最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一四一一號
上 訴 人 達克皮飾有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○
右當事人間因服務標章事件，上訴人不服中華民國九十二年六月二十五日臺北高等行
政法院九十一年度訴字第九九三號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）八十九年二月二十四日以「GALLANT DUCK及圖」服務標章 ，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之各 種皮包、皮夾、皮件、衣服、衣飾、腰帶、手套、帽子、領帶、襪子等之零售服 務，向被上訴人申請註冊（下稱系爭服務標章），經被上訴人審查，認本件服務 標章圖樣上之圖形與註冊第一一七○二五號、第一一八七三五號「達克公爵及Ge ntleman Duck及圖」標章（下稱據以核駁服務標章）圖樣上之圖形，外觀近似， 復均指定使用於相同或類似服務，應不予註冊，於九十年十月十七日以服務標章 核駁第三○○一九號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回 ，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按前行政法院七十年判字第一三九五號判決意旨，判斷 商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使 兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想到另一商標，並發 生不能辨別之情形者，即無近似可言。次按服務標章近似與否除應審酌外觀、讀 音、觀念、意匠外，服務標章本身顯著性的強弱，也是一項非常重要的因素，被 上訴人竟以顯著性弱之據以核駁服務標章之全部「鴨頭部分」與系爭服務標章之 僅占該商標四分之一之「鴨頭部分」放大比對，又將系爭服務標章鴨頭迴轉朝後 之動作誤認為鴨頭朝左，認定二者服務標章近似，顯然忽略「具有鴨頭之鴨圖」 乃屬常理，其所為草率決定，令上訴人無法折服。其次，兩標章整體外觀不同顯 而易見，一般消費大眾實已足堪辨識兩標章予人整體寓目不同之處，極易分辨， 不可能造成混淆。而且本案系爭標章圖樣係通過暗喻的方式，表達了公司進取的 目標，故上訴人之系爭標章具有自創及獨創性，二商標設計之基本構想即有差異 ，雖二者於商標圖樣中皆設有領結，但此種設計觀念，卻早為一般商業界所習知 之常用商標設計手法，況該領結部分僅佔圖樣之極小比例，不甚顯著，實不應遽 為論斷二商標應屬近似之唯一論據。再者，據以核駁標章之「鴨頭圖」非屬自創 及獨創性，就本案而言，同樣以「鴨子圖」作為商標指定使用於同類之皮包、書 包、手提箱等商品，經被上訴人核准註冊者比比皆是，如註冊第四六六六五八、 四六六六一六、三五三八一二、六二六四七五、五九六五六九、五五五九五二、 六七二二九四、六四六九八八、六四二四一八、七五五八三一、七四○七三二、 七二六四一三號等。由上觀之，益加可證據以核駁標章之「鴨頭造型」不具特殊
性，且於市場上消費者亦不認為二造商標是為近似。另以「雞頭」、「雞圖」於 他類服務（餐廳）獲准註冊之案例，若依被上訴人將各圖樣以「雞頭」「雞圖」 或「馬頭」「馬圖」作比較，豈不認定由第二位之後所有申請圖樣者皆屬近似商 標乎？顯見被上訴人對本案所為之審定，並不客觀，有違其一致性及公平性之審 查態度。上訴人以與本案系爭標章圖樣相同之商標，向大陸及義大利於皮包產品 上申請註冊，皆獲核准，在此同時，亦有與據以核駁標章圖樣相同之「鴨頭圖」 於同類產品獲准之情形，由此當可得知國外之審查委員亦認同二造標章非屬近似 實可獲得進一步之驗證。再就衣服類而言，同樣以「鴨頭圖」為商標者即有註冊 第四八四五一二、八四○八七八、七五八二四四、四○七七七一及九五六三五○ 號等，其中註冊第四八四五一二號「達克公爵及圖GENTLEMAN DUCK」即與據以核 駁標章圖形相同，而註冊第九五六三五○號「GALLANT DUCK及圖」商標之圖形則 與系爭標章之圖形相同，此外於肉食產品亦有類此案例。因此，本案應無商標法 第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定之適用，被上訴人所為之審定，顯 屬不當，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。三、被上訴人則以：本件上訴人申請註冊之系爭服務標章與據以核駁服務標章，二者 圖形皆為頸部繫有領結，頭部朝左之鴨頭設計圖，外觀上構圖意匠極相彷彿，於 異時異地隔離觀察，有使一般消費者發生混淆誤認之虞，應屬近似標章，復均指 定使用於相同或類似服務，自有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定 之適用。其次「頸部繫有領結」僅是本案標章圖樣與據駁標章圖樣構成近似之特 徵之一，與其他商標圖樣是否「頸部繫有領結」無涉。而註冊第四六六六五八、 四六六六一六、三五三八一二、六二六四七五、五九六五六九、五五五九五二、 六七二二九四、六四六九八八、六四二四一八、七五五八三一、七四○七三二、 七二六四一三號等商標，雖同為類似鴨之圖形，然或造型各異、或專用權已失效 ，自不得比附援引。另上訴人所舉在他類併存之「雞頭」、「雞圖」案例，及「 馬頭」、「全馬圖」併存案例，因其圖樣設計各有特色，明顯易辨，與本案案情 不同。至有關所訴在衣服類與本案案情相似之併存商標註冊第四八四五一二號及 第五六三五○號，因註冊第四八四五一二號已期滿消滅，而第九五六三五○號商 標係在其期滿後始獲准註冊，所以實際上並無併存之情事。又上訴人雖訴稱系爭 標章已向大陸及義大利於皮包產品上申請註冊，皆獲核准，然各國法制不同，要 不得因他國核准其註冊，即執為本案亦應核准註冊之論據等語，作為抗辯。四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件系爭服務標章圖樣除鴨頭外， 尚有鴨身，且未附加中文文字，與據以核駁服務標章圖樣僅為鴨頭，附有中文及 英文，彼此相互比較，固有其不同之處，但其等主要部分重點均在鴨頭及領結部 分，且系爭服務標章鴨身部分係以簡單線條勾畫，不具特色，就系爭服務標章整 體觀察，其予人印象深刻者仍在於鴨頭部分，且二者頭部均朝左側，鴨頭形態及 鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，異 時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者於消費時產生混淆誤認之虞，應屬近似之 標章；自不能因系爭服務標章與據以核駁標章構圖設計有部分差異，或另加中文 之不同，即認其非屬近似之標章。又系爭服務標章指定使用於各種皮包、皮夾、 皮件、衣服、衣飾、腰帶、手套、帽子、領帶、襪子等之零售服務，與據以核駁
標章指定使用之布疋、衣著、服飾品、皮包之零售，復屬同一或類似服務，自有 商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。至上訴人所舉諸案例， 雖同為類似鴨之圖形，然或造型各異、或專用權已失效，自不得比附援引；又所 舉在他類併存之「雞頭」、「雞圖」案例，及「馬頭」、「全馬圖」併存案例， 因其圖樣設計各有特色，明顯易辨，與本案案情並不相同，亦不得比附援引；另 所訴在衣服類與系爭案案情相似之註冊第四八四五一二號已期滿消滅，而第九五 六三五○號商標係在其期滿後始獲准註冊，實際上並無併存之情事；又上訴人雖 訴稱系爭標章已向大陸及義大利於皮包產品上申請註冊，皆獲核准，然各國法制 不同，要不得因他國核准其註冊，即執為本案亦應核准註冊之論據等由，乃駁回 上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：就系爭商標與據以評定商標外觀圖形比較而言，除有「全鴨」與 「鴨頭」之別外，前者為「空心線條鉤畫成鴨頭部份，輔以黑色塊狀漸呈圓形縮 小之鴨身」，後者為「黑色鴨頭實體輔以白色長嘴」或「白色鴨頭實體輔以黑色 長嘴」，故兩者構圖意匠並不相仿，且據以評定商標皆輔以「中文」、「英文」 ，異時異地隔離觀察，尚難有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，非屬近似之 商標；又系爭商標在觀念上所欲表達之構想及欲傳達之理念係利用凹凸的反差將 一隻扇動著翅膀、優雅地轉頭向後悠閒划水的鴨子，並模仿鳥類的羽毛，將其翅 膀特殊設計為連貫地、由大到小變化的羽毛與鴨子的身軀組成一個完整的圓環， 使一隻華貴、典雅的鴨子完整地浮現於產品上，借此引喻公司的產品像是位「對 婦女獻殷勤的鴨子」，通過暗喻的方式，表達了公司進取的目標，故上訴人之商 標具有自創及獨創性，反觀據以評定商標乃係一般常見的「扁嘴實體鴨頭」，予 人之觀念為「張目平實拘謹向前狀」，故兩者商標設計之基本構想即有差異。原 審對於上訴人一再主張就系爭商標之外觀、印象觀念等特色與據以評定商標有極 大的差異不致構成近似乙節，未充分記載何以不採之理由，其判決顯有不適用法 規及判決不備理由之違法。其次，由被上訴人核准註冊之商標中，以「鴨子」作 為商標者，或係從仿間以「鴨子」作為商品中可發現，其「鴨頭之型態，鴨嘴之 線條多數概屬雷同」，其雷同之原因，並非因相互抄襲所致，而係因為「鴨頭」 之型態、線條在多數商標創作者之心中，已形成了刻板印象，「鴨頭」顯著性明 顯薄弱，故商標創作者為始自身創作之商標符合商標註冊之積極要件即商標須具 有顯著性，莫不在「鴨子的鴨身」大作文章。原審將顯著性弱之據以評定商標之 全部「鴨頭部分」與系爭商標之僅佔該商標四分之一之「鴨頭部分」放大比對， 又未於判決理由說明被上訴人為何可將上訴人主張不具顯著性之「鴨頭」作為比 較商標近似與否之唯一依據，顯然有判決違背經驗法則及判決不備理由之違法。 又系爭商標與據以評定商標雖皆設有領結，但此種設計觀念，卻早為一般商業界 所習知之常用商標設計手法，因不具顯著性，故不得作為判斷二者商標近似之依 據，從著名商標「PLAY BOY」之兔頭圖樣、早期之「陳臺神標章」及之一系列註 冊馬頭圖亦均有領結可知，「頸部設有領結」並非屬據以評定商標所獨創，況該 領結部份僅佔圖樣之極小比例，不甚顯著，實不應遽為論斷二造商標應屬近似之 唯一論據。原審對上訴人該等主張未於判決理由中載明何以不採之理由，自屬判 決不備理由，其判決當然違背法令等語。
六、本院按服務標章圖樣有相同或近似於他人同一服務標章或類似服務之註冊服務標 章者，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條 第一項第十二款所明定。再依同法施行細則第五十條準用第十五條第一項規定， 服務標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普 通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而本件系爭服務標章圖樣，與據以核 駁服務標章圖樣相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭 形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖設計予人之主要印象極相彷 彿，以具有普通知識經驗之一般商品消費者，於購買時施以普通所用之注意，異 時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人產生混淆誤認之虞。從而，被上訴人審認系 爭服務標章與據以核駁服務標章應屬近似，有違商標法第三十七條第一項第十二 款規定，為核駁之處分，揆諸前開規定，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持 ，均無不合。況查原判決已就本件爭點即上訴人主張之設計手法、構思、外形及 意匠設色，予人整體外觀印象均有明顯之不同，無發生混淆誤認之虞，二者並不 構成近似各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由。從而，原判決與前開 註冊時商標法及同法施行細則等法令規定要無不合，亦無違經驗法則之可言，尚 無判決不適用法規或適用不當之違法，亦難謂有判決不備理由之違法。縱原審對 於上訴人所提出被上訴人為何將上訴人主張不具顯著性之「鴨頭」作為比較近似 與否之依據；「頸部設有領結」並非屬據以核駁服務標章所獨創，況該領結部份 僅佔圖樣之極小比例，不甚顯著，實不應遽為論斷系爭服務標章應屬近似之論據 等情，雖有未於判決中加以論斷，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理 由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃法律上見解之歧異，就原審 取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意 旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日 最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
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