最高法院民事判決 九十三年度台上字第二四二五號
上 訴 人 Ｂ○○兼王黃
訴訟代理人 孟舒存律師
被 上訴 人 亥○○
Ｄ○○
乙○○
丙○○
己○○
Ｌ○○
庚○○
辛○○
甲○○
Ａ○○
黃○○
Ｃ○○以上三
Ｍ○○
所不明
Ｎ○○
天○○
丑○○
子○○
癸○○以上三
宇○○
Ｆ○○以上二
Ｇ○○
Ｈ○○以上二
Ｅ○○
戌○○
宙○○以上三
Ｊ○○
丁○○
午○○
未○○
申○○
巳○○
酉○○
戊○○
Ｉ○○
Ｋ○○
玄○○
地○○
壬○○
Ｏ○○
卯○○
辰○○
寅○○
右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十三年七月七日台灣高
等法院第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人主張：嘉義市北社尾純忠公祭祀會所有坐落嘉義市○○段六五一地號（重測前為北社尾段一八七地號）及嘉義縣竹崎鄉○○段一０八地號、一０九地號、一三四地號土地，經訴外人王文林、王朝來、王用、王德春、王逮成等五人於民國五十一年間書立同意書載明：願將保管中之德厚公純忠公祭祀公業上開土地變更為﹁財團法人嘉義市北社尾純忠公祭祀會﹂名義，足見系爭土地自始即係王純忠所有，伊為王純忠之直系血親男性子孫，自享有系爭純忠公祭祀會之派下權，乃被上訴人向嘉義市西區區公所申報系爭純忠公祭祀會派下員名冊，竟未列伊為派下員，否認伊之派下權存在等情，求為確認伊對系爭純忠公祭祀會之派下權存在之判決。被上訴人則以：系爭祭祀公業係由王朝來、王用、王德春、王逮成等人（下稱王朝來等四人）所設立，唯此四人之後代子孫始享有派下權。上訴人未證明其為系爭祭祀公業設立人之子孫，自不能享有派下權等語，資為抗辯。原審以：被上訴人Ｄ○○等在上訴人向原法院前審提起第二審上訴及第三審上訴，經最高法院第一次發回更審及第三審上訴，原法院第二次更審，均委任洪銘徽律師代理訴訟，其委任狀均經Ｄ○○等蓋章，有民事委任狀可稽，合先敘明。第按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。查系爭土地於光復前之日據時期大正年間所為保存登記，即已登記為訴外人王宗成、王再成、王逮成、王左成所有。大正八年間，王再成將其持分贈與移轉予王朝來。大正十五年間，王左成將其持分以買賣為原因移轉予王宗成。昭和十八年間王宗成將其部分持分移轉予王德春、部分移轉予王用等人所有，有日據時期土地登記簿謄本可稽，至光復後，於三十六年五月十六日（收件日期為三十五年七月二十七日），其土地登記簿謄本仍記載為王朝來、王用、王德春、王逮成等四人所有。並於五十二年十二月二十三日登記為﹁嘉義市北社尾純忠公祭祀會﹂之名義所有。其登記原因為五十年三月十五日捐贈，有土地登記簿謄本及共有人名簿可稽。本件訴外人王文林、王朝來、王用、王德春、王逮成等五人，於五十一年九月間立具﹁財團法人嘉義市北社尾純忠公祭祀會﹂捐助章程、﹁財團法人嘉義市北社尾純忠公祭祀會﹂章程、同意書、董事會名冊、董事長推荐書、財產目錄、董事聘書等，向台灣嘉義地方法院聲請法人設
立登記，並經核准設立登記，經向台灣嘉義地方法院調閱五十一年度法字第二四號法人登記卷，查其捐助章程第四條記載：﹁本財團財產將另表所列土地捐助為本財團財產﹂，另土地明細表記載：﹁……地號一八七、三二三、三二五、三二五之二、三二五之三、一三四、一０八、一０九﹂；﹁所有權者：王文林、王朝來、王用、王德春、王逮成﹂，又立章程人：﹁王朝來、王用、王德春、王逮成、王文林﹂。惟系爭純忠公祭祀會於民國五十年間即已成立，至財團法人嘉義市北社尾純忠公祭祀會，不同於系爭純忠公祭祀會，嗣台灣嘉義地方法院登記處以其未將捐助之財產登記為法人所有，而於八十六年五月二日，撤銷其法人登記並公告，則王文林雖為﹁財團法人嘉義市北社尾純忠公祭祀會﹂設立登記之聲請人，並為董事長，但其並非﹁嘉義市北社尾純忠公祭祀會﹂之原始設立人，是被上訴人辯稱﹁嘉義市北社尾純忠公祭祀會﹂係五十年間由王朝來、王用、王德春、王逮成捐贈系爭土地而成立，足堪採信。本件﹁嘉義市北社尾純忠公祭祀會﹂即系爭純忠公祭祀會，係由訴外人王朝來、王德春、王用、王逮成等，於五十年三月十五日設立，則嘉義市北社尾純忠公祭祀會之派下員，自應屬王朝來、王德春、王用、王逮成等之子孫，有嘉義市西區區公所函及捐贈人王朝來、王德春、王用、王逮成之繼承系統表、登載日報公告等可稽，上訴人及其承受訴訟之王黃博係﹁王永祿、王離邦、王洋、王槌、王木縣﹂之後代子孫，有上訴人提出之﹁純忠公派下族譜﹂可稽，是其雖為純忠公之後代子孫，但並非設立人王朝來、王德春、王用、王逮成之子孫，上訴人主張系爭土地為純忠公所有，純忠公之所有子孫均應享有派下權利，自屬無據。從而上訴人請求確認對於系爭純忠公祭祀會之派下權存在，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。按民事訴訟法第三十二條第七款法官應迴避之原因，已由原規定之﹁法官曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者﹂，修正為﹁法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者﹂，並自九十二年九月一日施行，本件原審係於九十三年七月七日為裁判，自應適用修正後之規定。而民事訴訟法第三十二條第七款所謂﹁前審裁判﹂，係指法官就同一事件已參與下級審裁判而言，本件原判決審判長吳謙仁固曾參與原法院八十八年度上字第二二一號之第二審判決，但未參與第一審裁判，自無民事訴訟法第三十二條第七款應行迴避之原因。又不到場之當事人未於相當期期日受合法之通知者，法院應駁回他造當事人一造辯論之聲請，係為未到場當事人之利益而設，本件被上訴人Ｍ○○、Ｈ○○未經合法通知，原審既係依上訴人之聲請而為一造辯論判決，並判決被上訴人勝訴，對Ｍ○○、Ｈ○○並無不利益，則參之民事訴訟法第一百九十七條之意旨，上訴人不得執為提起第三審上訴之理由。另原審已於九十三年六月二十三日提示全案卷證資料予兩造辯論，並非未提示。又祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限。本件上訴人既未舉證證明本件祭祀公業為王純忠生前或上訴人之被繼承人所設立，原審因而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。上訴論旨復執陳詞，就原審證據取捨、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日 Ｒ