臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一五二七號
原 告 震昌工程股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 乙○○
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 許虞哲（局長）
訴訟代理人 丙○○兼送達
丁○○
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年二月十一日台財訴字第
○九二一三五一○四五號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國八十二年十二月間購進土方工程等，金額新台幣（下同）九、七六一 、五○○元，涉嫌未依規定取得合法憑證，而取得虛設行號荃翔工程有限公司（ 下稱荃翔公司）所開立之發票作為進項憑證，並持憑申報扣抵銷項稅額，案經宜 蘭縣財稅警聯合查緝執行小組據台北市稅捐稽徵處通報資料於八十三年三月二十 四日查獲，經移由宜蘭縣稅捐稽徵處審理認違章成立，乃就其不得扣抵而申報扣 抵銷項稅額部分，核定追繳已扣抵之營業稅額四八八、○七五元，並按所漏稅額 科處三倍之罰鍰計一、四六四、二○○元。原告不服，申經復查，宜蘭縣稅捐稽 徵處以八十六年八月二日宜稅法字第二九三九八號復查決定書核減罰鍰為六九八 、○七五元。原告仍不服，提起訴願，經台灣省政府以八十七年三月十三日八七 府訴三字第一四八二七八號決定書駁回。原告不服，提起再訴願，經遭再訴願決 定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈復查決定不利原告部分及再訴願決定、訴願決定均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告於八十二年十二月間所購進之土方工程，是否未合法取得憑證 及虛報進項稅額，而應依稅捐稽徵法第四十四條及行為時營業稅法第五十五條第 五款規定處以罰鍰？
㈠原告主張之理由：
⒈最高行政法院八十五年度判字第二六六號判決有「廠商若確有進貨事實，而又 不知所取得的統一發票出自虛設行號，這種情形與虛報進項稅額自不相同，稽
徵機關不宜輕率認定廠商有漏稅事實。」查本案原告確有進貨事實，為被告所 不爭執，則原告如何有虛報進項稅額並因而有逃漏稅之情形，自應先查明認定 。原告八十二年十二月向荃翔公司購進土方工程等計開立九、七六一、五○○ 元發票，作為進項憑證，持憑證申報扣抵銷項稅額。原告八十二年十二月支付 七、二七八、○九五元，八十三年支付二、九七一、四八○元，並以合作金庫 甲存支票及台灣中小企銀匯款單直接轉入荃翔公司，亦為被告所不爭之事實。 再訴願決定認原告有進貨事實，而取得非實際交易對象荃翔公司，所開立之統 一發票，充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額。然荃翔公司給予土方工程等計九 、七六一、五○○元發票（有進貨之事實），原告給予工程款直接轉入荃翔公 司帳戶計一○、二四九、五七五元（含營業稅四八八、○七五元），依據最高 行政法院三十六年度判字第十六號判例「當事人主張事實，應負舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」 原告給付龐大工程款計一○、二四九、五七五元給付荃翔公司，有合作金庫甲 存支票及台灣中小企銀匯款單為憑，被告如認為原告自荃翔公司購進土方工程 為非實際交易對象，則給付荃翔公司工程款計一○、二四九、五七五元係作何 用途，依上開判例，被告應負舉證責任，說明原告給付工程款之實際交易對象 及原告為何給付荃翔公司工程款，否則不能認其主張之事實為真實。另外，荃 翔公司給予土方工程等，原告給予貨款，使用之發票亦為被告所印製，一手交 錢，一手交貨，時下交易都是如此，本案買賣行為被告認為非法，實不合理。 ⒉借款之償還，必先清償罰鍰，次利息，再次為本金，本案八十二年開立發票計 一○、二四九、五七五元，八十二年度支付七、二七八、○九五元，八十三年 三月前支付七六六、四八○元，八十三年四月支付二、二○五、○○○元，八 十二年度開立發票，營業稅必須於八十三年一月十五日前繳清，並辦理營業稅 繳清申報，因此支付款項，必先清償營業稅，次清償貨款，況且依據稅捐稽徵 法第六條規定「稅捐之徵收，優先於普通債權」，八十二年度支付之貨款七、 二七八、○九五元，內有四八八、○七五元是支付營業稅，同一法定行為八十 三年三月二十四日前合法，以後不合法，實不合理。 ⒊原告公司承包台北縣汐止鎮天池等工程，關於土方、粉刷、化糞池等工程由荃 翔公司分包，被告核定有進貨之事實。依據財政部八十四年三月二十四日台財 稅第八四一六一四○三八號函規定「營業人有進貨事實而取得虛設行號開立之 發票申報扣扺銷項稅額，如該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營 業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳，不再處漏稅罰。」荃翔公司承包 原告工程，工程款計一○、二四九、五七五元，原告以合作金庫甲存支票及台 灣中小企銀匯款單支付全部工程款計一○、二四九、五七五元，抬頭為荃翔公 司為收款人，依上開函釋規定，原告不只支付進項稅額於實際銷貨之營業人即 荃翔公司，而且支付全部工程款一○、二四九、五七五元於荃翔公司為收款人 ，理當不再處漏稅罰。依據民法承攬規定，定作人之效力為報酬給付之義務， 只要承攬人完成工程，定作人給付報酬，並不負荃翔公司是不是虛設行號，其 取得進項可扣扺稅額，是不是亦為虛設行號之義務。 ⒋原告基於承包營建工程業務需要，依採購業務正常流程，尋找土方等工程供應
商，依荃翔公司提供之公司執照、營利事業登記證及業績說明，均是確認荃翔 公司有相關營業項目及履約能力，且土方工程向為政府建管單位列管項目之一 ，其時建管單位且要求須有所謂合法棄土場證明，始能報准開工。原告關於廠 商之選擇，當無輕率之可能，以上所述有荃翔公司八十二年十二月提供之經濟 部公司執照記載所營事業、營利事業登記證所載營業項目，以及原告與荃翔公 司於簽立之工程承攬合約書地下室挖運回填土方工程補充說明三、施工要求２ 有關土方運棄地點須符合政府單位之作業要求。被告以嗣後荃翔公司有販賣發 票牟利之行為，即排除荃翔公司為原告實際交易相對，轉而認定原告實際交易 對象為洪國明及龔志強，實屬牽強至極。按系爭土方等工程，合計金額高達一 千餘萬，非以點工方式所能輕易完成，且受限於前述建管單位對於土方工程之 監控，當以發包專業之工程公司為常態，而洪國明及龔志強僅係代表荃翔公司 與原告洽商之人。換言之，洪國明及龔志強二人僅係廠商代表身分，原告並無 將工程發包於個人之可能。原告有進貨事實，且已如實支付工程款項及進項稅 予荃翔公司，為被告所不爭執。然被告僅以嗣後荃翔公司有販賣發票牟利之行 為，即遽而推定原告係取得虛設行號開立進項憑證，實有違事理，蓋如欲以購 入進項憑證，以逃漏稅捐，豈有以進項貨物全部價金及營業稅，取得虛設行號 進項憑證之理，且原告之付款包括合作金庫甲存支票及台灣中小企銀匯款皆是 直接付與荃翔公司，無支付其他不相干之個人之情形，此有相關付款支票及匯 款單可證，且為被告所不爭執。
⒌司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為， 法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應 受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其 要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。 」意旨，營業稅法第五十一條第五款納稅義務人虛報進項稅額處罰之規定，自 以納稅義務人虛報進項稅額有故意或過失始足當之，如納稅義務人有進貨事實 ，縱然取得虛設行號之發票申報扣抵之事件，然其能證明就進項稅額無虛報故 意或過失，即不得處罰。又依行政訴訟法第一三六條及民事訴訟法第二七七條 分別規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二七七條之規定於本節準用之 」「當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定， 或依其情形顯失公平者，不在此限」。本件系爭工程之發包、簽約、施作、完 工、驗收結算、付款，原告均遵守正常作業流程，觀諸工程結算總表而論，尚 有追減帳之簽認，其三份工程承攬合約，且皆依法貼用印花，如係取得虛設行 號進貨憑證，斷無須如此大費周章。凡此皆可證原告已盡最大注意義務，採取 嚴謹之查核措施，並無任何過失可言。原告固已詳實舉證並無違章事實憑據， 然被告之所以認定原告有違章事實，其所依據均屬倒果為因，並無任何確切證 據足資證明原告有何故意或過失，而係以嗣後查定原告交易相對人有虛開交易 憑證牟利之事實，未審究個案交易事實，即推定原告先前與交易相對人交易有 違章事實，其認事用法，顯非妥適。
⒍原告與交易相對人存在三個工程承攬合約，但依約有分次之付款，且付款金額 與進貨發票所載相符，此為工程契約常態，如僅為取得虛設行號發票，反倒無
須如此大費周章。被告任意將付款時間落在案獲之後，即認為應加罰漏稅罰， 毫無任何法令依據，反倒彰顯被告，只要一查獲交易對人有違章事實，不問事 實，甚者將事實任意割裂為二，為不同之處罰評斷，有違刑罰原理。本案原告 與荃翔公司間交易，雖分次付款，但所有付款與進項發票相符，且確有支付進 項稅額，並由荃翔公司按期申報進項資料並按期申報之應納稅額繳納，並不因 案獲時間前後而有差異，且荃翔公司之違章事實成立，並非原告所能即時知悉 事由，更何況原告之付款義務始於八十二年十二月底完成土方工程，應付款項 一千餘萬中之八百萬元，已支付荃翔公司，且荃翔公司皆依法繳納稅額，嗣後 繼續其他化糞池及油漆工程驗收，原告依約支付工程款，當為自然之理。反倒 原告果僅欲取得虛設行號發票，圖謀漏稅利益，依理當更加注意名義上交易相 對人違章事實是否已被稽查，且如果知悉相對人有違章事實，則不可能再付款 。被告於付款三年之後，通知原告違章，復以原告未知荃翔公司是否為虛設行 號之事件，對原告依約付款，為不同之評價。不僅於法無據，亦有違一事不二 罰之法理。
⒎退萬步言，倘若一經被告清查發現，取得虛設行號開立之進項憑證，不論交易 事實如何，即認定違反稅捐稽徵法第四十四條、營業稅法第十九條、五十一條 第五款，應處以行為罰、漏稅罰及追繳扣抵之營業稅。然原處分仍有違誤，蓋 原處分將一連續交易事實，任意割裂為二，一部處以行為罰，一部處以漏稅罰 。換言之，被告既認定案獲前付款，認定原告有進貨事實，有支付進項稅額且 經查明開立發票之虛設行號已按申報應納稅額繳納，符合財政部八十三年七月 二十九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋說明，除依稅捐稽徵法第四十四 條規定處以行為罰外，不再處漏稅罰，不應僅以付款在案獲後，而就該部另處 漏稅罰。按稅捐稽徵法第四十八條之二有減輕或免罰規定，同法第四十八條之 三及營業稅法第五十三條之一均有從新從輕規定，本案既經被告認定案獲前部 分，僅罰行為罰，案獲後部分處漏稅罰，漏稅額亦僅一○○、五○○元，且於 復查決定前即補繳追繳營業稅四八八、○五五元（八十三年五月二十七日及六 月一日），查獲日前三年，原告復無任何違章紀錄，故參照九十二年九月三十 日財政部臺灣省北區國稅局北區國稅法二字第○九二○○一三八三一號函頒財 政部臺灣省北區國稅局營業稅違章案件減輕處罰作業要點規定『一、依據「稅 務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知」第四點規定，訂定本標準。二、 左列違章輕微案件，除第（一）款外，其餘案件須於裁罰處分核定前補報補繳 稅款及以書面承認違章事實，始得減輕處罰。但其他規定有利於納稅義務人者 ，適用其他有關之規定。（一）．．．（四）第五十一條第一款至第七款違章 案件，其漏稅額逾十萬元而未達二十萬元，於查獲日前三年內無違章紀錄者， 按所漏稅額處一．五倍罰鍰。』從而被告所為三倍漏稅額之處分，顯然過重。 ㈡被告主張之理由：
⒈按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得 ，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證， 經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。次 按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十
倍罰鍰，並得停止其營業：一、：：五、虛報進項稅額者。」復為行為時營業 稅法第五十一條第五款所規定。又「為符合司法院大法官會議釋字第三三七號 解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申 報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行 號發票申報扣抵之案件：：２、有進貨事實者：（２）因虛設行號係專以出售 統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人， 自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付 進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依 營業稅法第十九條第一項第一款，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分， 追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法 第五十一條第五款規定補稅並處罰：：」及「營業人有進貨事實而取得虛設行 號開立之發票申報扣抵銷項稅額案件，如該營業人能證明確有支付進項稅額予 實際銷貨人，且經查明開立發票之虛設行號已依規定按期申報進銷項資料，並 按其申報之應納稅額繳納者，可依財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六 ○一三七一號函釋說明二（一）２規定辦理。」亦分別經財政部八十三年七月 九日台財稅第八三一六○一三七一號函及八十四年三月二十四日台財稅第八四 一六一四○三八號函釋在案。
⒉原告於八十二年十二月間購進土方工程等，金額九、七六一、五○○元，涉嫌 未依規定取得合法憑證，卻取得虛設行號荃翔公司所開立之發票作為進項憑證 ，案經宜蘭縣財稅警聯合查緝小組查得，取其判決書影本、談話筆錄及相關資 料佐證，事證明確，洵堪認定，宜蘭縣稅捐稽徵處乃就其不得扣抵而申報扣抵 銷項稅額部分，核定追繳已扣抵之營業稅額四八八、○七五元，並按所漏稅額 處三倍之罰鍰計一、四六四、二○○元。原告不服，申請復查結果，宜蘭縣稅 捐稽徵處以原告主張有支付貨款及進項稅額予荃翔公司，且荃翔公司已依法報 繳營業稅並提示合作金庫甲存支票及台灣中小企銀匯款單影本佐證，經核其所 提示支付款項之合庫支票四張，金額七、六六一、五○○元與TV000000 00號發票金頷相符，且認定確有進貨事實，該虛設行號荃翔公司已依規定按 期申報進銷項資料，並按期申報之應納稅額繳納，經核尚符首揭財政部函釋， 免依營業稅法第五十一條第五款規定處罰，改按稅捐稽徵法第四十四條規定， 就其未依規定取得合法憑證處行為罰三八三、○七五元；惟取得TV00000 000及TV00000000號兩紙發票金額二、一○○、○○○元，因其付 款係於獲案後始分別於八十三年四月十五日及八十三年四月十八日以電匯方式 付款，不能免罰，本部分仍按漏稅額裁處三倍罰鍰計三一五、○○○元，合計 裁處罰鍰六九八、○七五元。
⒊原告主張依最高行政法院八十五年度判字第二六六號判決，本案原告確有進貨 事實，則原告如何有虛報進項稅額並因而逃漏稅之情形，自應先查明認定等語 。查荃翔公司負責人車航青，業經臺灣高等法院八十四年度上訴字第二○八六 號判決認定確有於八十二年九月間起至八十二年十二月間，虛開發票幫助他人 逃漏營業稅；次查原告負責人林茂林於八十五年九月十三日於宜蘭縣稅捐稽徵 處製作之談話筆錄內載有：「問：貴公司八十二年間在汐止承包寶璟建設有限
公司投資興建天池工程，其中土方工程轉包給林昭祥先生，總價多少？施工期 限多久？答：該自稱係荃翔公司職員林昭祥先生承包天池土方工程總價為八、 ○四四、五七五元：：問：工程款由誰收取，荃翔開立之發票由誰支付交貴公 司？答：發票由林昭祥交來，所有工程款亦由其負責領取。問：貴公司承包桃 園縣南崁國際富市工程，其中有關化糞池及粉刷工程由誰出面承包？總價多少 ？答：係由自稱係荃翔工程有限公司職員龔志強先生出面估價與本公司工地主 任簽訂工程合約書：：問：工程款由誰請領，荃翔公司發票由誰交付給貴公司 ？答：發票由荃翔公司龔志強先生交給本公司辦理請款，款項亦由龔志強提供 該公司帳戶再由本公司辦理匯款：：：：」。經查林昭祥八十二年度及八十三 年度均無取得荃翔公司之薪資所得，而龔志強曾因共同連續幫助納稅義務人以 不正當方法逃漏稅捐，經判決有期徒刑之前科紀錄，並經查得於八十一年至八 十三年間涉嫌偽造身份證虛設行號，再與虛設行號之荃翔公司等相互偽造金額 高達一百二十六億七千七百七十八萬餘元發票，以製造該公司行號正常營業之 假象，再將部分偽造發票販售其他公司供為進項憑證等情，有臺灣臺北地方法 院檢察署八十四年度偵字第四六○二號等起訴書附卷可稽。再查荃翔公司營業 登記並無土方工程、化糞池及粉刷工程等營業項目，有原告負責人於八十五年 五月十五日於宜蘭縣稅捐處提示附案之登記證影本可稽，則本案實際銷貨之營 業人並非荃翔公司至明。本案原告依營業稅法第十九條第一項第一款規定不得 扣抵銷項稅額，其以之申報扣抵，依同法施行細則第五十二條第一項規定，即 屬虛報進項稅額。又依財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一 號函釋，除原告能證明確有支付進項稅額予實際銷貨人並經稽徵機關查明該稅 額已依法報繳者始不再處漏稅罰，縱行政法院就其他個案有不同見解，然依財 政部八十七年一月十七日台財稅第八七一九二五四一○號函釋：「按我國現行 加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課稅之多階段銷售稅。各銷 售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，故尚不能僅以最後銷售階段之營業 人已報繳營業稅，即認定其他銷售階段之營業人當無逃漏營業稅。本案就營業 人有進貨事實而取得非實際交易對象之虛設行號所開立之統一發票充作進項憑 證，申報扣抵銷項稅額之情形而言，因虛設之公司行號為牟取不法之利益，而 無銷售貨物或勞務之事實虛開統一發票後，通常另取得虛偽之進項憑證申報扣 抵銷項稅額，以抵銷其應納之稅額，故虛設之公司行號縱有申報營業稅，政府 亦無收到應收之稅款，自難謂無逃漏。：：：至該營業人如能證明確有支付進 項稅額予實際銷貨之營業人，則稽徵機關當可據以追補實際銷售人所逃漏之稅 款，使政府收到應收之稅款，故可免處漏稅罰。」是本案虛設行號之荃翔公司 縱對開立與原告之統一發票有報繳營業稅，政府亦無收到應收之稅款，原告又 未能證明已支付實際銷售人進項稅額之事實，是其主張自無可採，揆諸首揭規 定及函釋意旨，均無不合。
⒋經查系爭原告所提支付價款證明，其中購進土方工程支票票號CH000000 0及CH0000000號係由洪明國所兌領，案經通報臺北縣政府稅捐稽徵處 查核結果，認定原告八十二年間所購進土方工程七、六六一、五○○元之實際 承包人應為洪明國及鄭許宗二人，取具談話筆錄附案佐證，本部分因逾核課期
間，營業稅額並無報繳；另原告取得TV00000000及TV0000000 0號兩紙發票金額二、一○○、○○○元部分，因原告付款係於獲案（查獲日 期為八十三年三月十四日）後始分別於八十三年四月十五日及八十三年四月十 八日以電匯方式付款，且與原告現金支出傳票日期分別為八十二年十二月二十 三日及八十二年十二月二十四日不符，顯為事後補飾，是原告主張，核不足採 。
⒌至原告主張八十二年十二月間購進土方工程金額九、七六一、五○○元，原處 分及再訴願決定強制分割，一部分處行為罰，一部分處漏稅罰，實不合理等語 。經查原告雖有進貨事實，卻取得虛設行號荃翔公司所開立之發票申報扣抵銷 項稅額，且荃翔公司業經臺灣高等法院認定為虛設行號在案，宜蘭縣稅捐稽徵 處乃以原告未合法取得憑證，並虛報進項稅額，按所漏稅額四八八、○七五元 處三倍之罰鍰計一、四六四、二○○元，原並無不合。復查階段，宜蘭縣稅捐 稽徵處以其中七、六六一、五○○元部分虛設行號荃翔公司開立之TV0000 0000號乙紙發票，該虛設行號已按期申報進銷項資料，並按其申報之應納 稅額繳納營業稅在案，免依營業稅法第五十一條規定處罰乙節，查與首揭財政 部八十三年台財稅第八三一六○一三七一號函釋意旨未合，惟依行政救濟之法 理，不得更為不利之處分，是原處罰鍰六九八、○七五元，應予維持。 理 由
一、按「營利事業依法規定：：應自他人取得憑證而未取得：：應就其：未取得憑證 ：：：經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為行為時稅捐稽徵法第四十四條 所明定。次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處 一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、：：：五、虛報進項稅額者。」復為行 為時營業稅法第五十一條第五款所規定。又「：：：二、為符合司法院大法官會 議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票 作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一 ）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：１、無進貨事實者：：：２、有進貨事實 者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十 四條規定處以行為罰。（２）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業 ，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人自亦無向該虛設行號進貨並支付 進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並 經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定 ，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛 報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條規定補稅並處罰。」亦有 財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋可資佐憑。二、本件原告於八十二年十二月間承包寶璟建設有限公司及萬慶龍建設股份有限公司 工程，分別向實際交易人洪明國購進土方工程金額七、六六一、五○○元，又向 龔志強購進粉刷等工程，金額二、一○○、○○○元，未依規定取得合法憑證， 卻取得業經臺灣高等法院八十四年度上訴字第二○八六號刑事判決認定為虛設行 號之荃翔公司所開立之發票做為進項憑證，案經宜蘭縣財稅警聯合查緝小組依據 台北市稅捐稽徵處通報資料，於八十三年三月二十四日查獲，有上開判決影本、
原告公司原負責人林茂林以及洪明國談話筆錄、統一發票影本三紙、專業申請調 檔統一發票查核清單附卷可憑。原告雖主張其給付龐大工程款計一○、二四九、 五七五元予荃翔公司，有合作金庫甲存支票及台灣中小企銀匯款單為憑，被告如 認為原告自荃翔公司購進土方工程為非實際交易對象，則給付荃翔公司工程款計 一○、二四九、五七五元係作何用途，依上開判例，被告應負舉證責任，說明原 告給付工程款之實際交易對象及原告為何給付荃翔公司工程款，否則不能認其主 張之事實為真實。另外，荃翔公司給予土方工程等，原告給予貨款，使用之發票 亦為被告所印製，一手交錢，一手交貨，時下交易都是如此，本案買賣行為被告 認為非法，實不合理等等。
三、經查，荃翔公司並無實際售貨之交易事實，而虛開不實之發票，以幫助包括原告 等三百二十二商家逃漏營業稅七千八百六十五萬二千九百八十元之事實，有台灣 高等法院八十四年度上訴字第二０八六號刑事確定判決附卷可憑。且荃翔公司營 業登記並無土方工程、化糞池及粉刷工程等營業項目，有原告負責人於八十五年 五月十五日於宜蘭縣稅捐處提示附卷之登記證影本可稽。原告主張其與荃翔公司 就上開工程有實際交易一節，非屬可採。又上開工程係由洪明國、龔志強接洽、 簽約，亦有洪明國、林茂林談話筆錄足據。因此原告雖有進貨事實，卻取得非實 際交易對象荃翔公司所開立之發票申報扣抵銷項稅額，且該荃翔公司並無實際售 貨之交易事實，業經臺灣高等法院確定判決認定在案，已如前述。則本件實際銷 貨之營業人並非荃翔公司，原告依營業稅法第十九條第一項第一款規定，並不得 扣抵銷項稅額，其以之申報扣抵，依同法施行細則第五十二條第一項規定，即屬 虛報進項稅額。再依財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函 釋，除原告能證明確有支付進項稅額予實際銷貨人並經稽徵機關查明該稅額已依 法報繳者始不再處漏稅罰。本件原告並不能證明確有支付進項稅額予實際銷貨人 並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳，依上揭說明，原處分機關以原告未合法取 得憑證，並虛報進項稅額，乃就其不得扣抵而申報扣抵銷項稅額部分，核定追繳 已扣抵之營業稅額四八八、○七五元，並按所漏稅額科處三倍之罰鍰計一、四六 四、二○○元，依照前揭法條規定，於法核無不合。四、而原告所提支付價款證明，其中購進土方工程支票票號CH0000000及CH 0000000號係由洪明國所兌領，有台北區中小企業銀行八十五年四月十七 日函在卷可憑。又臺北縣政府稅捐稽徵處查核結果，認定原告八十二年間所購進 土方工程七、六六一、五○○元之實際承包人應為洪明國，且該部分因逾核課期 間，營業稅額並無報繳。另原告取得TV00000000及TV00000000 號兩紙發票金額二、一○○、○○○元部分，因原告付款係於獲案（查獲日期為 八十三年三月十四日）後始分別於八十三年四月十五日及八十三年四月十八日以 電匯方式付款，且與原告卷附現金支出傳票日期分別為八十二年十二月二十三日 及八十二年十二月二十四日不符，顯為事後補飾。因此，原告主張其與荃翔公司 確有實際交易一節，核非可採。
五、至於原告主張八十二年十二月間購進土方工程金額九、七六一、五○○元，原處 分及再訴願決定強制分割，一部分處行為罰，一部分處漏稅罰，實不合理部分。 經查，原告雖有進貨事實，卻取得非實際交易對象荃翔公司所開立之發票申報扣
抵銷項稅額，且荃翔公司業經臺灣高等法院認定為虛設行號在案，宜蘭縣稅捐稽 徵處乃以原告未合法取得憑證，並虛報進項稅額，按所漏稅額四八八、○七五元 處三倍之罰鍰計一、四六四、二○○元，原並無不合。復查階段，宜蘭縣稅捐稽 徵處以其中七、六六一、五○○元部分虛設行號荃翔公司開立之TV000000 00號一紙發票，該虛設行號已按期申報進銷項資料，並按其申報之應納稅額繳 納營業稅在案，免依營業稅法第五十一條規定處罰一節，核與首揭財政部八十三 年台財稅第八三一六○一三七一號函釋意旨未合。但基於行政救濟不得更為不利 之處分之原則，原處罰鍰六九八、○七五元，仍應予維持，致生原告所指一部分 處行為罰，一部分處漏稅罰之情形，究不能以此主張案獲後部分之漏稅罰亦得比 照減免。
六、綜上所述，原處分機關就本件不得扣抵而申報扣抵銷項稅額部分，核定追繳已扣 抵之營業稅額四八八、○七五元，並按所漏稅額科處三倍之罰鍰計一、四六四、 二○○元。於法核無不合。復查決定書核減罰鍰為六九八、○七五元，雖有未洽 ，惟基於行政救濟不得更為不利之處分之原則，原處罰鍰六九八、○七五元，仍 應予維持。訴願、再訴願決定維持復查決定，於法並無違誤。原告主張前詞，請 求撤銷復查決定不利原告部分及再訴願決定、訴願決定，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭 審判長 法 官 姜素娥 法 官 林文舟 法 官 陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 八 日 書記官 王英傑
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