奶、生乳、羊乳、 奶水、煉奶、煉乳、乳酪、乾酪、椰漿、凝乳、奶昔、奶粉、牛奶粉、羊奶粉、 酵母乳、羊奶精、羊奶片、椰漿粉、牛乳片、蜜豆奶、酸乳酪、調味乳、果汁、 牛奶、草莓牛奶、咖啡牛乳、杏仁牛奶、果汁奶粉、咖啡奶粉、奶油酪乳、酪乳 、酪粉、蔬菜奶精、奶昔濃縮粉、凝態發酵乳、奶油、鮮奶油、人造奶油、奶粉 片（錠）、優酪乳（錠）商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第九三四三 五二號商標，嗣參加人台灣舒迪歐國際有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第 三十七條第十款之規定，對之申請評定，經被告審查，以九十一年九月二十三日 中台評字第九一○二三○號商標評定書為申請成立，系爭商標之註冊應為無效之 處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。 ㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明及陳述。三、兩造之爭點：
系爭商標上之文字是否為其所使用商品之說明？甲、原告主張之理由：
一、按商標圖樣上之「文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係申請註冊商標使 用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」不得申請註冊。為前揭商 標法第三十七條第十款所明定。而所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖 形、記號、顏色組或或其聯合式，依社會「一般通念」如為商品本身之說明，或
與商品本身之說明有密切關連者，即有該款不得申請註冊之適用。惟該條款係以 該商標在申請註冊當時，是否有違反該條款之規定為論究要點，而非以該商標之 事後使用狀況來執為以該條款被撤銷之所據。又同條款款後段，則明白的指出， 有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。亦即一商標圖樣在經專 用權人之使用及透過各種傳播媒體之宣傳促銷廣告行為之後，而已被消費者認同 為申請人營業上商品的識別標識者，就無該款前段之適用。二、被告機關主要認定系爭商標評定成立之理由，乃係以原告自己於網站上所載：「 ．．．佑爾康奶粉是以「液相勻化」的技術製造。其餘的品牌多是以粉狀混合的 技術所製造而成。」「『液相勻化』（Liquid Mix）與一般粉狀混合（Dry Mix ）之比較，『液相勻化』係指在鮮奶液態狀時先將各種營養劑調配溶解後，在液 狀態之下，再噴霧乾燥而成」等語，再佐以食品加工學及食品科技辭典皆有出現 「液相」、「均勻化」等字樣，而認定本件系爭商標之「液相勻化」係指用商品 奶粉等商品之製造技術之相關說明，而認定系爭商標有前揭商標法第三十七條十 款之適用，而撤銷本件系爭商標之註冊。本件被告機關係以原告自己在網站之宣 傳說明，來作為認定系爭商標違反前揭條規定之主要依據。惟查，原告在網站上 之宣傳說明系在本件系爭商標註冊之後所為，顯與前揭商標法第三十七條第十款 所規之註冊當時或之前是否為商品之相關說明無涉。本件系爭商標圖樣中之「液 相勻化」暫且不論是否如被告機關所認定的為一奶粉之製造技術，本件原告在網 站所作之宣傳說明不論妥適或不適當，而有令人有不同之遐想或連想，其皆是本 件系爭商標註冊後使用之問題，與本件系爭商標在申請當時無關。本件系爭商標 是否違反商標法之規定，應是以註冊當時之標準來論斷，而非以事後之使用狀態 來論究。況被告機關以原告將系爭商標註冊後之使用態樣，來追訴本件系爭商標 於註冊當時之適法性，認系爭商標有違前揭商標法第三十七條第十款規定，而來 撤銷系爭商標之註冊。被告機關此種追溯行為，明顯與「法律不溯既往」之基本 原則有違。
三、系爭商標之圖樣，係在一墨色橢圓形二側設有逐漸的弧框線條之圖形，並在橢圓 形中置設反白且連續排列的中文「液相勻化」四字組合而成，故審究系爭商標有 無違反首揭法條規定時，自應就整個圖樣來作審核，而不是將圖樣加以拆解、分 隔後，再以被拆解、分隔後的部份圖樣各別來作判別，被告機關認定「液相」及 「均勻化」已見於引證的食品科技辭典上，惟在引證之食品科技辭典，雖然可看 到「液相」、「均勻化」及「均質化」三個名詞，但並沒有看到整體的「液相勻 化」四字組合的名詞，被告機關並沒有就整體性之「液相勻化」來作審理，卻加 以拆解分離為「液相」及「勻化」二個名詞，再就分割後的該二名詞進行審理， 進而判定系爭商標圖樣分割後的「液相」及「勻化」已見於引證資料中，令人有 與指定使用商品相關聯之概念，而判定系爭商標之圖樣有道反首揭法條規定之情 事，然而系爭商標係由中文「液相勻化」及一「橢圓形二側有逐漸擴散之弧框」 之圖形組合而成，且中文並係以反白方式嵌設於圖形中的墨色橢圓形中，而予人 一整體性設計之商標圖樣，且中文「液相勻化」四字並係為一連續性的橫式排列 ，被告機關在審理本案時，怎可不就系爭商標中文及圖形整體性之設計意匠加以 論就，另外系爭商標圖樣之中文「液相勻化」又係為單一的組合文字，而非二個
分隔的名詞所尚成，故被告機關將系爭商標圖樣分割後，各別論述之審理依據實 難以讓原告認同接受。
四、在原告提起訴願後，訴願機關以系爭商標檢送全省各地之商標廣告看板及台北地 下鐵皮告燈箱照片、廣告傳單正本、九十年八月廣告合約、九十一年七月一日發 票影本等資料，在實際使用日期不明，廣告傳單無商標圖樣之標示，或廣告合約 及發票之日期晚於系爭商標之申請日，均不足以認定原告使用「液相勻化」作為 商標，且已為相關消費者所認知而具識別性，自無前揭商標法第五條第二項規定 之適用，就此，訴願機關觀閱廣告宣傳單時嫌有疏忽，如原告附件四所示，於其 上可清楚的看出系爭商標之整體圖樣，怎會沒有系爭商標圖樣之標示，而全省各 地及台北地下鐵廣告燈箱的照片上，則明顯的揭示拍攝日期其為西元二００一年 八月三日，此一日期與廣告合約的日期九十年八月相符，故可以推定該等廣告照 片之實際使用日期，最慢係在九十年八月間即有廣告看板，雖然看板的日期較系 爭商標申請日為晚，但不能否認此廣告日期較參加人提出評定的日期為早，又以 正常公司之作業型態，在進行標示商標之產品廣告時，不可能在商標尚未核准註 冊就草率為之，以免商標未被核准導致數百萬元廣告費用無謂的浪費，且商標申 請未經核准前，一般公司也不敢先行使用，避免侵犯到他人的商標專用權，故原 告在商標核准後，即已廣為數發廣告宣傳單，並再耗費數百萬元進行看板廣告， 實為一正常的作業型態，而在該等促銷廣告之進行下，自然已被相關消費者認知 具有識別性，再者，原告雖然在網站上有將「液相勻化」說明為製造的技術，但 此一說明皆係在系爭商標取得專用權及廣告看板公開日期之後，亦即原告在申請 及廣告之前並未將此一說明詞公開於市，即使事後有所公開，但僅係用以加深消 費者對系爭商標的印象，而非一早先公開的說明，故原告在網站上之說明，並不 能證明系爭商標有違反首揭法條規定之情事。
五、在被告機關中台評字第八六０一三一號商標評定審（參原告附件五）中，被評定 商標之圖樣係為「美源MAXTONE」，而該申請人即係以該商標圖樣的外文「 MAXTONE」係由「MAX」及「TONE」組成，而解程為「最大音調」之意，並據而執 為提起評定之依據，而被告機關指出在字典上並無「MAXTONE」此字，並非直接 而明顯的表示弦樂器、管樂器等商品本身有密切關聯之說明文字，況該圖樣並有 一卡通兔置於其中，整體觀之極具商標型態，而認定被評定商標沒有當時商標法 第三十七條第一項第十款之適用。而本件系爭商標圖樣係由中文「液相勻化」及 一「橢圓形二側設以逐漸擴散弧框」之圖形組成，同時，中文「液相勺化」並係 以反白且連續性橫式排列方式置於圖形中的橢圓形中間，而結合為一體不可分割 之整體性圖樣，使整體予人印象備具有商標型態，則在引證的食品科技辭典及中 文辭典上有並未見到整體的「液相勺化」名詞之下，系爭商標與該評定書被評定 商標顯為一相同型態，在有前案可稽，系爭商標顯然也沒有違反首揭法條。六、另外，如指定於洗衣粉商品的註冊第四一三二八八、九二九八００號「一匙靈」 商標，使用於包裝飲用水的註冊第四三八三八一號「鈣水」、第七一七四五號「 鈣旺」、第八六八八三二號「鈣優」商標，使用於冰棒、冰淇淋商品的註冊第九 三二二０六「冰工場」商標，及使用於麵條商品的註冊第九九一四二號「麵工場 」商標，該等商標之文字皆與指定使用商品有關，但其能獲准註冊，顯然並非僅
有關聯即不能註冊，而是應審究整個商標之設計型態，及有無直接而明顯的說明 文字，在「液相勻化」為原告所創用之整體性名詞，且又非業界通用之名詞下， 系爭商標自無違反首揭法條規定。
七、前揭商標法第三十七條第十款中所謂之「商品說明」，係指商標圖樣之文字、圖 形、記號或聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明 有密切關連者，即不得申請註冊。又「商品之說明」不以一般製造，經銷該項商 品者所共同使用為必要。核查，上開條款所謂之「商品說明」固不以一般製造， 經銷該商品者所共同使用之必要，但仍須以「一般通念」以及考量還有其他相關 同業有多少人在使用，為該條款論斷之主要依據，而非被告機關自己主觀的看法 為主。 次查，本件系爭商標之「液相勻化」除了原告在當商標使用，而本件參 加人乃係原告之離職員工所依之公司，且盜用本件系爭商標「液相勻化」之仿冒 者，不能視為相關業者之使用，除此之外並無其他相關業者在使用「液相勻化」 作為商標，而上開條款雖不以相關業者共同使用為限，但仍須以一般通念及參考 是否還有其他相關業者已有使用之客觀條件。被告機關以原告自己使用「液相勻 化」商標態樣據為評決本件系爭商標之主要依據，被告機關之認事顯是以偏概全 ，偏頗之見，至為灼然。
八、被告機關又引證食品加工學及食品科技辭典，並指稱該等引證中已有「液相」、 「均勻化」等名詞，而來認定本件系爭商標之「液相勻化」係奶粉類商品之製造 技術之說明。被告機關將引證者「液相」、「均勻化」之名詞出現，即以斷章取 義方式將二名詞強制聯結，再簡化，而後再穿鑿附會一番，而強指本件系爭商標 中之「液相勻化」為奶粉類商品之製造技術。原告對於被告機關為了撤銷本件系 爭商標，所採取之斷章取義、簡化、附會等無所不用其極之作法，實感汗顏，被 告機關自己在評定書理由（四）第３頁最後一行業已自認「液相勻化」非為業界 所通用之名稱，為何又認為「液相勻化」為奶粉類商品之製造技術，實矛盾至極 ，令人可笑。如依被告機關之認事方式，則「統一」可否解釋成「一種將多種食 材「統」合「一」起之食品合成技術」，而「味全」是否解釋成「將各種食品「 味」道「全」部集合之食品味道加工技術」。如被告機關所認事之方式，那「統 一」與「味全」也應予以撤銷其註冊，故被告機關之認事方式原告實不敢苟同。乙、被告主張之理由：
一、「凡商標圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商 標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」，不得申請註冊。 為本件商標註冊時商標法第三十七條第十款所明定。所謂「商品之說明」，係指 商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說 明或與商品本身之說明有密切關連者，即不得申請註冊。不以一般製造、經銷該 項商品者所共同使用為必要。
二、查本件系爭註冊第九三四三五二號「液相勻化及圖」商標圖樣上之中文「液相勻 化」，依原告於網站上所載：「．．．佑爾康奶粉是以『液相勻化』的技術製造 。其餘的品牌多是以粉狀混合的技術所製造而成。」、「『液相勻化』（ Liquid Mix）與一般粉狀混合（Dry Mix）之比較，『液相勻化』係指在鮮奶液 態狀態時先將各種營養 素調配溶解後，在液態狀態之下，再噴霧乾燥而成」等
語，「液相勻化」係指於液態狀態下調配相關營養素，經均質化後，噴霧乾燥而 成之技術。此有參加人檢送之原告於網站上刊登之資料、食品加工學及食品科技 辭典節錄等證據資料影本附卷可稽。從而原告以中文「液相勻化」作為系爭商標 圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於奶粉等商品，依社會一般通念，自為表 示該等商品製造技術之相關說明，而與商品本身之說明有密切關連，應有首揭法 條規定之適用。
三、至原告主張「液相勻化」四字係其首先創設使用，非為業界所通用之名詞，而食 品製造書籍上也無整體之「液相勻化」，且系爭商標經其長期的使用，業經消費 者認定為原告經營產品之標誌等節，經核「液相」、「均勻化」等名詞均可見於 食品科技辭典，是「液相勻化」四字縱非業界通用名稱，然以之指定使用於奶粉 等商品，「液相」、「勻化」等概念仍予人與指定商品相關之食品加工技術產生 聯想，此由原告於網站上將「液相勻化」（Liquid Mix）與粉狀混合（Dry Mix ）之製造過程作比較至明。又原告雖於台北地下鐵等地有懸掛廣告看版之事實， 惟該等資料之日期晚於系爭商標之申請註冊日，尚不足認定系爭商標在交易上已 成為註冊人營業上商品之識別標識，併予敘明。 理 由
一、按凡商標圖樣上之「文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊 商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」不得申請註冊， 為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十款所明定。所謂「商品之說明」係指商 標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為商品 本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即有該款不得申請註冊之適用。二、查被告以本件系爭註冊第九三四三五二號「液相勻化及圖」商標圖樣係由黑白相 間多環橢圓形為襯底，於內環中間嵌入反白字中文「液相勻化」所組成，其中文 「液相勻化」一詞，由參加人於網站上所下載原告登錄之網站上內容可知，「液 相勻化」係指於鮮奶液態狀態下調配各種相關營養素，經均質化後，噴霧乾燥而 成之技術，且「液相」、「均勻化」等名詞均可見於食品科技辭典中，故原告以 中文「液相勻化」作為商標圖樣主要部分之一指定使用於奶粉等商品申請註冊， 客觀上易使消費者產生該等商品係經由「液相」、「勻化」等食品加工技術製程 之聯想，自係表示所指定使用商品有關製造技術之說明文字，系爭商標之申請註 冊應有前揭法條規定之適用。另由原告檢送之全省各地之商標廣告看板及台北地 下鐵廣告燈箱等照片觀之，雖有懸掛廣告看版之事實，惟該等資料之實際使用日 期不明，尚難認系爭商標在交易上已成為原告營業上商品之識別標識，乃為申請 成立，系爭商標之註冊應為無效之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟， 主張系爭商標之圖樣不但係由中文及圖形所組成，且其上中文更是原告首先創用 之名詞，而在食品科技辭典上亦不見「液相勻化」之名詞，被告機關竟以分割的 名詞執為系爭商標有商品說明之依據，嫌有欠妥，且原告登錄在網站之資料縱有 將「液相勻化」說明成一種製造技術，但此係於公告註冊取得專用權後所為，同 時，並持續廣泛散發傳單及配合台北車站地下道及全國各地的廣告看板作宣傳促 銷，在長期耗費數百萬元廣告費用之下，已為相關消費者所知悉，而有前揭商標 法第五條第二項規定之適用云云。
三、本院查：
㈠系爭「液相勻化及圖」商標圖樣係由黑白相間多環橢圓形為襯底，於內環中間嵌 入反白字中文「液相勻化」所組成，該中文「液相勻化」一詞，構成系爭商標之 主要部分。依參加人所提出原告於網站上登錄關於「液相勻化」技術之解釋，係 載：「．．．佑爾康奶粉是以『液相勻化』的技術製造，其餘的品牌多是以粉狀 混合的技術所製造而成。」、「『液相勻化』 (Liquid Mix)與一般粉狀混合 (Dr y Mix)之比較，『液相勻化』係指在鮮奶液態狀態時先將各種營養素調配溶 解後，在液態狀態之下，再噴霧乾燥而成」等語（見原處分卷第二十三、二十 四頁），可知原告係將「液相勻化」 (Liquid Mix)與粉狀混合 (Dry Mix)之製 造過程作比較甚明，而「液相勻化」係指於液態狀態下調配相關營養素，經「均 質化」後，噴霧乾燥而成之食品加工技術，此為原告所不否認。次查，「液相」 、「均勻化」或「均質化」等字詞及其定義均已見於食品科技辭典中，液相（ Liquid Phase）意指液體狀態，均勻化（homogenization）則為有關乳化液內粒 子變小均勻之用語，凡此有參加人檢送之原告於網站上刊登之資料影本、富林出 版社於八十三年十二月出版之食品科技辭典一書第七一Ｏ、八四八頁及八十年九 月出版之食品加工學加工篇一書第二二Ｏ頁附原處分卷足憑（另有整本書兩冊外 放）。從而原告以中文「液相勻化」作為系爭商標圖樣之主要部分申請註冊，指 定使用於奶粉等商品，依社會一般通念，自為表示該等商品製造技術之相關說明 ，而與商品本身之說明有密切關連。至原告主張「液相勻化」四字係其首先創設 使用，非為業界所通用之名詞，而食品製造書籍上也無整體之「液相勻化」云云 ，經核「液相」、「均勻化」等字詞均可見於食品科技辭典或食品加工學參考書 ，乃與奶粉製造過程有關之技術用語，本具有說明性，故「液相勻化」四字縱非 業界通常用語，然以既有定義之二字詞合併作為商標指定使用於奶粉等商品，「 液相」、「勻化」等概念仍不免使人與其所指定商品相關之食品加工技術產生聯 想，此由原告於網站上將「液相勻化」（Liquid Mix）與粉狀混合（Dry Mix） 之製造過程作比較至明。被告認系爭商標上之文字係表示其所使用商品之說明， 核無不合。
㈡原告雖先後提出廣告看板照片、廣告傳單正本（實為商品包裝紙）、九十年八月 一日廣告合約及九十一年七月一日統一發票影本等資料，主張系爭商標經其長期 使用，業經消費者認定為具識別性之標誌云云。惟查前述廣告看板照片所揭露之 拍攝日期係二○○一年七月二十五日、二○○一年八月三日或二○○一年八月五 日（見原處分卷第第四十九至五十四頁），均晚於系爭商標之申請註冊日；廣告 傳單正本（實為商品包裝紙）上未標示日期，僅記載：「有效日期及製造日期標 示於罐底」（見訴願卷第二十頁），因無該罐裝實物可資檢視，而不知其實際使 用日期；廣告合約及發票之日期（見訴願卷第二十一、二十二頁）亦均晚於系爭 商標之申請日，均不足以證明原告於系爭商標申請註冊日八十八年十一月十五日 之前，有使用「液相勻化」作為商標，且已為相關消費者所認知而具識別性，自 無其註冊時商標法第五條第二項規定之適用。故原告所訴，不足採信。至原告所 舉中台評字第八六Ｏ一三一號商標評定書及商標公告所揭諸商標圖樣等資料，核 與本件商標圖樣有別，案情不同，殊難執為本件系爭商標應准註冊之有利論據，
併予指明。
四、綜上所述，被告以系爭商標之申請註冊有違首揭法條之規定，所為申請評定成立 ，系爭商標之註冊應為無效之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦 無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處 分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日 臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 吳東都 法 官 林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日 書記官 呂美玲
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