最高法院刑事判決 九十三年度台非字第二八一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國七十九年十二月二十六日第二
審確定判決（七十九年度上訴字第四０四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
七十九年度偵字第二０四五、三七五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款分別定有明文。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告之證據，惟此項不利之陳述，顯無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，貴院四十六年台上字第四一九號判例可資參照。經調卷詳查，本件確定判決認定被告甲○○出售含有海洛因毒品成分之針劑五十支，每支新台幣（下同）四十元計二千元予顏淑宜之犯行，僅依據顏淑宜於警訊中之供述，且以顏某與之無冤無仇，衡情並無故為陷害之理，又被告甲○○曾因販賣速賜康經法院判處罪刑，而為推論，並為證據。查共同被告顏淑宜此項陳述，固得採為被告甲○○之證據，惟仍應就其他方面調查，與事實相符且無瑕疵，始得採信據以認定甲○○之犯罪，惟審閱全卷，被告甲○○自警訊、偵查、一、二審審理時均未承認販賣毒品之犯行，且共同被告顏淑宜於偵查時所供「本來是我向綽號阿通買的，三月底開始改託賀英哲向別人買。（問：所稱向阿通買是否即向甲○○買？）阿通叫吳明通。」「沒有（向甲○○買）」「因為警察局緊張，故說有向甲○○買，警察有向我說全部人均承認有向甲○○買。」（偵查卷九十五頁）；原審法院審理時供稱「（問：警訊時你說七十九年三月向甲○○買五十支？）應是吳明通……警察不信，說人家都說向蕭買，我想沒怎樣才說是，是後來才知別人都沒講。」（二審卷六十五頁）。綜上筆錄資料，顏淑宜僅在警訊時供述向被告甲○○購買毒品，其後在偵查、審理時均否認，且指明是向吳明通所買並非甲○○，更且警訊時所以為此供認，乃因警察採用誘導方式，此項供述之真實性自有疑問，且有瑕疵，而顏淑宜所稱毒品向吳明通所購，此項對被告甲○○有利之證據，又關係蕭某犯罪是否成立之關鍵事實，自屬應於審判期日調查之證據，原審法院並未予調查，且在判決理由欄內亦未載明何以不查之理由，揆諸首揭法條規定暨判例意旨，原判決顯已有違背法令之處；更且一審法院審理時顏淑宜稱「（問：幾天打一次？）一天打一至二次，在家裡（板橋）打的。」（見一審卷二十七頁）準此，如以其在警訊筆錄所稱三月間向甲○○買毒品有兩、三次左右（每次五十支），該月即向蕭某購買一百支以上，再加上向吳明通購買同等數量，總計共買二百支以上，則顏淑宜一個月約施打六十支，何以三月間會購買超過其個人吸毒用量三倍以上，亦與經驗法則相悖。綜上所述，原判決僅憑共同被告顏淑宜具瑕疵之警詢陳述，及被告甲○○有販賣毒品之前科，即認定蕭某本件販賣毒品犯行，更且對其有利之證據，且並非不能調查之吳明通（如何找到阿通其人？）顏淑宜稱「打呼叫器0000000
」（偵查卷九十五頁）又未予調查，判決理由欄內復未敘明何以不查之理由，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由，所載理由矛盾之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，至對個案之被告予以具體救濟，僅係其附隨之效果，此與因確定判決之事實認定錯誤而設之再審救濟制度迥然不同，於此，非常上訴應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審核原判決適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法；至於事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從過問；又證據之取捨，事實審法院有自由裁量之職權，事實審綜合卷內證據資料，本於推理作用，就其所得心證，作為認定被告犯罪事實之基礎，苟其判斷與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指摘其違背法令。本件原判決認定被告甲○○於民國七十九年三月間，出售含海洛因毒品成分之針劑五十支予顏淑宜之事實，經審理結果，維持第一審（台灣台北地方法院七十九年度訴字第四六０、四九八號）論處被告販賣毒品累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年之判決，駁回被告在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並說明被告否認本件犯罪所持辯解不足採之理由，經核與卷內證據資料相符。又顏淑宜於警訊中供稱：「於七十九年三月間，向被告購買五十支禁藥，價錢為新台幣二千元，有二、三次，因被告沒有貨，才轉向賀英哲購買共五、六次」，然揆諸一般經驗法則，施用毒品者當月購入之毒品，未必於當月全部供自己施用，自不能以顏淑宜若當月向被告購入毒品之劑量顯然超過其個人平常用量三倍，即謂顏淑宜於警訊中之供述有瑕疵；復查，依卷內資料，顏淑宜除向被告購買毒品外，顏淑宜亦供稱另向賀英哲購買，足見顏淑宜施打針劑，並不僅限於向同一人購買，是顏淑宜是否以0000000號呼叫器向吳明通或其他人購買毒品，與本件待證事實無直接關連，原判決未予調查，雖未於理由欄說明，自不能指稱原判決有調查職責未盡及理由不備、理由矛盾之違法；復查，顏淑宜連續施打毒品，業經台灣台北地方法院士林分院（現已改為台灣士林地方法院）七十九年度訴字第四六０、四九八號判處有期徒刑三年六月確定，有該判決正本在卷可稽；原判決復說明被告本件犯行業據顏淑宜於警訊中供述明確，被告與顏淑宜無怨無仇，於自由意識下，為上開不利於被告之供述，衡情自無故為誣陷被告之理，顏淑宜嗣於偵查中及原審審理中翻異警訊中之供述而為有利於被告之供述，自係迴護被告之詞，不足採取等語，經核並無違背證據法則及經驗法則，此部分係屬原審採證認事之適法職權行使，非常上訴審無從過問，且依原判決所確認之犯罪事實，其適用法則並無違誤，殊不能遽謂原判決採證違法。至於原判決於理由欄謂：「甲○○曾因販賣速賜康經法院判處有期徒刑六年二月，有刑案資料查註紀錄表附卷可按，在在足證甲○○有販賣前揭毒品之犯行」，雖有瑕疵，惟除去該項證據，原判決綜合卷內其他證據資料，仍應為同一事實之認定，顯然於判決本旨及結果無影響。非常上訴意旨再為事實上之爭執，指摘原確定判決違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。至原判決關於被告連續施打毒品部分，上訴意旨並未指摘，自毋庸論敘，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日 Ｑ