福建高等法院金門分院刑事判決 九十二年度上訴字第三九號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○已改名
男 民
住台中
身分證
選任辯護人 尤伯祥律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○ 男 民
住連江
身分證
選任辯護人 曹依立律師
被 告 丙○○ 男 民
住連江
身分證
曹祥官 男 三
住連江
身分證
徐雲輝 男 三
住連江
身分證
共 同
選任辯護人 林永頌律師
施淑貞律師
右列上訴人因被告貪污等案件，不服福建金門地方法院中華民國九十二年八月二十一
日第一審判決 (九十二年度連訴字第一號；起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十
一年度連偵字第一三０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年。甲○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係「財團法人台灣漁業技術顧問社」（下稱台灣漁技社）監造工程師，台 灣漁技社於八十七年七月間受福建省連江縣政府（下稱連江縣政府）委託，負責 「馬祖西莒青帆碼頭二期工程」（下稱青帆碼頭二期工程）設計監造，為該工程 之監造單位。該工程於施工期間，台灣漁技社於八十八年一月二十八日指派乙○
○負責該工程之監造業務，在工地現場從事審查承包商施工計畫、建立工程進度 、編造監工日報、工程月報、管制施工品質、工程檢驗及辦理工程估驗、計價、 簽證等工作，為代表台灣漁技社受連江縣政府委託為他人（連江縣政府）處理事 務之人。皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）係於八十八年一月十三日承攬連江 縣政府發包興建青帆碼頭二期工程之得標廠商，該公司指派股東兼工程專案經理 甲○○負責填製監工日報表、工程之材料運輸、點驗、機具維修、遴選工人、工 人人事、生活管理、主辦活動及聯絡等工作，在本工程中，並得以對外代表皇喬 公司；王得興亦係皇喬公司合夥股東暨擔任該工程之工地主任，負責工地現場按 圖施工及材料採購等工作，負有按圖施作及未經同意，不得任意變更施工工法、 步驟等義務。乙○○明知負有據實監造之義務，竟與甲○○及王得興共同基於違 背受委託為他人處理事務之概括犯意聯絡，甲○○及王得興（經原審判處有期徒 刑一年，緩刑三年確定）明知於施作青帆碼頭護岸基座鋼筋、護岸工程濾布舖設 、聯外道路紐澤西護欄及道路伸縮縫之做法均需依照如附件一、二、三、四所示 之工程設計圖及各項施工詳圖按圖施作，惟為圖減省材料、工時、工資等費用， 未事先報請連江縣政府核准，即擅自連續變更施工步驟或方法，以如附件一之一 、二之一、三之一、四之一所示之方式施作，致⑴聯外道路紐澤西式護欄ＳＴＡ ０７０至ＳＴＡ１７４路段計一百五十六公尺基座不符施工圖（含鋼筋加工組立 ）、及從ＳＴＡ０７０至ＳＴＡ１００路段發現裂縫共三十公尺。⑵護岸基礎護 堤工程部分，未依施工圖預埋長度一百公分，彎鈎三十公分之鋼筋，而係減料改 以五十公分直條鋼筋，於灌漿同時以人工插植方式施作。⑶聯外道路伸縮縫係道 路一次灌漿完成後，再以切割機切割而成。⑷護岸工程濾布舖設方法，０ｋ１０ ７至０ｋ１５０未舖濾布，ＲＦ０ｋ０００至ＲＦ０ｋ１３１．６，雖有舖設濾 布，惟未依工程圖以１：１之斜度施作，且舖設方向顯與工程圖不符等四項瑕疵 。乙○○亦明知甲○○、王得興有未按圖施工等偷工減料情事，不但未予制止， 反回報縣政府建設局，皇喬公司均按圖施工，並自八十八年六月二十五日皇喬公 司第一次請領工程估驗款起，連續每月均利用皇喬公司向連江縣政府請領該期已 完成之工程估驗計價款項前，需經其審核之機會，在乙○○、甲○○業務上製作 之監工日報表、乙○○、王得興業務上製作之連江縣政府工程計價明細表、及部 份估驗報告表上虛偽登載皇喬公司均按合約數量及規定之施作程序按圖施工，並 蓋用「台灣漁技社」之工地專用章及其等個人私章印文予以包庇估驗通過，並同 意讓皇喬公司持該不實登記之報表，據以向連江縣政府建設局請領第一、四、五 、六、二十一、二十二、二十四期之估驗款，致皇喬公司受有⑴濾布未依工程圖 ，以斜度一比一形狀舖設二層濾布，因而減省濾布二千五百二十九平方公尺（起 訴書誤載為二千五百二十平方公尺），每平方公尺（連工帶料）市價八十元，得 利約二十萬二千三百二十元。⑵護岸護堤工程原應預先鋪架長一百公分，寬三十 公分彎勾鋼筋，皇喬公司卻於灌漿後，直接以人工插植方式，插植長度僅五十公 分之直條鋼筋。以五十公分鋼筋全部埋入護岸基座混凝土內計，護岸全長約一百 三十一點六公尺，每二十五公分距離需預埋二支鋼筋，每支預埋鋼筋短少八十公 分，共計約短少八百四十二公尺，以每公尺一點五六公斤計，總重約一點三二公 噸，依市價每公噸一萬二千元計（連工帶料），該段減省鋼筋材料費得利約一萬
五千八百四十元。⑶聯外道路伸縮縫部分，由於皇喬公司未依約施作，按連江縣 政府工程預算書所載，就該伸縮縫項目共申領得利四萬七千三百六十元（起訴書 誤計為十八萬二千四百元），合計二十六萬五千五百二十元之偷工減料之不法利 益，致生損害於連江縣政府建設之工程財產。
二、案經法務部調查站移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○於本院最後言詞辯論時坦白承認犯罪，而本件工程確有 ⑴聯外道路紐澤西式護欄ＳＴＡ０７０至ＳＴＡ１７４路段計一百五十六公尺基 座不符施工圖（含鋼筋加工組立）、及從ＳＴＡ０７０至ＳＴＡ１００路段發現 裂縫共三十公尺。⑵護岸基礎護堤工程部分，未依施工圖預埋長度一百公分，彎 鉤三十公分之鋼筋，而係減料改以五十公分直條鋼筋，於灌漿同時以人工插植方 式施作。⑶聯外道路伸縮縫係道路一次灌漿完成後，再以切割機切割而成。⑷護 岸工程濾布舖設方法，０ｋ１０７至０ｋ１５０未舖濾布，ＲＦ０ｋ０００至Ｒ Ｆ０ｋ１３１．６，雖有舖設濾布，惟濾布舖設方法未依工程圖以１：１之斜度 施作，且舖設方向顯與工程圖不符等未按圖施工瑕疵，業據被告乙○○供承在卷 ，並有施工當時錄影翻拍之照片十六張及現場勘驗照片二十一張（偵連他一四號 卷一第一三一至一四四頁）、馬祖調查站九十年七月十六日九時會勘紀錄（同前 卷第三八頁）、九十年十月十五日福建金門地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄（同 前卷第一六七頁）、九十年十月二十五日十時福建金門地方法院檢察署檢察官現 場履勘筆錄（同前卷第一九九頁）、九十一年五月二十七日福建金門地方法院檢 察署檢察官現場履勘筆錄及所附之開挖照片七張（偵連他一四號卷二第一００至 一０四頁）、九十年七月二十五日「青帆碼頭二期工程施工協調會」會議決議（ 偵連他一四號卷三第一０一、一０二頁）、福建省連江縣政府九十一年九月三十 日連建工字第０九一００一九一八０號函所檢送之行政院公共工程委員會「連江 縣政府西莒青帆二期工程」採購履約爭議調解成立書影本一份（同前卷第六二至 六五頁）在卷足憑。
二、本件工程四項瑕疵於完成後均為一完成體，只能看到外觀，均屬工程上隱蔽之點 ，業據被告乙○○供承在卷，本件工程總價高達二億餘元，工程範圍佔地約三至 五公頃，被告乙○○身為監工工程師，受台灣漁技社之指派及連江縣政府之委託 ，依監造契約第一條第三項第十六、二十點之約定，就本件工程四項瑕疵之重點 部分：①聯外道路護欄基座以板模施作、紮腰筋後灌漿前；②護岸護堤鋼筋架設 完畢混凝土灌漿前；③伸縮縫底層製作先以間隔板隔開，路面再一塊塊鋪筋，鋪 排塊石後灌漿前；④底層濾布與襯墊之搭接、舖設完畢、填石塊前，均必須親自 在場監工，且若須變更原設計圖說之施工工法時，須向連江縣政府即業主陳報核 准，業據證人黃承郎證述明確（原審卷三第一二五至一三七頁）。惟被告乙○○ 卻未盡到此一重要之監工義務，對於上述重點部分於施工當時未確實盡到審查及 監督之責任，甚至在接獲連江縣政府建設局丙○○、曹祥官及徐雲輝要求查證青 帆碼頭工程有無偷工減料之情事，並查察回報之情形下，不但未制止皇喬公司偷 工減料，反回報縣政府建設局皇喬公司均按圖施工，鄉民檢舉動機僅係挾怨報復
。且在明知工程有瑕疵之情況下，連續每月均利用皇喬公司向連江縣政府請領該 期已完成之工程估驗計價款項前，需經其審核之機會，在其等業務上所應製作之 監工日報表、連江縣政府工程計價明細表、及部份估驗報告表上虛偽登載皇喬公 司均按合約數量及規定之施作程序按圖施工，並蓋用「台灣漁技社」之工地專用 章及個人私章印文予以包庇估驗通過，並同意讓皇喬公司持該不實登記之報表， 據以向連江縣政府建設局請領第一、四、五、六、二十一、二十二、二十四期估 驗款，造成連江縣政府（業主）之損失，均明顯已違背為他人處理事務之委託。三、又被告甲○○自八十八年五月十五日起至九十年二月二十五日陸續負責在本件馬 祖西莒青帆碼頭二期工程監工日報表上填載每日施工之情形，此有福建省連江縣 政府九十三年一月八日連工務字第０九二００三六三四０號函檢送之監工日報表 承包廠商填表欄蓋有甲○○印章在卷可稽（本院卷一第三三六頁），足見被告甲 ○○對於每日施工是否有偷工減料之情形應屬瞭然。又被告甲○○為本件工程廠 商之合夥人之一，出資三百萬，本件工程中，並不支領薪資，而是按出資比例以 分紅方式獲利。其在本件工程中擔任工程之材料運輸、點驗、機具維修、工人人 事、生活管理、主辦活動及聯絡等工作，並與王得興一起至泰國遴選工人等情， 業據被告甲○○供承不諱。而九十年十月二十五日金門地方法院檢察署檢察官至 該本件工程工地現場履勘聯外道路伸縮縫時，被告甲○○亦代表皇喬公司在現場 會勘；九十一年七月二十五日連江縣政府為本件工程缺失所召開之協調會，被告 甲○○亦代表皇喬公司參加協調會，被告甲○○亦當庭供述明確，並有九十年十 月二十五日金門地方法院檢察署檢察官履勘筆錄，九十一年七月二十五日連江縣 政府協調會紀錄附卷足參。足認被告甲○○在本工程中，得以對外代表皇喬公司 。又本件工程工人薪資支付，先將工程款匯入被告甲○○配偶曹瑞菊帳戶，再由 訴外人曹瑞菊帳戶支出，亦即由訴外人曹瑞菊擔任出納工作；被告甲○○之兒子 官聖明則負責擔任工地估驗計價填表工作，每月薪資約為四萬元，由被告甲○○ 支給，亦據被告甲○○當庭供承不諱。足認被告甲○○身為本件工程之合夥人， 對內負責本工程施工以外之所有行政業務，對外得代表皇喬公司，其妻子、兒子 更擔任公司請款及出納等財務工作。是被告甲○○應有參與本件工程之進行，其 對本件工程偷工減料之情形應知甚稔，故其自承犯罪堪信與事實相符。四、又被告乙○○、甲○○違背監造、施工之義務，使本件濾布未依工程圖，以斜度 一比一形狀舖設二層濾布，因而減省濾布二千五百二十九平方公尺，每平方公尺 （連工帶料）市價八十元，得利約二十萬二千三百二十元。護岸護堤工程原應預 埋長一百公分，寬三十公分彎勾鋼筋，皇喬公司卻以長度五十公分之直條鋼筋灌 漿後，以人工插植方式施作，以五十公分鋼筋全部埋入護岸基座混凝士內計，護 岸全長約一百三十一點六公尺，每二十五公分距離需預埋二支鋼筋，每支預埋鋼 筋短少八十公分，共計約短少八百四十二公尺，以每公尺一點五六公斤計，總重 約一點三二公噸，依市價每公噸一萬二千元計（連工帶料），該段減省鋼筋材料 費得利約一萬五千八百四十元。聯外道路伸縮縫部分，由於皇喬公司未依約施作 ，按連江縣政府工程預算書所載，每平方公尺十六元，聯外道路伸縮縫共二九六 ０平方公尺，則該伸縮縫項目共申領得利四萬七千三百六十元（二九六０乘十六 等於四萬七千三百六十元），合計本件工程，三項偷工減料部分，皇喬公司得二
十六萬五千五百二十元之不法利益，業據證人吳曉虎證述無訛（偵連他一四號卷 二第一０八、一０九頁、原審卷三第七一至八四頁）。五、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○之犯行堪以認定，應予依法論科 。
六、核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，刑法第 二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。被告甲○○與王得興 雖非受台灣漁技社指派受連江縣政府所委託處理事務之人，惟與乙○○間有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯，應依同法第三十一條第一項之規定，同論以背信 罪。被告二人與已判決確定之王得興所犯業務上文書登載不實罪之低度行為應為 行使登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。其等數次犯行，均時間緊接、 方法相同，所犯為構成要相同之罪，顯係基於概括之犯意而為之，均為連續犯， 各應依刑法第五十六條以一罪論。又被告乙○○、甲○○、王得興三人所犯上開 背信、行使業務上登載不實文書二罪間，互有方法結果之牽連關係，應依刑法第 五十五條後段之規定，從一重論以背信罪。
七、原審認被告乙○○、甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠護岸工程 為０ｋ＋１０７至０ｋ＋１５０未舖濾布，原判決誤認ＲＦ０ｋ＋１０７至ＲＦ ０ｋ＋１５０；ＲＦ０ｋ＋０００至ＲＦ０ｋ＋１３１．６雖有舖設濾布，惟未 程圖以１：１之斜度施作，且舖設方向顯與工程圖不符，原判決誤認ＲＦ０ｋ＋ １００至ＲＦ０ｋ＋１３１．６尚有未洽。㈡被告乙○○、甲○○與王得興係基 於共同犯意為上開犯行，甲○○應一併論以行使業務上登載不實文書罪，原判決 未予認定，亦有不當。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，固無足取，然原判決 既有上述可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分撤銷改判。爰 審酌被告乙○○受他人委託處理監工事務，卻未能堅守職責，嚴謹其工作倫理， 怠忽放水有虧職守；被告甲○○承包工程，圖以偷工減料節約成本，獲取不當利 潤，二人行為均屬不該，惟念其等背信而偷工減料之數額尚非鉅大，事後並部分 拆除重建，部分採取補救之措施，於本院最後言詞辯論時坦承犯行，態度尚稱良 好，並參酌檢察官對乙○○具體請求維持原判決所處刑期並諭知緩刑，對被告甲 ○○具體求刑有期徒刑六月等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告甲○○ 並諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此 有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按（本院卷一第七八、七九頁），本 院審酌其因本案致家庭失和，與妻子協議離婚，女兒楊佳霖由前妻監護，惟其前 妻冠心病及糖尿病，身體狀況極差，有離婚協議書、戶籍謄本、中國醫藥大學附 設醫院診斷證明書在卷可稽（本院卷四第二三七至二三九頁），隨時須接手照顧 女兒，及其一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本 院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新。又被告甲○○於九十 一年四月十七日因懲治走私條例經金門地方法院判處有期徒刑七月，緩刑二年確 定在案，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按（本院卷一第八一頁）， 不宜再予以緩刑寬典，併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、被告丙○○係連江縣政府建設局局長（自九十一年一月一日起改任連江縣政府物 資處處長），負責綜理該局業務；曹祥官係連江縣政府建設局土木課課長（九十 一年二月調任該局城鄉規劃課課長），負責督導該課各項營造工程承辦人執行各 該管業務；徐雲輝則係任縣政府建設局承辦青帆碼頭工程之負責人（九十一年九 月中旬轉任縣政府水利課約僱人員），擔任該工程查驗、估驗計價及監督施工進 度之職責，三人均係依據法令從事公務之人員。按依連江縣政府與台灣漁技社所 簽定之監造契約書規定「工程隱蔽部份、外牆裝修、鷹架拆除前、材料檢驗之抽 樣及工程試驗前均應通知甲方（縣政府）派員會同辦理」、「甲方將指派代表督 導乙方（台灣漁技社）施工監造及處理一切與本工程有關事宜」及公共工程施工 品質管理作業要點第十四點「機關應隨時督導工程施工情形，並得視工程需要設 工程督導小組，隨時進行施工品質查核工作」等規定，三人明知連江縣政府雖將 青帆碼頭工程之設計暨監工及興建工程分別委外發包予台灣漁技社及皇喬公司， 惟仍不因而免除縣政府身為該工程承辦單位之監督職責，仍負有監督台灣漁技社 是否確實監工及皇喬公司是否確實按圖施作之責。㈡、次按公共工程施工品質作業管理要點第十五點規定：「廠商有施工品質不良或其 他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款或為其他適當處置 ．．．」，及依工程合約書所附之施工說明書總則第四十條規定：「工程已屆估 驗計價日期，如發現有左列情事之一者，得暫停發放估驗款或扣留一部分款項， 但仍需辦理當期之估驗手續，至承造人將該事故處理完妥為止。㈠、工程或材料 有不妥之處，經工程司通知更改掉換，而延不履行者：：」。另依工程合約中第 十九條第一項後段規定：「如發現承包商使用之材料與規定不符時，可拆除抽換 者（不影響其他構造物），承包商應即抽換，不得要求以扣款處理或延長工期： ：如不妨害安全、美觀及使用需求，經縣政府檢討可不必拆換或拆換確有困難者 ，必須以扣款方式處理時，除合約另有規定外，應按合約單價比例（尺寸不合規 定時），或工料差額（工料不合規定時）之六倍扣減，並於甲方（縣政府）完成 報備手續後辦理」。綜上規定可知，被告丙○○、曹祥官、徐雲輝三人於承辦該 工程各期工程估驗款之核發時，一旦發現承包商施工有偷工減料之情事，承辦人 徐雲輝即應暫停核發該次皇喬公司請領之估驗款，並主動簽呈報請上級課長曹祥 官、局長丙○○核示如何依契約規定，予以暫停發放工程估驗款或為其他適當處 置，並請示罰款之倍數或扣留估驗款之金額，迨完成報備程序，接獲上級長官具 體指示處理方式，復轉告並要求承包商已該指示將該工程偷工減料部分處理完妥 後，始得給付該期工程之估驗款。被告丙○○、曹祥官、徐雲輝等三人於接獲檢 舉前往現場履勘後，早已知悉該工程確有上開所述之偷工減料情事，亦明知工地 現場監造人乙○○故意包庇皇喬公司，詎三人仍共同基於圖利皇喬公司及台灣漁 技社不法利益之概括犯意聯絡，明知皇喬公司有上開偷工減料情事，及台灣漁技 社包庇皇喬公司偷工減料，未曾向縣政府舉發各情，仍自知悉該工程確有偷工減 料之情事後，旋於八十九年一月二十五日皇喬公司第八次向縣政府其等請領工程 估驗款起，不但未依上開法令規定及合約內容，主動簽呈報請上級長官核示，完 成應對皇喬公司暫停給付該期工程估驗款或扣留一部分估驗款之報備程序，再令 皇喬公司依上級指示方式，將該事故處理完妥為止，始予給付工程估驗款。反僅
按月以書面審查乙○○所為不實審核製作之監工日報表、連江縣政府工程計價明 細表、及部份估驗報告表等文件後，故意採納乙○○之不實紀載，並同意讓承包 之皇喬公司辦理該次部分估驗款，三人並即在各該次工程之估驗計價明細表、工 程計價書、分批付款表、支出分攤表及該次部份估驗報告單上用印予以確認通過 ，且均按期不法核發該期工程款予皇喬公司，致使皇喬公司非法先後順利領得共 領十七次（即第八期至第二十四期）工程估驗款，總金額達九千零八十五萬八千 七百七十二元，及在緊臨該護岸工程之後方，重建另一道護岸，以加強整體結構 強度之重建費用，併免除台灣漁技社因包庇皇喬公司，違反監造契約應予六倍扣 款之不法利益，致生損害於連江縣政府之公共工程之財產保固權益。㈢、嗣由陳春俤檢具其自行拍錄之皇喬公司偷工減料施工過程及乙○○監造不實之錄 影帶六捲，持向馬祖調查站及檢察官檢舉，先經馬祖調查站於九十年七月十六日 九時三十分，會同連江縣政府建設局承辦人徐雲輝、監造人乙○○、現場工地負 責人甲○○等人，親至該工程現場進行會勘結果發現皇喬公司施作本件工程，確 有如檢舉人陳春俤、陳梅官、陳順福等人檢舉之上開偷工減料等情事。徐雲輝於 九十年七月十六日會勘後即將結果告知曹祥官及丙○○，曹祥官即命徐雲輝發文 通知承包商及監造單位，並定於同月二十五日十四時三十分召開由縣政府主任祕 書林星寶主持，會同縣政府建設局丙○○、曹祥官、台灣漁技社代表乙○○及皇 喬公司代表甲○○及王得興之「青帆碼頭二期工程施工協調會」，依該會議達成 之五點決議，其中第三點即對皇喬公司就偷工減料部分，依工程合約處以六倍之 罰款處分，第五點即對於台灣漁技社之監造費用處以扣減之處分。然經核算上開 「護岸工程濾布未依工程圖之工法，舖設鋼筋」部分及「護岸鋼筋偷工減料」部 分及「護岸道路未依約定工法，施作伸縮縫」部分，三者共減省四十萬零五百六 十元。此依上開工程合約處以六倍之扣款，可知皇喬公司本應受六倍偷工減料之 扣款，即二百四十萬元以上。被告丙○○、曹祥官、徐雲輝等三人，卻予以免除 ，共計圖予皇喬公司免受二百四十萬元扣款之不法利益，及免除皇喬公司「⑴聯 外道路紐澤西式護欄ｓｔａ０７０至ｓｔａ１７４路段計一百五十六公尺基座不 符（含鋼筋加工組立）應全數拆除重做⑵、從ｓｔａ０７０至ｓｔａ１００路向 ，發現裂縫共三十公尺，前述紐澤西式護欄及路向製縫，應全數拆除重做（嗣後 和解後，改為：在緊臨該護岸工程之後方，重建另一道護岸，以加強整體結構強 度）」，其重建費用之不法利益，並使台灣漁技社免除因包庇承商偷工減料，所 應扣減監造費用之不法利益。又依上開公共工程施工品質作業管理要點、工程合 約書所附之施工說明書總則，及工程合約等規定，於九十年十月二十五日皇喬公 司向連江縣政府請領第二十五次估驗計價額款時，丙○○、曹祥官、徐雲輝等三 人本應事先完成：⑴計算六倍扣款總額，⑵上簽呈請示上級長官，於皇喬公司依 約拆除重做前，應否暫停該期工程估驗款之給付，⑶請上級長官核定青帆碼頭第 二期工程施工協調會決議之六倍扣款總額，俾據以要求皇喬公司履行等報備程序 。再依上級長官核示處理方式，辦理該次工程估驗款之核發。詎渠等三人，仍基 於共同圖利皇喬公司之犯意聯絡，在辦理該第二十五次工程估驗款時，不但未曾 上簽呈請示應否暫停本次估驗款之請領及核定六倍扣款之金額，亦未與皇喬公司 談妥：何時完成在護岸工程拆除重做，仍逕於該次估驗計價明細、工程計價書、
分批付款表、支出分攤表及該次部分估驗報告單上用印，全數估驗通過，致使皇 喬公司於九十年十一月五日再度全數領得縣府發放之第二十五期工程估驗款，計 七百二十四萬二千六百五十一元。因而認定被告丙○○、曹祥官、徐雲輝涉犯貪 污治罪條例第六條第一項第四款之對主管及監督事務直接圖利罪嫌。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。且無論直接證據或間接證據，必須達到通常一般人都不致有所懷 疑，可以確信其為真實之程度，才能作成有罪認定；如未能發現相當證據，或對 證據有合理懷疑存在，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎，又事實審法院對 於証據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極証據不足証明被告犯罪事實時， 被告之抗辯或反証縱屬虛偽，仍不能以此資為積極証據應予採信之理由，此有最 高法院七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號、三十年上字第四 八二號著有判例可參。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正 公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院亦著有九十二年台上字第一二八號判例意旨可資參照。又按貪 污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其 所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權限者而言； 所謂監督事務係指有權監察督導之權限者而言。申言之，該事務雖非由其所直接 主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法 令有予以監察督促之權責與權限之意；又公務員圖利罪，必須依據法令從事公務 之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始足當之，至有無此犯意，須 依証據法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行為，即據以推定該公務 員自始即有圖利他人之故意，亦不得以其行為之結果使他人獲益，或措施之不當 ，因而使人得利，即據以推定；又圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三 人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意顯現於外之積極行 為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為在客觀上有無違反執行職務所 應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論； 若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦不得遽以該罪相繩 ，此有最高法院七十八年度台上字第一五七一號、八十三年度台上字第二四一六 號、八十三年度台上字第五二０三號、八十九年度台上字第一五二０號、九十一 年度台上字第三四四六號判決足資參照。
三、公訴人認被告丙○○、曹祥官及徐雲輝涉犯右開罪嫌，無非係以被告丙○○、曹 祥官、徐雲輝對於本件工程施工均應負監督之責，其等三人陸續接獲具體明確偷 工減料事證之檢舉，仍讓皇喬公司順利領取十七次工程估驗款，會勘後發現工程 瑕疵，竟未要求重建及處以六倍罰款，圖利皇喬公司二百四十萬元及重建費用、 台灣漁技社扣減監造費用之不法利益。又未於發現弊端後暫停二十五期工程估驗 款，圖利皇喬公司七百二十四萬二千六百五十一元云云。訊據被告丙○○、曹祥
官、徐雲輝堅決否認有何犯行，辯稱：民眾向伊等檢舉時僅說系爭工程有偷工減 料，並未具體說些施工項目有偷工減料，亦未提供蒐證錄影帶。又伊等接獲民眾 檢舉後，曾向監工查詢，並親赴現場瞭解處理，惟偷工減料部分為隱蔽部分．伊 等前往時或已被覆蓋，或未施作該部分，無法查知。系爭工程造價達兩億多元， 在無具體證據或指出確實地點之情況下，伊等不可能冒然開挖。系爭工程偷工減 料部分隱蔽部分，檢調單位是因開挖及檢舉人提供蒐證錄影帶才查知，並非明眼 可見。又被告知悉偷工減料後即停止支付監造費。又是否要對皇喬公司扣款，屬 行政機關之裁量權，伊等准許皇喬公司二十五期估驗計價並無違誤。又被告曹祥 官、徐雲輝並無積壓公文之情事等語。經查：
㈠、證人陳梅官證稱：「該工程有無偷工減料之事伊一概不知，伊沒有向縣政府或調 查站檢舉該工程偷工減料。」（連他二十九號卷四第一八二、一八三頁）；又「 伊沒有打電話向被告丙○○反應過問題，也沒有打電話給任何公務員反應過青帆 碼頭的問題。」（原審卷三第一一、一二頁）；證人陳春俤亦證稱：「有打電話 二次及親自去縣府一次給建設局劉局長德全及工程承辦人曹祥官反應，但他要求 我拿出證據，我有懷疑他們有跟廠商相通未提出錄影帶給他。」（連他十四號卷 二第一二四頁）；又「向被告丙○○、曹祥官檢舉時，沒有提出蒐證之錄影帶、 照片等證據，且證人陳春俤向被告丙○○檢舉時，工程瑕疵已經灌漿，無法由外 觀看出。」（原審卷三第六一至六三頁）。而被告丙○○、曹祥官均曾向被告乙 ○○求證，乙○○均回報工程按圖施工，被告曹祥官亦將乙○○之回覆向上呈報 被告丙○○。被告徐雲輝於接獲檢舉電話後，先向被告曹祥官報告，再至現場查 看，以乙○○所提供護岸之照片，查點鋼筋數量，由於基座部分已經灌漿，只能 數鋼筋頭露出來之部分，業據被告乙○○供述在卷（原審卷三第一五三至一六０ ），足認證人並未提供足資認定偷工減料之資料供被告等三人查證，而被告等三 人已盡一般性之查證義務即委請監造確認，且檢舉之時機已是工程灌漿後，無從 得知隱蔽部分之瑕疵，因而被告等三人無從針對特定瑕疵去了解，被告等三人主 觀上不確知檢舉人之檢舉內容是否屬實，無從知悉系爭工程有無偷工減料，揆諸 前開說明，被告等三人縱依公共工程施工品質管理作業要點第十四點「機關應隨 時督導工程施工情形，並得視工程需要設工程督導小組，隨時進行施工品質查核 工作」等規定，負有督導義務，並得依工程合約書第十九條第一項前段「工程於 施工中或驗收時，甲方（連江縣政府）查驗人員認為有必要開挖或拆除一部分工 程以作檢驗時，乙方（皇喬公司）不得推諉，並應於事後負責免費修復。：：」 約定，進行開挖而未開挖以查證工程有無偷工減料之情，惟被告丙○○等三人既 不知本件工程有何具體偷工減料之情，因本件工程面積龐大、施工項目眾多，在 不知具體偷工減料之情形下，被告丙○○等三人自無從開挖查證。況監造工程師 乙○○亦回報工程均按圖施工，無偷工減料之情形，自難謂被告丙○○等三人有 明知上開工程有偷工減料之情形。被告丙○○三人既未知該工程有偷工減料，則 其等依約辦理第八期至第二十四期工程估驗款，尚難遽認其等就此部分之估驗款 核發有圖利皇喬公司之不法意圖。
㈡、又公家機關發包工程多外包委請監造單位負責審核材料檢驗、施工程序、測量程 序、強度檢驗等，受委託之監造單位須提出監造計劃，在監造計劃中，須就具體
重要事項詳加記載，再由業主審核監造單位有無依照監造計劃實施。只要是監造 計劃中重要之點，監造單位都應在場監工，例如施工者放樣或鋼筋鋪排完成灌漿 前等屬隱蔽部分之施工，均屬重要事項。通常業主有委請監造單位後，是否經常 到工地現場監督，完全視對監造單位之信任多寡，以及單位本身之人力。至於廠 商辦理估驗計價時，先由廠商提出施作之數量、品質，經監造單位審核，再由業 主程序核章，至於業主之承辦人是否至實質審查至現場確認，亦端視業主之人力 及對監造單位之信任程度，此部份業據證人黃承郎、吳曉虎到庭證述明確（原審 卷三第八一、一三二、一三五、一三六頁）。連江縣政府與台灣漁技社所簽定之 監造契約書第一條第三項第二十款、第二條、十四條第七款，及連江縣政府與皇 喬公司簽定之工程合約書第十九條第一項前段、公共工程施工品質管理作業要點 第十四點之督導責任及設置督導小組，均非強制性規範，乃係業主督導之權利， 業主即連江縣政府可依照其機關人力之調派、基於對監造單位之信任、工程之需 要，僅查核監工是否依照監造計劃實施，不一定須至現場辦理估驗計價，甚至將 空白估驗計價表格放在監造單位，由廠商直接向監造單位索取等情，公訴人認所 有監督、審核程序，在業主有委請監造之情形下，仍須事必躬親，與工程實務做 法不符，難以此為被告丙○○三人不利認定。
㈢、被告丙○○於八十九年一月十五日、被告曹祥官亦於八十九年一月十五日、九十 年三月六日、被告徐雲輝也曾於八十九年一月十五日、八十九年五月十九、二十 日、八十九年七月十三日、九十年二月五、六日、九十年三月六日，三人分別或 聯袂，多次前往莒光鄉該工程現場實地履勘或為階段驗收。惟被告丙○○、曹祥 官至莒光鄉履勘時，停留時間皆甚短，連江縣政府同時約有六十個工程發包施作 中，非僅為單一工程履勘莒光鄉，被告丙○○、被告曹祥官雖曾接獲檢舉，惟檢 舉事由均不明確，到莒光鄉現場履勘顯非針對特定瑕疵了解，業據證人曹爾章、 姜繼興到庭陳述明確（原審卷三第九七、九八、一一二、一一三頁），證人曹爾 章亦證述在其承辦青帆碼頭工程期間雖與被告曹祥官一起至本件工程施工現場， 惟並未發現瑕疵等語。又被告乙○○亦供承，本件工程皇喬公司每期辦理估驗計 價時，連江縣政府均未派員至現場核對，由監造單位審核通過後，連江縣政府均 只為書面、形式上審核，足認在被告等三人主觀尚未明確知悉偷工減料之範圍時 ，即使至現場會勘，亦無從發現本件工程隱蔽部分之四項瑕疵。㈣、按青帆碼頭二期工程合約中第十九條第一項後段規定：「如發現乙方（承包商） 使用之材料與規定不符時，可拆除抽換者（不影響其他構造物），乙方應即抽換 ，不得要求以扣款處理或延長工期：如不妨害安全、美觀及使用需求，經甲方（ 縣政府）檢討可不必拆換或拆換確有困難者，必須以扣款方式處理時，除合約另 有規定混凝土及瀝青混凝土外，應按合約單價比例（尺寸不合規定時），或工料 差額（工料不合規定時）之六倍扣減，並於甲方（縣政府）完成報備手續後辦理 」。故「六倍扣減」與拆除抽換係二者擇一為之，且「六倍扣減」係在「甲方檢 討可不必拆換或拆換確有困難」之前提下始採行之措施，非兩者同時採用。本工 程於九十年七月二十五日針對廠商未能按圖施工之部分召開工程協調會，會議依 據合約規定作成五點結論，其中第二點針對護岸工程「進行結構分析並提出報告 」即為前揭規定之「檢討」階段，第四點係在檢討可不必拆除之情況下始對「偷
料部分依合約處以六倍之罰款」。目前護岸工程未按圖施工之部分要求廠商重作 ，並已依行政院公共工程委員會之調解成立書辦理。第三點連外道路不合規定部 分全面拆除重作，亦已於九十年十月完成等情，有連江縣政府九十二年五月二十 一日連工務字第０九二００一二二四五號函在卷可稽（原審卷二第一三九、一四 ０頁），由上可知連江縣政府即業主對於廠商偷工減料之處理可採取二種方式 : ①經鑑定結果無安全之虞，從輕處理，不必拆除重做，處以六倍罰款。②經鑑定 結果有安全之虞，則從重處理，須拆除重做，無論連江縣政府即業主對於廠商採 取何種措施，其前提要件為須經過鑑定，因此，參照合約之精神，足認該決議第 四點僅係大致規範未來做法，至於廠商將以何種方式補救，端視工程缺失之鑑定 結果，才決定六倍扣款或拆除重做，此業據證人林星寶到庭證述明確（原審卷三 第一五至十七頁）。被告丙○○、曹祥官、徐雲輝於發現皇喬公司未按圖施工， 依合約並不當然處以六倍罰款，被告三人本於合約之規定，未逕對皇喬公司處以 六倍罰款，亦難遽謂其等具有圖利之不法意圖。㈤、分期估驗計價之用意在於廠商施做工程必須先支出工料、人力、費用，基於公平 合理的原則，在工程達到預定的進度與施工品質之後，得暫時發給估驗款，以免 廠商遭受資金週轉之壓力，核發估驗款並不代表工程已經竣工驗收，此業據證人 黃承郎、曹爾章到庭證述明確（原審卷三第九九、一三六頁），核先敘明。再按 公共工程施工品質作業管理要點第十五點規定：「廠商有施工品質不良或其他違 反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款或為其他適當處置：： ，及依工程合約書所附之施工說明書總則第四十條規定：「工程已屆估驗計價日 期，如發現有左列情事之一者，得暫停發放估驗款或扣留一部分款項，但仍需辦 理當期之估驗手續，至承造人將該事故處理完妥為止。㈠、工程或材料有不妥之 處，經工程司通知更改掉換，而延不履行者：：」等規定。揆諸前開說明，足認 業主是否暫停核發估驗款，在考量上述估驗款之性質及暫停發放估驗款、但仍須 辦理計價手續，業主可能負擔暫停發放估驗款須賠償廠商之損失情況下，自有其 行政上之裁量權限，連江縣政府即業主對於工程上之瑕疵可選擇由次期估驗款扣 除或由尾款即保留款扣除等做法，業據證人黃承郎證述在卷可按（原審卷三第一 三七頁），故連江縣政府雖已查知本工程有偷工減料情形，惟究係仍核發第二十 五期估驗款或逕自尾款中扣除，端視裁量結果。而本件工程第二十五期估驗款請 領時間為九十年十月二十五日，雖在九十年七月二十五日連江縣政府召開協調會 之後，惟查，皇喬公司於九十年八月三十日就護岸鋼筋是否有安全之虞，檢送台 灣省土木技師公會鑑定，於核發第二十五期估驗款時，鑑定結果尚未回覆，連江 縣政府尚無從決定究係拆除重做或對皇喬公司處以六倍罰款，且聯外道路紐澤西 護欄部分，已於九十年十月十一日拆除重做完畢，而檢調單位於九十年十月二十 日會勘伸縮縫；九十一年五月二十七日開挖護岸濾布勘驗，始發現伸縮縫及濾布 鋪設瑕疵，因此被告丙○○三人於辦理估驗計價時，均尚不知伸縮縫及濾布瑕疵 存在。廠商又無施工說明書總則第四十條第一款規定延不履行之情形，且廠商之 尾款與履約保證金尚有三千多萬元等之情況下，被告丙○○三人依正常程序辦理 第二十五期之估驗計價，在依法行政之原則下，其裁量尚未明顯逾越裁量之界限 倘屬合法，至於如何裁量，乃屬行政機關之判斷餘地，司法機關自不得以行政機
關裁量不當為由，率認被告丙○○三人有違背法令之圖利犯意。四、綜上所述，被告丙○○、曹祥官、徐雲輝主觀上並無圖利之犯意，客觀上並無公 訴人所指之對於主管監督事務直接圖利犯行，與九十年十一月七日修正前、後之 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪構成要件均屬有間。又公訴人所舉之 證據，尚未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，仍 有合理性之懷疑存在，無法形成被告丙○○等三人有罪之心證。此外，復無其他 積極證據足以證明被告丙○○等三人有公訴人所指之犯行，不能證明其犯罪，自 應諭知被告丙○○等三人無罪之判決，原審經調查後，以被告丙○○等三人犯罪 不能證明諭知無罪，經核尚無違誤，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，非有理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百四十二條第一項、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第七十四條第一款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日 福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 李 春 昌
法 官 梁 宏 哲
法 官 紀 文 勝
右正本證明與原本無異。
乙○○、甲○○部分不得上訴。其他如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日 書記官 李 麗 鳳
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第三百四十二條
(背信罪)
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百一十五條
(業務上文書登載不實罪)
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以
生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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