臺灣雲林地方法院民事簡易判決 105年度港簡字第106號
原 告 高昇輝
訴訟代理人 高雅琪
被 告 李寶吟
訴訟代理人 劉香蘭
被 告 吳平禾
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國106 年8 月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳平禾應給付原告新臺幣柒萬元，及自民國一百零五年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟貳佰玖拾元，其中新臺幣壹仟捌佰捌拾捌元由被告吳平禾負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但吳平禾如以新臺幣柒萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限； 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加；上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項、第436 條 第2 項分別定有明文。查本件原告起訴時，原聲明請求被告 應給付原告新臺幣（下同）482,000 元，及自民國105 年3 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見 港簡調卷第9 頁）。嗣於105 年7 月6 日當庭變更訴之聲明 為：㈠先位聲明：⑴被告李寶吟應給付原告285,900 元，及 自105 年3 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息；⑵被告應連帶給付原告196,100 元，及自105 年3 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡ 備位聲明：⑴被告吳平禾應給付原告285,900 元，及自105 年3 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ；⑵被告應連帶給付原告196,100 元，及自105 年3 月31日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。又於106 年8 月23日當庭變更請求金額之利息起算日，改自起訴狀繕 本送達被告之翌日起算（見本院卷第223 頁），核屬聲明之 擴張及減縮，揆諸前揭規定，其所為訴之追加，應屬合法， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告李寶吟前起訴請求原告拆除地上物等事件，經鈞院於10 2 年7 月25日以101 年度訴字第236 號判決命原告應將坐落 雲林縣○○鎮○○段0000○00地號土地上如內政部國土測繪 中心102 年1 月31日鑑定圖（下稱系爭鑑定圖）所示編號U- C-N-F-O-I-J-U 部分面積23.87 平方公尺、編號N-P-O-F-N 部分面積2.91平方公尺、編號I-O-P-D-R-S-T-I 部分面積3. 30平方公尺，及同段1308之47地號土地上如系爭鑑定圖所示 編號B-M-N-C-B 部分面積0.34平方公尺、編號M-H-P-N-M 部 分面積0.99平方公尺、編號H-Q-D-P-H 部分面積0.15平方公 尺之地上物拆除，並將上開土地返還被告及共有人全體。嗣 分別經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以102 年 度上訴字第171 號判決及最高法院以103 年度台上字第1332 號裁定上訴駁回確定。被告李寶吟於104 年3 月間聲請執行 上開判決結果，由於被告李寶吟不同意原告主張自行拆除， 故由被告李寶吟委請被告吳平禾開設之岱陽營造有限公司（ 下稱岱陽公司）進行拆除工程（下稱系爭拆除工程），嗣於 105 年1 月22日拆除完畢，由被告李寶吟向鈞院民事執行處 提出岱陽公司之估價單及發票，經鈞院民事執行處司法事務 官於105 年2 月3 日以105 年度司執聲字第11號裁定確定執 行費用額為529,648 元，其中拆除工程費為488,355 元，原 告已給付完畢，惟被告未依照估價單施工，且被告所提出之 工程估價單內容謬誤及浮報，與實際拆除工程項目和數量明 顯不符，合理之拆除工程費應僅有202,455 元，故被告無法 律上原因受領285,900 元，爰依不當得利之法律關係請求被 告返還，且因估價單係被告吳平禾開立，被告李寶吟始向原 告收取，故先位聲明向被告李寶吟請求給付，如鈞院認為被 告李寶吟不構成不當得利，則備位聲明請求被告吳平禾返還 此部分不當得利。
㈡、被告吳平禾進行系爭拆除工程時，破壞伊所有相鄰之建物（ 下稱原告建物），系爭拆除工程切割牆面時，未做好防護措 施，且原告建物外牆壁遭釘洞，造成原告建物外牆污損，砸 壞原告建物內之臨時隔間牆、瓷器及水管零件等物品，造成 原告受有損害，回復原狀需進行放樣、外部搭鷹架、安全圍 籬、外牆損壞修復清潔、廢料整理清除及運離、水電雜之及 管理費用等，修復費用合計196,100 元，爰依民法第184 條 第1 項前段、第188 條第1 項之規定請求被告連帶賠償等語 。並聲明：
１、先位聲明：
⑴、被告李寶吟應給付原告285,900 元，及自起訴狀繕本送達被
告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵、被告應連帶給付原告196,100 元，及自起訴狀繕本送達被告 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。２、備位聲明：
⑴、被告吳平禾應給付原告285,900 元，及自起訴狀繕本送達被 告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵、被告應連帶給付原告196,100 元，及自自起訴狀繕本送達被 告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。二、被告部分：
㈠、被告李寶吟：強制執行費是依照法院判的，臺南高分院裁判 後，伊有依照臺南高分院判的金額，扣除裁判費50元後，於 105 年11月10日將68,200元匯款返還原告，所以沒有不當得 利的問題等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告吳平禾：伊是與被告李寶吟訂立契約，伊與原告間並無 契約關係，原告不應該向伊主張不當得利，伊與被告李寶吟 簽立工程契約時係採總價承包，當初有送鈞院執行處審核， 審核後沒有問題才去執行；伊在原告建物外的牆壁上放樣， 才會有洞，伊有補起來，髒污的部分伊也有擦；雖有破壞原 告的臨時隔間牆20片，但伊當場要補償原告，遭原告拒絕， 其餘伊沒有損壞原告瓷器等物品，且若進行原告建物外牆修 補，應以吊車施工減少危險及費用，此部分合理修補費用應 為9,250 元，臨時隔間牆20片含工資約14,000元等語置辯， 並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項為（見本院卷第226 頁）： ㈠、關於本件執行費用部分，本院民事執行處司法事務官於105 年2 月3 日以105 年度司執聲字第11號裁定執行費用額為52 9,648 元（其中拆除工程費為488,355 元）；經原告聲明異 議後，本院於105 年6 月23日以105 年度執事聲字第6 號裁 定執行費用額為459,648 元（其中拆除工程費為418,355 元 ）。經兩造抗告後，臺南高分院於105 年10月11日以105 年 度抗字第145 號裁定執行費用額為461,398 元（其中拆除工 程費為420,105 元）確定。
㈡、原告已給付529,648元，由被告李寶吟收取。㈢、被告李寶吟於105 年11月10日將68,200元匯款返還予原告。四、得心證之理由：
㈠、原告主張不當得利部分：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條定有明文。故不當得利之成立要件，係以當事人無法 律上原因而受利益，致他方受損害者，且該受利益與受損害
之間有因果關係存在，方為該當。倘因給付而受利益者，該 給付係依有效成立之執行名義而為之，其受利益即具有法律 上之原因，自不生不當得利問題，最高法院69年台上字第11 42號判例意旨可資參照。
２、經查，被告李寶吟係依本院民事執行處司法事務官於105 年 2 月3 日以105 年度司執聲字第11號裁定，向原告收取拆除 工程費為488,355 元，嗣經原告聲明異議後，本院於105 年 6 月23日以105 年度執事聲字第6 號裁定拆除工程費為418, 355 元。經兩造抗告後，臺南高分院於105 年10月11日以10 5 年度抗字第145 號裁定拆除工程費為420,105 元確定。被 告李寶吟於其受領之初係基於本院司法事務官105 年度司執 聲字第11號裁定之內容而有法律上之原因，並非無法律上之 原因而受利益，要無不當得利可言，惟被告李寶吟於臺南高 分院105 年度抗字第145 號裁定確定後，受有前開差額部分 之利益（下稱系爭差額利益），即就已收取超過拆除工程費 420,105 元部分，其法律上之原因事後已不存在，原告自得 請求被告李寶吟返還該部分，故原告所得請求返還金額為68 ,250元（488,355 元－420,105 元＝68,250元），被告李寶 吟既已返還原告68,200元，則原告僅得請求被告李寶吟返還 不當得利50元。
３、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項定有明文。次按被告對於原告起訴主張之請求，提 出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即 可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使 雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數 額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對 方之表示同意（最高法院100 年台上字第2011號判決意旨參 照）。本件前開臺南高分院105 年度抗字第145 號裁定就抗 告程序費用，關於被告李寶吟抗告部分，由原告負擔百分之 5 ，餘由被告李寶吟負擔；關於原告抗告部分，由原告負擔 確定，有該裁定在卷可稽（見本院卷第59頁），而抗告費用 為1,000 元，並經被告李寶吟繳納，有本院自行收納款項收 據存卷可證（見臺南高分院105 年度抗字第145 號卷第8 頁 ），則抗告費用應由原告負擔50元（計算式：1,000 元×百 分之5 ＝50元），被告李寶吟抗辯經臺南高分院裁判後，扣 除裁判費50元後，已將68,200元匯款返還原告，探其真意， 應係主張抵銷之意思表示，則被告李寶吟對原告之50元債權
，與原告對被告李寶吟之50元債權，既屬同種類之債，且達 抵銷適狀，則被告李寶吟以其對原告之50元債權，與原告對 被告李寶吟之50元債權互為抵銷，即有理由，抵銷後，原告 對被告李寶吟已無任何債權存在。綜上，原告請求被告李寶 吟給付原告285,900 元，及遲延利息，為無理由，應予駁回 。
４、另原告備位聲明請求被告吳平禾返還不當得利285,900 元及 利息，因系爭拆除工程係由被告李寶吟委請岱陽公司進行， 與被告吳平禾個人無涉，況被告李寶吟亦係基於前開法院裁 定收取系爭工程拆除之費用，業經認定如前，故逾系爭差額 利益部分，並非無法律上之原因而受利益，原告請求被告吳 平禾返還不當得利，為無理由，應予駁回。
㈡、原告主張侵權行為部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按原告對於自己主張 之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提 出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責 ，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判 例意旨可資參照。原告主張被告吳平禾進行系爭拆除工程時 ，未做好防護措施，在原告建物外牆壁釘洞，造成原告建物 外牆污損、皸裂，砸壞原告建物內之臨時隔間牆、瓷器及水 管零件等物品，修復費用為196,100 元等語。被告吳平禾為 系爭拆除工程實際施工人員，業據被告吳平禾陳述在卷（見 本院卷第225 頁），並有系爭拆除工程施工人員名冊存卷可 參（見港簡調卷第117 頁），被告吳平禾對於進行系爭拆除 工程時，在原告建物外牆壁放樣，在原告建物外牆鑽孔，且 砸壞原告建物內臨時隔間牆20片之事實並不爭執（見本院卷 第93頁、第109 頁），並經本院於106 年5 月24日會同兩造 現場履勘，原告建物後段與被告李寶吟土地相鄰部分，有建 物未拆除，有部分牆面有打洞，另面向牆壁左邊約20公分處 ，一路有鑽洞的痕跡，第1 層樓有3 個，之後平均1 層樓有 6 個，除了最下面1 個洞未填補外，其餘有用矽利康填補的 痕跡，有勘驗筆錄、現場照片及原告提出之照片在卷可證（ 見港簡調卷第31頁至第33頁、本院卷第173 頁、第183 頁至 第193 頁），則被告吳平禾在原告建物外牆壁釘洞，造成原 告建物外牆污損、皸裂，並砸壞原告建物內之臨時隔間牆20 片之事實，堪認為真。至原告其餘主張被告吳平禾砸壞瓷器 及水管零件等物品，為被告吳平禾所否認，則揆之上開說明 ，原告自應就此部分主張之情節先負舉證責任。原告固提出 照片為證（見港簡調卷第31頁至第33頁、第251 頁），惟僅
依原告所提上開照片仍無從認定該等物品確遭係被告吳平禾 損壞，故原告此部分主張，尚乏所據。
２、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任； 不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少 之價額；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1 項情形，債權人 得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；而損害 賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益為限，民法第184 條第1 項前段、第19 6 條、第213 條第1 項、第3 項及第216 條第1 項分別定有 明文。又依民法第196 條請求賠償物被毀損所減少之價額， 得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，有最高法院 77年度第9 次民事庭會議決議可資參照。再按當事人已證明 受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應 審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條 第2 項定有明文。經查，原告建物外牆壁受損部分，業經認 定如前，此部分修補費用經鑑定人葉世榮於106 年5 月24日 到場具結證稱：打洞的裡面鐵釘應該要先拿出來，然後再做 防水，再加水泥覆蓋，因為裡面有鐵，沒有拿出來的話會熱 漲冷縮，導致損壞牆壁及滲（漏）水，這樣的施工方式需要 搭鷹架25,000元，修復就是打壁、防水約30,000元等語（見 本院卷第174 頁），此為鑑定人員現場勘驗後輔以專業知識 判斷之結果，應可信為真實，故本院認此部分修補費用以55 ,000元為合理。被告吳平禾雖陳報此部分修補費用僅需9,25 0 元（見本院卷第195 頁），惟並未提出其他證據以實其說 ，尚難對被告吳平禾為有利之認定。另原告所受臨時隔間牆 20片損害部分，原告未能提出任何單據資料為佐，被告吳平 禾當庭表示1 大片可以修補2 片，所以總共可以修補14片， 1 片700 元，20片14,000元，這價格是有包括工資等語（見 本院卷第225 頁），本院爰依職權審酌此部分損害結果，酌 定原告此部分請求，於15,000元範圍內為有理由，逾此部分 ，則屬無據。從而，原告依侵權行為損害請求權，請求被告 吳平禾給付70,000元（計算式：55,000元＋15,000元＝70,0 00元）部分，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。
３、至原告固主張被告李寶吟僱請被告吳平禾進行系爭拆除工程 ，有指揮監督之責，依民法第188 條第1 項規定自可請求被 告李寶吟負損害賠償責任云云。惟查，民法第188 條第1 項 前段係規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者 ，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，故僱用人與
受僱人負連帶損害賠償責任，需以2 人間有「僱傭關係存在 」為前提，並因受僱人於執行職務時造成他人損害，及損害 與行為有相當因果關係為要件。據此，因被告李寶吟與被告 吳平禾開設之岱陽公司間就系爭拆除工程係成立承攬契約關 係，有系爭拆除工程施工計畫在卷可參（見港簡調卷第98頁 至第117 頁），原告對此亦不爭執（見本院卷第145 頁）， 被告李寶吟與被告吳平禾並無任何僱傭關係存在，自無適用 民法第188 條規定之餘地，是原告援引民法第188 條第1 項 規定為其請求權基礎，尚有誤解，亦不足採。從而，原告訴 之聲明依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規 定，請求被告李寶吟連帶給付原告196,100 元及其法定遲延 利息，洵屬無據，難予憑採。
㈢、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段 、第203 條分別有明文規定。查本件起訴狀繕本於105 年4 月18日送達被告吳平禾，有送達證書1 紙附卷可稽（見港簡 調卷第27頁），是原告就上揭所得請求之金額，請求自105 年4 月19日（即起訴狀繕本合法送達被告之翌日）起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告吳平禾給 付70,000元，及自105 年4 月19日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准予。逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。
六、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為 被告部分敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定， 應依職權就被告敗訴部分宣告假執行。並依同法第392 條第 2 項規定，依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與 判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。並依職權確定本 件訴訟費用額為5,290 元（即第一審裁判費5,290 元），由 被告吳平禾負擔1,888 元，餘由原告負擔。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
北港簡易庭 法 官 簡鈺昕
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 林家莉
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