最高法院民事判決 九十三年度台上字第二二八五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳金泉律師
被 上訴 人 新青投資股份有限公司
法定代理人 黃鴻源
被 上訴 人 新光建設開發股份有限公司
樓
法定代理人 吳東進
右二人共同
訴訟代理人 張慶帆律師
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月六日台灣高等法院
第二審判決（九十年度上字第一二九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人先位請求被上訴人新青投資股份有限公司給付三百五十萬元本息及備位請求新青投資股份有限公司給付一百七十九萬七千一百六十元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十三年五月三十日向被上訴人新青投資股份有限公司（下稱新青公司）買受坐落臺北市○○區○○段二小段六九地號等土地上之﹁新光河山﹂社區Ｃ棟四樓房地一戶（下稱系爭房地），總價金新台幣（下同）一千一百三十八萬元，已繳價金三百五十萬元，被上訴人新光建設開發股份有限公司（下稱新光公司）則為營建管理人暨工程起造人。伊於八十七年底預售屋建造完成即將交屋之際，發現其中多項公共設施之實際施工狀況與廣告及被上訴人之承諾不符，經伊多次交涉，皆未改善。伊於八十六年八月二十日、八十七年八月十七日、八十八年十二月十三日定期命被上訴人修補，其中八十八年十二月十三日解除契約存證信函於同月十四日送達被上訴人，被上訴人拒絕修補，乃解除系爭房地預定買賣契約（下稱系爭買賣契約）。且被上訴人於八十九年十月十六日將系爭房地出售移轉登記與訴外人游碧慧，可歸責被上訴人致給付不能，伊自得依不當得利之法律關係，及民法第二百二十七條、第三百五十四條、第三百五十九條、第二百五十九條規定，請求被上訴人返還已受領之買賣價金，並依消費者保護法第五十一條規定，請求其賠償已繳價款三倍之懲罰性賠償金等情。先位聲明求為：命被上訴人連帶給付伊三百五十萬元，及自八十九年一月十日起算法定遲延利息之判決。倘認被上訴人抗辯其於八十八年七月三日解除契約有理由，則請求酌減違約金，並依民法第一百七十九條規定，備位聲明：求為命被上訴人應再連帶給付伊一百七十九萬七千一百六十元，及自八十九年一月十日起算之法定遲延利息之判決（上訴人先位聲明超過上開金額請求之訴部分，經原審駁回其訴後，未經其聲明不服；又第一審命新青公司給付上訴人一百萬二千八百四十元本息部分，未據新青公司聲明不服）。
被上訴人則以：新光公司僅負責營建管理，與上訴人並無買賣法律關係，新光公司不
負返還價金責任。關於花園、菜園、果園、污水處理場、Ｃ棟前方園圃依買賣契約第十八條第三項約定，新青公司有變更之權，並經主管機關核准。又兩造並未約定就室內隔間應使用磚牆，新青公司使用矽酸鈣板隔間牆並無瑕疵。新青公司將游泳池形狀拉長，減少游泳池內動線交叉，提高其品質及使用效能，且造價更高。新光河山大樓並無開放空間之設計，相關廣告海報繪畫之公共設施係專屬社區住戶使用，森林綠地亦為承購戶共有，社區○○路，廣告並未稱專屬社區住戶使用。且買賣契約第十九條第二項已約明基地內私設通路應供鄰地通行。又依買賣契約第十二條第三項之約定，上訴人有先為給付之義務，並無同時履行抗辯權。新青公司已依約催告上訴人辦理貸款手續，繳付尾款，上訴人均未置理，雙方買賣契約業於八十八年七月三日解除，上訴人所繳價金為新青公司沒收，自不負返還義務等語，資為抗辯。原審以：上訴人主張其於八十三年五月三十日向新青公司買受系爭房地，總價金一千一百三十八萬元，已繳價金三百五十萬元，伊以系爭房地有瑕疵，屢催均未改善，於八十八年十二月十三日以存證信函對被上訴人為解除契約之意思表示，該存證信函於同月十四日送達被上訴人；另被上訴人兩度函請上訴人辦理銀行貸款遭拒，於八十八年六月二十四日發函要求上訴人履約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示，並於八十九年十月十六日將系爭房地出售並移轉登記與訴外人游碧慧等情，為兩造所不爭，並有系爭買賣合約書、統一發票、存證信函及其回執、土地登記謄本及建物登記謄本為證。查依系爭買賣契約書前言記載：﹁立契約書人買方：甲○○（以下稱﹃甲方﹄）……賣方：新青投資股份有限公司（以下稱﹃乙方﹄）﹂；第十三頁：﹁立合約書人﹂買方為甲○○，賣方亦為新青投資股份有限公司﹂，就出賣人部分，新青公司係以自己名義立於出賣人之地位與上訴人締結契約。且該買賣契約書中，對於房地買賣出賣人、買受人間權利義務關係如何，均係以甲方、乙方為規範對象，第五條付款方式係約定上訴人應將買賣價金給付與新青公司，第十條所有權移轉登記義務部分，亦約定由新青公司履行，第十二條交屋事項部分，亦由新青公司負履行交付系爭房地之義務，本件締結買賣契約之當事人為上訴人與被上訴人新青公司，應堪認定。至立合約書人處固記載﹁營建管理：新光建設開發股份有限公司，但自買賣契約書上開約定內容以觀，新光公司對於上訴人並不負有任何出賣人應盡之交付房地、移轉房地所有權義務。且依新青公司提出之工程管理委任合約書前言之記載，可知新青公司僅委任新光公司處理新光河山之相關規劃、設計、督導施工統籌等業務，並未授權新光公司以其名義與買受人訂立買賣契約。參諸卷附之銷售企劃業務服務委任合約書明載新青公司委任新光公司辦理新光河山之銷售企劃業務，委任事項內容，並無約定由新光公司以其自己名義與上訴人或其他買受人簽訂買賣契約。系爭買賣契約當事人既為上訴人與新青公司，新光公司並非買賣契約之出賣人，對上訴人即不負出賣人義務甚明。新光河山大樓並無開放空間之設計，依上訴人提出之廣告圖說表明承購戶得享有﹁三千坪社區私有森林﹂等語。應指非專有部分，公共設施部分係屬全體區分所有權人所共有，並非指由上訴人單獨所有。依土地登記簿記載該部分之公共設施，係屬﹁新光河山﹂全體住戶分別共有，自符合廣告所謂﹁私有﹂森林綠地之文字。另系爭買賣契約第十九條第二項已約定：﹁本基地係與鄰地共同開發，基地內之私設通路應供該鄰地通行，基於社區之整體性及安全管理之考量，該鄰地得加入本社區之管理委員會，遵守本社區之安全管理辦法。﹂，上訴人在簽訂契約時，已知悉社區○○○道應供
鄰地通行之情，所指被上訴人刻意隱瞞，顯屬不符。上訴人主張社區○○路供他人使用為有瑕疵，並不足採。又系爭買賣契約第十八條第三項約定：新青公司在因法令變更、結構安全考量或其他正當原因下，得就公共設施為合於建築法令規定之變更設計。是新青公司就公共設施在合於建築法令規定，自得為正當考量之變更。上訴人提出之廣告關於四季園圃僅畫有綠色圖樣標示，就園圃確切樣式並未具體描述。上訴人提出之照片，在前述樓梯兩旁仍有園圃之設計，並栽種花卉、樹木，自難認被上訴人新青公司未施作園圃。買賣契約並未約定隔間之材質，新青公司固係採用輕隔間之矽酸鈣板建材隔間，上訴人雖主張國內一般住宅係採磚牆，磚牆之隔音及防火效果優於矽酸鈣板，且造價較高云云，為新青公司所否認，上訴人未能舉證以實其說，且因矽酸鈣板之品牌及規格並非單一，上訴人既未能提出證據證明新青公司所使用之系爭品牌及規格之矽酸鈣板其品質及效用確實低於一般磚牆之隔間效果，且新青公司已提出同一品牌及規格之矽酸鈣板於八十七年十一月十八日經經濟部商品檢驗局檢驗合格之輸入檢驗證書，尚難認系爭房屋之隔間建材欠缺一般住宅隔間應有之價值及效用，上訴人主張構成瑕疵云云，自不足取。依上訴人提出之竣工圖及新青公司提出之Ａ１─７竣工圖所示，後山地區確有菜圃之施作，並經主管機關核准。與前述房地預定買賣契約第十八條第三項約定相符。又依照片觀察，﹁新光河山﹂社區入口處地面部分確僅鋪設柏油道路，新青公司並不爭執。查迎賓廣場係社區大門入口，車輛往來頻繁，顯而易見。則地面圖案以柏油道路鋪設代之，非必致景觀有所影響，對於大門出入亦未有何妨礙，實未導致系爭房地價值欠缺、效用減損等，與新光河山社區面積廣大，公共設施項目繁多相較之下，迎賓廣場此部分未依廣告圖式施作，非可謂為瑕疵。系爭社區係沿山坡建築，該大門口乃為該社區之最低位置，該污水處理池亦以假山覆蓋，不易讓外人知悉，本件污水處理池之設置地點並無不妥。且被上訴人已於銷售廣告圖所繪出污水處理池位置，上訴人既未於訂約時特別詢問，顯見其亦未以污水處理池之設置地點作為其訂約之考量，自不得以被上訴人未特別以文字標示即遽認被上訴人新青公司有隱瞞詐欺。上訴人所提之台北市自來水事業處之作業規範，並未載明依法令規定蓄水池應與污水池距三公尺，而依八十二年修正發布之台北市自來水用水設備標準第九條第三項規定：﹁蓄水池之牆壁、平頂應與其他結構分開，不得連接，並應保持四十五公分以上之距離﹂，所稱之﹁其他結構﹂應包含污水池，縱上訴人所稱污水處理池與蓄水池相距不足一公尺屬實，被上訴人亦無違反前揭規定。上訴人亦未舉證證明蓄水池有因此遭污水處理池污染之情形，上訴人稱污水處理池之設計有罔顧住戶之健康，污水處理池之設置有瑕疵云云，難以採信。海報廣告上描繪之游泳池為三葉式，經變更為二葉式，固為新青公司所不爭，惟游泳池設計建造方式之不同，對於游泳池功能並無減損，僅係造型、質感之差別。而造型、質感之差別，對於游泳池係提供休憩、游泳健身之效用，縱有影響，對系爭房地使用之整體性而言，亦無關重要，依民法第三百五十四條之規定，不得視為瑕疵。另依現況圖即竣工圖所示Ａ棟至Ｅ２棟建築後方確設有隨坡勢框架式植生護坡，Ｅ３棟至Ｄ３棟後方山坡設有ＲＣ擋土牆，被上訴人亦已領有使用執照，足見新青公司已依變更設計圖施工，上訴人陳稱被上訴人未依圖施作擋土牆云云，顯不可採。又廣告圖上係載明：﹁山崗北側，保留原有林相地貌，做為社區專屬的私有森林，是台北市前所未見的。﹂，雖其上所繪之圖與原有地勢略有不一，惟因下方之廣告文字已明確表示係保留原有林相地貌，又未載明
要開發為坡度二十度之緩坡，應不致使人誤認，被上訴人依設計圖及廣告圖文字所示保留原有林相地貌加以植栽整治，自無違約。﹁新光河山﹂社區後方設有菜圃，菜圃下方為果園，菜圃後方有以石頭及枕木作成步道，步道之盡頭有涼亭，三個健身設備及四個石頭作成的烤肉架等情，經第一審至現場勘驗屬實，足見其已依設計圖施工，自無未依約開發情事。是系爭房地及公共設施，並無上訴人所主張之瑕疵存在，上訴人主張新青公司應負物之瑕疵擔保責任，並行使同時履行抗辯權，與法律規定之構成要件不符。況依系爭買賣契約第十條第三項約定：﹁乙方（即新青公司）於甲方（即上訴人）付清應繳款（含本約買賣價款、工程追加款等）、各項稅費、並辦妥貸款手續及未有違約情事時，始將本戶及本車位之房地產權證件交予甲方﹂，第十二條第七項：﹁除本戶有重大瑕疵外，甲方不得拒絕交屋，但乙方應在合理工期內對施工時發現之工程瑕疵負責修繕或改善。﹂顯見上訴人有先為付款之義務，且除系爭房屋有重大瑕疵外，上訴人不得以系爭房屋有瑕疵為由主張拒絕付款，灼然自明。又買賣契約第十二條第一項約定：﹁本戶房屋於領得使用執照後六個月內交屋（不包括公共設施）……公共設施則於管理委員會成立時由乙方（即新青公司）點交予管委會﹂，是以公共設施之點交本在上訴人繳清款項辦完貸款手續之後，上訴人無權以公共設施之問題主張同時履行抗辯之餘地。新青公司已於八十七年九月三十日及八十七年十一月二日通知上訴人辦理系爭土地貸款對保等手續，上訴人置之未理，新青公司再於八十八年一月十三日致函催告上訴人未果，事隔五個多月後，上訴人仍未辦理對保貸款等手續，新青公司乃於八十八年六月二十四日再度催告上訴人繳交尾款，並辦理對保貸款等手續，並載明若上訴人逾期未繳尾款及辦理對保貸款手續者，以此函送達為解除契約之意思表示，以首次通知而言，催告期限早已過十五日之約定期限。又被上訴人八十八年六月二十四日之函件，乃具催告並附帶解除契約之意思表示，縱認其催告期限有不相當之情形，惟自被上訴人催告後已經相當期限，上訴人復未依催告內容辦理對保貸款手續，依誠實信用原則，該催告自已生效，新青公司之附帶解除契約之意思表示亦當然生效，系爭買賣契約既由新青公司合法解除，新青公司將系爭房地再售予游碧慧，自無違約。系爭買賣契約，既於八十八年七月十一日因新青公司行使解除權而消滅，上訴人自無從再於八十八年十二月十三日對已消滅之買賣契約行使解除權。故上訴人本於不完全給付、物之瑕疵擔保規定，依解除契約後之法律關係，先位聲明請求被上訴人等連帶返還價金三百五十萬元、依消費者保護法第五十一條請求被上訴人等連帶賠償加倍價金共七百萬元，及其法定遲延利息，不應准許。其次，系爭買賣契約於八十三年間簽訂，按財政部所定八十三年房屋興建投資業同業利潤標準淨利率為百分之十五，以系爭房地總價一千一百三十八萬元計算，新青公司所失利益為一百七十萬零七千元。另上訴人自八十八年七月三日起就給付價金負遲延責任。依上訴人未繳餘款七百八十八萬元按法定遲延利率年息百分之五計算，迄第一審法院言詞辯論終結時即九十年八月六日止被上訴人所受遲延利息損失八十二萬四千七百零一元，計新青公司損害額共計二百五十三萬一千七百零一元。並審酌現今社會經濟狀況、房地市場交易經濟活動程度等情狀，認被上訴人實際損害額為二百五十三萬一千七百零一元，與新青公司沒收之價金三百五十萬元相較，差距懸殊，爰酌減為二百四十九萬七千一百六十元。則超逾之一百萬二千八百四十元，新青公司自應予返還。新光公司因非買賣契約當事人，不負有返還違約金之義務。從而上訴人請求新青公司給付在一百萬
二千八百四十元及自九十年六月十九日起至清償日止之法定遲延利息範圍內，為有理由，超過部分不應准許等詞，因而維持第一審所為駁回上訴人先位之訴及駁回上訴人超過一百萬二千八百四十元本息備位之訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。茲分二部分說明：
㈠關於廢棄發回部分(即上訴人對新青公司之上訴部分)系爭買賣契約第十條第三項係約定新青公司交付房地車位產權證件之時間，第十二條第七項則約定：新青公司應在合理工期內對施工時發現之工程瑕疵負責修繕或改善，並未有上訴人先為給付買賣價金之約定。原判決認上訴人有先為給付價金之義務，已有可議。復按八十三年一月十一日公佈施行之消費者保護法第二十二條規定：﹁企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容。﹂，被上訴人未依廣告圖及原設計圖施工，將三葉式之游泳池變更為二葉式；另依卷附被上訴人之廣告圖標示：社區入口設迎賓藝術廣場：精心設計別具特色的舖地圖案，更顯氣派輝煌；及廣告圖示之社區大門口為立體造形碑石及造形花台，地面上崁鑲設花式圖案磚石（見一審卷㈠五七頁、一審卷㈡三０三頁），惟被上訴人將花台、碑石、路上舖磚、林木綠地取消，變更為將新光河山之地標改貼於假山，均為原審確定之事實，則上訴人主張已不復有藝術廣場之氣息，影響一般人對系爭房地之價值感，尚非全屬無據，被上訴人復未舉證證明有何依系爭房地預定買賣契約第十八條第三項約定得以變更原設計之正當理由，能否謂新青公司已依債之本質為給付，即有詳予審酌之必要。又上訴人於原審已指明：依內政部建築研究所﹁建築工程自動化新工法新材料應用現況調查與分析報告﹂．現況問題表７：部分隔間系統吊掛載重、隔音、安全性、防潮性能無法達到使用需求；表９：一般USER對牆壁龜裂或其他心理層次（厚實感）需求無法滿足；表：板本身相接部位及樑下裂縫問題仍難以避免。表：螺絲鎖固的隔間系統鏽蝕失敗的問題。表：消費者任意釘掛的需求無法滿足，並提出﹁建築工程自動化新工法新材料應用現況調查與分析報告、室內乾牆系統研討會記錄、廖基全編著：建設公司經營與管理務第一輯實戰編為證（見一審卷二二０至二三七頁、原審卷㈠一六七至一六八、二一九至二二七頁），原判決謂上訴人主張磚牆之隔音及防火效果優於矽酸板，且造價較高，未舉證以實其說等語，似與卷內資料不符。而上訴人於原審一再主張國內傳統建築室內隔間以磚牆為主，依卷附產業自動化─營建業自動化計劃成果報２．２．２內牆構法亦已指明：就內牆部位而言，國內以鋼筋混泥土牆、切築紅磚、混泥土空心磚牆及木隔間為主（原審卷㈠二二四頁），倘屬無訛，則上訴人於買賣契約內既未別註明以矽酸板為室內隔間建材，乃竟以矽酸板為室內隔間，是否有違誠信原則，即非無疑，究竟國內一般住宅之室內隔間是否以鋼筋混泥土牆、切築紅磚為主？系爭房屋以矽酸板隔間，其隔音、防潮防火、釘掛載重之效果為何？有無減損其預定之效用及價值？此與判斷系爭房屋有無瑕疵，所關頗切，自不得恝置不論，原審未遑詳查究明，本件事實尚未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷，上訴論旨，指摘原判決關於對新青公司部分為不當，求予廢棄，非無理由。㈡關於駁回上訴部分（即上訴人對新光公司上訴部分）：原審以前揭理由駁回上訴人請求新光公司連帶給付之上訴部分，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日 Ｃ
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